Klagen skyldes, at told- og skatteregionen ikke har godkendt fradrag for moms af udgifter til ejendomsmægler i forbindelse med salg af fast ejendom.

Det fremgår af sagen, at A Amba (nu Andelsselskabet A Amba i likvidation, her benævnt som selskabet) har drevet virksomhed inden for edb-branchen. Selskabet udbød i oktober 1998 sin samlede virksomhed til salg. Ved overdragelsesaftale af 18. marts 1999 overdrog selskabet samtlige aktiver og passiver til B A/S med undtagelse af ejendommene beliggende X-vej 1og Y-vej 23 i samme by. Selskabets anparter i C ApS var ligeledes en del af overdragelsen. For så vidt angår C ApS´ ejendomme beliggende Y-vej 30, 32 og 34 blev indgået en aftale om, at disse skulle søges solgt til tredjemand.

Det er oplyst, at der indtil kort tid forud for indgåelse af overdragelsesaftalen af 18. marts 1998 blev forhandlet om B A/S´ erhvervelse af ejendommene. Ejendommene havde hidtil været anvendt af selskabet og C ApS som domicil, og B A/S ønskede efter det oplyste fortsat at anvende ejendommene som domicil. B A/S var villig til at betale i alt 123.000.000 kr. for ejendommene, hvoraf de 3.029.000 kr. vedrørte C ApS´ ejendomme. Selskabet var af den opfattelse, at ejendommene havde en højere handelsværdi, og ønskede derfor, forinden man accepterede en købesum på 123.000.000 kr., mulighed for at søge at sælge ejendommene til tredjemand. Det blev derfor med henblik på at sikre, at selskabet og C ApS opnåede minimum 123.000.000 kr. for ejendommene, indføjet en salgsret i overdragelsesaftalens pkt. 7.1.3.4, således at selskabet indtil den 15. april 1999 havde en ret til at lade ejendommene indgå i overdragelsen for en købesum på 123.000.000 kr. For at sikre B A/S´ benyttelse af ejendommene som domicil, blev der udarbejdet en lejekontrakt mellem selskabet og C ApS på den ene side og B A/S på den anden side. Lejekontrakten blev underskrevet den 30. marts 1999 ved closing.

Ejendommene blev ved betinget skøde dateret den 11. april 1999 overdraget til D. Selskabet overdrog ejendommene beliggende X-vej 1 og Y-vej 23 til D for en købesum på i alt 160.971.000 kr. og C ApS overdrog ejendommene beliggende Y-vej 30, 32 og 34 til D for en købesum på i  alt 3.029.000 kr.

Ved faktura af 16. april 1999 fra E til selskabet er som honorar for salg af X-vej 1 til F, opkrævet et ejendomsmæglersalær på  i alt 2.232.000 kr. inkl. moms, hvoraf købsmomsen udgør 558.125 kr.

Told- og skatteregionen har ved den påklagede afgørelse nægtet at godkende det omhandlede fradrag på 558.125 kr. vedrørende moms af udgifter til ejendomsmægler i forbindelse med salg af fast ejendom. Regionen har herved anført, at salg af fast ejendom er fritaget for afgift  efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, og at der efter momslovens § 37, stk. 1, ikke er fradragsret for udgifter i forbindelse med transaktioner, som er fritaget for afgift efter momslovens § 13. Regionen har endvidere anført, at der ikke ved salg af ejendommene er sket en overdragelse af virksomhed efter momslovens § 8, stk. 1, 3. pkt.

Selskabets advokat har over for Landsskatteretten nedlagt principal påstand om, at selskabet har fradragsret for købsmoms på 541.381,25 kr., svarende til 97 % af momsen, der er selskabets fradragsprocent for 1. kvartal 1999.

Advokaten har nedlagt subsidiær påstand om, at selskabet har delvis fradragsret for købsmoms på 541.381,25 kr.

Advokaten har til støtte for den principale påstand i relation til opgørelsen af det beløbet, gjort gældende,

• at ejendomsmæglerhonoraret alene vedrører bistand i forbindelse med salget af selskabets ejendom beliggende X-vej 1, og således ikke C ApS´s ejendomme beliggende Y-vej 30, 32 og 34, idet der i fakturaen alene er henvist til ejendommen beliggende X-vej 1,
• at selskabet har betalt fakturaen, og at C ApS således ikke har betalt nogen andel af fakturaen, og
• at selv om Landsskatteretten måtte nå frem til, at fakturaen også omfatter salget af C ApS´ ejendomme, ændrer ikke det ikke ved, at selskabet har fradrag for det fulde beløb, idet det ikke kan antages, at E har ydet nogen bistand i relation til salget af C ApS´ ejendomme, hvilket bl.a. underbygges af, at købesummen for selskabets ejendomme var 160.970.994 kr. ud af en samlet købesum for ejendommene på 164.000.000 kr.

Advokaten har til støtte for den subsidiære påstand i relation til opgørelsen af beløbet, gjort gældende,

• at selskabet som minimum har fradrag for 547.816,70 kr. svarende til en forholdsmæssig andel af købsmoms pålagt ejendomsmæglerhonoraret beregnet efter forholdet mellem den del af købesummen, der vedrører salget af selskabets ejendomme og den samlede købesum for ejendommene (160.970.994/164.000.000), idet der i fakturaen ikke er foretaget nogen fordeling af ejendomsmæglerhonoraret på henholdsvis selskabets og C ApS´ ejendomme, og idet der ikke findes en bedre egnet fordelingsmetode.

Advokaten har til støtte for såvel den principale som den subsidiære påstand i relation til påstanden om, selskabet har fradrag for købsmoms pålagt ejendomsmægler honoraret gjort gældende,

• principalt, at ejendomsmæglerhonoraret er en generalomkostning i selskabets hidtidige virksomhed,
• subsidiært, at der er tale om en virksomhedsoverdragelse,
• mest subsidiært, at der er tale om en ulovlig skærpelse af administrativ praksis med tilbagevirkende kraft.

I relation til det principale anbringende har advokaten gjort gældende, at man kan definere generalomkostninger som omkostninger, der ikke har en direkte tilknytning til en transaktion, men derimod har en direkte og umiddelbar tilknytning til virksomhedens momspligtige virksomhed. Der er tale om omkostninger, som indgår i virksomhedens generelle udgifter og dermed i produkternes priselementer. De benyttes således af den momspligtige virksomhed i den i momslovens § 37 omhandlede forstand til gennemførelse af afgiftspligtige transaktioner. Momslovens § 37 hjemler på den baggrund fradrag for moms pålagt virksomhedens generalomkostninger. Hun har dertil anført, at momslovens § 37 direkte henviser til fritagelsesbestemmelsen i momslovens § 13, men at en tilsvarende henvisning ikke findes i 6. momsdirektivs artikel om fradragsret. Hun har videre anført, at mange generalomkostninger har tilknytning til momsfritagne transaktioner.

Videre har hun henvist til EF-domstolens argumentation vedrørende generalomkostninger i BLP-dommen (C-4/94, BLP Groupe plc), præmis 25, og Abbey National-dommen (C-408/99, Abbey National plc), præmis 42. Hun har anført, at i hidtidig administrativ praksis er der også på den baggrund givet fradrag for moms pålagt en momspligtig virksomheds generalomkostninger, hvad enten transaktionen isoleret set er momsfritaget i henhold til momslovens § 13 eller ej.

Hun har for så vidt angår Abbey National-dommen anført, at dommens præmis 25 fører til præmis 32, hvoraf fremgår, at der som udgangspunkt ikke er fradrag for omkostningerne, idet der er tale om en fritaget transaktion. Imidlertid angiver præmis 35, at når udgifterne er almindelige omkostninger, der indgår i produktprisen er der fradrag, selv i tilfælde, hvor transaktionen er fritaget. I præmis 42 er henvist til 6. momsdirektivs art. 5, stk. 8, der svarer til momslovens § 8, men dette skyldes alene formuleringen af det spørgsmål, der blev stillet EF-domstolen. Sammenholder man præmissen med præmis 33, er der intet grundlag for at antage, at sagen ville have fået et andet udfald, selv om der ikke var tale om en virksomhedsoverdragelse.

Hun har således gjort gældende, at selskabet har fradrag for moms pålagt til E betalte ejendomsmæglerhonorar, jf. momslovens § 37, idet ejendomsmæglerhonoraret har en direkte og umiddelbar tilknytning til selskabets momspligtige aktivitet, idet selskabet har anvendt ejendommene som domicil for den momspligtige virksomhed.

Hun har bemærket, at Told- og Skattestyrelsen har indskrænket Abbey National-dommen til alene at gælde i virksomhedsoverdragelsessituationen. Hun har dertil anført, at 6. momsdirektivs art. 17, stk. 2, hjemler fradrag for generalomkostninger. Også i Midland Bank-dommen (Sag C-98/98, Midland Bank)  udtaler EF-domstolen sig om generalomkostningsbegrebet. Endvidere udtaler domstolen i Cibo-dommen (Sag C-16/00, Cibo Participations SA), at der er fradragsret for et holdingselskabs køb af aktier, selv om der ikke var en direkte tilknytning til en momspligtig transaktion. Dommens præmis 33 henviser til BLP-dommen og Abbey National-dommen. I Cibo-dommen var der ikke tale om en virksomhedsoverdragelsessituation. Efter ordlyden af 6. momsdirektivs art. 17, stk. 2, og EF-domstolens domme i sagerne Abbey National, Midland Bank og Cibo, er der således ikke belæg for Told- og Skattestyrelsens indskrænkende fortolkning. Dette ville også give nogle meget skæve resultater. Hvis selskabet i nærværende sag havde solgt ejendommene til B A/S, ville der således ikke være tvivl om, at der var fradragsret. Momslovens § 37 må fortolkes i overensstemmelse med ark. 17, stk. 2 og EF-domstolens domme. Hun har anført, at der i tidligere administrativ praksis også på den baggrund er givet fradrag for moms pålagt en momspligtig virksomheds generalomkostninger, hvad enten transaktionen isoleret set var momsfritaget i henhold til momslovens § 13 eller ej. BLP-dommen mister herved ikke sin betydning.

I relation til det subsidiære anbringende har advokaten gjort gældende, at der i henhold til momslovens  8, stk. 1, er tale om en virksomhedsoverdragelse, hvorfor selskabet i henhold til momslovens § 37 og i overensstemmelse med Abbey National-dommen har fradrag for moms pålagt ejendomsmæglerhonoraret. Hun har herved anført, at det følger af Abbey National-dommen, at der er fradrag for moms pålagt rådgiveromkostninger m.v. afholdt i forbindelse med overdragelse af en momspligtig virksomhed, hvad enten selve overdragelsen er momspligtig eller momsfritaget i henhold til de særlige bestemmelser i momslovens § 8 eller § 13. Der vil derfor også kunne indgå aktiver i en virksomhedsoverdragelse, der ikke i sig selv udgør en momspligtig virksomhed, uden at dette i øvrigt påvirker virksomhedens momsfradragsret, og det er i den forbindelse alene et krav, at aktivet indgår som en del af den momspligtige virksomhed. Som en følge heraf må virksomhedens momsfradragsret ligeledes antages at gælde uden hensyn til om samtlige virksomhedens aktiver overdrages til den samme køber, eller om et enkelt aktiv, som f.eks. domicilejendommen overdrages til tredjemand, når blot der er tale om en samlet virksomheds-overdragelse.

Hun har på denne baggrund gjort gældende, at selskabet har fradrag for moms pålagt det af E opkrævede ejendomsmæglerhonorar, idet selskabets domicilejendomme blev overdraget som led i en samlet overdragelse af selskabets momspligtige virksomhed. Hun har anført, at det forhold, at der er tale om en overdragelse af selskabets samlede momspligtige virksomhed underbygges bl.a. af, at den samlede virksomhed inkl. domicilejendommene blev udbudt til salg. Hun har bemærket, at hertil kommer, at der helt frem til tidspunktet for indgåelse af den endelige overdragelsesaftale blev forhandlet om B A/S´ erhvervelse af ejendommene, ligesom selskabet i overdragelsesaftalen fik ret til frem til den 15. april 1999 at lade ejendommene indgå i overdragelsen for en købesum på 123.000.000 kr., ligesom det hele endte  med, at selskabets samlede virksomhed blev overdraget til tredjemand. Hun har anført, at det afgørende således er, at overdragelsen af selskabets aktiver og passiver, herunder overdragelsen af domicilejendommene, skete som led i en samlet overdragelse af den momspligtige virksomhed, og ikke om selskabets overdragelse til D i sig selv kan betragtes som en virksomhedsoverdragelse.

Hun har videre anført, at Told- og Skattestyrelsen, jf. herved også Momsvejledningen, vil lade køberens forhold være afgørende for om der er tale om en virksomhedsoverdragelse. Efter momslovens § 8 lægges der vægt på om køber er registreret, og efter 6. momsdirektivs ar. 5, stk. 8, lægges der vægt på, om der er tale om overdragelse af en samlet formuemasse. Det afgørende er således ikke om køber fortsætter driften, men om der er tale om overdragelse af en samlet formuemasse.

Hun har dertil anført,  at meget taler for, at såfremt der alene havde været tale om en overdragelse af selskabets domicilejendomme, og således ikke en overdragelse af den samlede momspligtige virksomhed, ville der på trods heraf have været tale om en virksomhedsoverdragelse i momslovens § 8´s forstand. Dertil har hun anført, at der kan argumenteres for, at en overdragelse af fast ejendom, hvad enten der er tale om en ikke-momsregistreret virksomhed, herunder en domicilejendom, eller en selvstændig momsregistret udlejningsejendom, jf. momslovens § 51, i sig selv er en virksomhedsoverdragelse. Skatteretlig praksis rummer således eksempler på, at en fast ejendom kan udgøre en selvstændig virksomhed, hvad enten den er momsregistreret eller ej, jf. herved bl.a. at der vil kunne gennemføres en skattefri tilførsel af aktiver med et selskabs domicilejendom efter fusionsskattelovens § 15c.

Til støtte for såvel den principale som den subsidiære påstand har advokaten mest subsidiært gjort gældende, at der er tale om en ulovlig skærpelse af administrativ praksis med tilbagevirkende kraft. Hun har dertil anført, at det hidtil har været fast praksis, at der var fradragsret form købsmoms pålagt udgifter, der vedrørte salg af en momsregistreret virksomheds aktiver, herunder en domicilejendom, og dette selvom selve overdragelsen af en fast ejendom er en momsfritaget transaktion. Hun har henvist til afgørelserne Moms 1979, nr. 608, Moms 1980, nr. 721, Moms 1981, nr. 764, Moms 1980, nr. 728, Moms 1982 nr. 821 og TfS 1996.764. Hun har dertil anført, at regionens afgørelse er i strid med hidtil administrativ praksis, og en ulovlig praksisændring, idet ændring af hidtil fulgt praksis ikke var offentliggjort på tidspunktet for overdragelse af selskabets ejendomme den 11. april 1999. Videre har hun anført, at det er et almindeligt forvaltningsretligt princip, at en skærpende ændring af praksis skal offentliggøres for at få virkning for fremtiden, jf. herved bl.a. TfS 1999.908 TSS. Hun har anført, at offentliggørelse af en praksisændring tidsligst kan siges at have fundet sted med offentliggørelsen af Landsskatterettens kendelse i TfS 2000.629. Dertil har hun anført, at en ændring af hidtil fulgt praksis ikke kan sige at være blevet offentliggjort med EF-domstolens afgørelse i BLP-dommen. Dette skyldes først og fremmest, at BLP-dommen vedrørte spørgsmålet om momsfradragsret ved salg af aktier og anparter, og ikke momsfradragsret ved salg af fast ejendom. Hertil kommer, at BLP-dommen vedrører fortolkningen af 6. momsdirektiv, der ikke har direkte retsvirkning over for borgerne, men retter sig mod medlemsstaterne, jf. herved bl.a. TfS 2000.161 ØLD. En henvisning til BLP-dommen i Momsvejledningen er endvidere ikke en offentliggørelse af ændring af praksis.

Told- og Skattestyrelsen har indstillet, at afgørelsen stadfæstes. Styrelsen har henvist til, at overdragelse af fast ejendom udgør en momsfritaget transaktion, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 9.

Styrelsen har anført, at salget af ejendommene beliggende X-vej 1 og Y-vej 23  til D, F, ikke er omfattet af momslovens § 8, stk. 1, 3. pkt., jf. 6. momsdirektivs artikel 5, stk. 8. Styrelsen har henvist til, at det af momslovens § 8, stk. 1, 3. pkt. fremgår, at ”…til levering mod vederlag kan der dog ikke henregnes overdragelse af virksomheden eller en del af denne, når den nye indehaver driver registreret virksomhed…”, samt anført, at der for at en overdragelse af en virksomhed eller en del af denne anses at foreligge, skal være tale om overdragelse af en virksomheds driftsmidler mv. - samlet formuemasse - , der er nødvendige for virksomhedens drift, og som foretages med henblik på, at køberen enten fortsætter driften af virksomheden eller udøver en sådan driftsmæssig anvendelse af de overdragede aktiver, der kan sidestilles hermed. Der skal ved vurderingen af, at om der foreligger en virksomhedsoverdragelse således lægges vægt på, at sælger ophører med drift af den overdragede økonomiske enhed. Styrelsen har bemærket, at det ikke i den foreliggende sag er omtvistet, at overdragelsen i øvrigt af selskabets aktiver til B A/S er sket som led i en overdragelse af klagerens virksomhed.

Styrelsen har anført, at spørgsmålet alene er, om salget af selskabets ejendomme momsretligt kan anses for at indgå som en del af overdragelsen af virksomheden med henblik på, at modtageren fortsætter driften af virksomheden eller udøver en sådan driftsmæssig anvendelse af ejendommene, der kan sidestilles hermed. Styrelsen har henvist til generaladvokatens forslag til afgørelse i Abbey-sagen pkt. 25-29, hvor det fastslås, at der ved bedømmelsen af, om der foreligger en virksomhedsoverdragelse, jf. 6. momsdirektivs artikel 5, stk. 8, i overensstemmelse med engelsk ret skal lægges vægt på, om den overdragede enhed udgør en selvstændigt drevet økonomisk enhed, der umiddelbart efter overdragelsen bliver videreført i den overdragne form. Styrelsen har dertil anført, at der ikke i det foreliggende tilfælde er tale om overdragelse i momslovens forstand af en virksomhed eller dele heraf, allerede fordi ejendommene/de overdragede enheder ikke udgør selvstændigt drevne økonomiske enheder før overdragelsen. Ejendommene overgår således fra at blive anvendt som domicilejendomme til, efter overdragelsen, at blive anvendt til udlejning. Efter salget af ejendommene sker der heller ikke hverken fortsættelse af selskabets  virksomhed eller en driftsmæssig anvendelse af ejendommene, som svarer til den tidligere, hvilket i givet fald ville være betinget, at ejendommene var overdraget til en og samme fysiske eller juridiske person, i det foreliggende tilfælde B A/S, som led i overdragelsen i øvrigt af selskabets virksomhed.

Endvidere har styrelsen anført, at de omkostninger som selskabet har afholdt, har en direkte og umiddelbar tilknytning til en udgående transaktion, nemlig salget af den faste ejendom, hvorved der i overensstemmelse med EF-domstolens praksis, jf. sag C-4/94 (BLP-Groupe plc), præmis 19, jf. præmis 18, sag C-408/98 (Abbey National plc), præmis 25, og sag C-16/00 (Cibo), præmis 31, ikke kan foretages fradrag for moms af disse udgifter, jf. momslovens § 37. Styrelsen har anført, at Abbey-dommens præmis 35 ikke kan udtrækkes til at omhandle andre ydelser end de, som er indkøbt i forbindelse med hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, jf. herved særligt dommens præmis 34, hvortil er henvist. Sætningselementet ”disse tjenesteydelser”, er således en direkte henvisning til den forudgående præmis 34, hvori det fastslås, at de forskellige tjenesteydelser, som overdrageren har erhvervet med henblik på at gennemføre en hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse (styrelsens fremhævning), ikke har en direkte og umiddelbar tilknytning til en eller flere udgående transaktioner, der giver ret til fradrag. Henvisningen giver dermed efter styrelsens opfattelse ikke grund til at antage, at præmis 35 kan udstrækkes til at omhandle andre tjenesteydelser end ydelser indkøbt i forbindelse med hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse.

Videre har styrelsen anført, at det, domstolen fastslår i Abbey-dommen, er, at udgifter, der er afholdt i forbindelse med hele eller delvise overdragelser af en samlet formuemasse er generelle omkostninger i virksomheden. De forskellige tjenesteydelser, som overdrageren har erhvervet med henblik på en sådan overdragelse, bevarer i princippet en direkte og umiddelbar tilknytning til den afgiftspligtige persons samlede økonomiske virksomhed, jf. præmis 36. Omkostningernes generelle karakter er således præcist og alene begrundet i, at der sker overdragelse af den samlede formuemasse i en situation, hvor 6. momsdirektivs artikel 5, stk. 8, finder anvendelse, jf. herved også det anførte i dommens præmis 33.

Endvidere har styrelsen anført, at domstolen da også i det hele følger generaladvokatens ræsonnement, jf. generaladvokatens forslag til afgørelse (pkt. 35-39). De udgifter, som overdrageren har erhvervet med henblik på en hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, bevarer i princippet en direkte og umiddelbar tilknytning til den afgiftspligtige persons samlede økonomiske virksomhed, fordi overdragelsen ikke er en fritaget transaktion (der medfører et brud op momskæden), men et ”manglende led”/en transaktion, hvori der ”ikke er sket nogen levering af goder eller tjenesteydelser”, der ikke er et brud og en ny begyndelse på kæden, men snarere indebærer, at ”leddene” på begge sider af det kommer til at følge efter hinanden”. Betingelsen (i artikel 5, stk. 8) om, at ”modtageren træder i overdragerens sted” understreger kontinuiteten i situationen.

Styrelsen har anført, at omstændighederne i Cibo-dommen ikke er sammenlignelig med omstændighederne i nærværende sag. I Cibo-dommen var der tale om et holdingselskabs erhvervelse af selskabsandele, og der blev således foretaget køb til brug for den momspligtige virksomhed. Selskabet havde ikke foretaget en udgående momsfritaget transaktion eller gennemført en momsfritaget transaktion.

Landsskatteretten skal udtale:

Artikel 5, stk. 8, i 6. momsdirektiv har følgende ordlyd:

”Medlemsstaterne kan anlægge den betragtning, at der, ved hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, mod eller uden vederlag, eller i form af indskud i et selskab, ikke er sket nogen levering af goder, og at modtageren træder i overdragerens sted.”

Det er i momslovens § 8 stk. 1, 3. pkt. bestemt:

”Til levering mod vederlag kan dog ikke henregnes overdragelse af aktiver som led i en overdragelse af virksomheden eller af den del af denne, når den nye indehaver driver registreret virksomhed”

Landsskatteretten finder i overensstemmelse med det af Told- og Skattestyrelsen anførte, at det omhandlede salg af ejendommen beliggende X-vej 1 ikke kan anses for  omfattet af momslovens § 8, stk. 1, 3. pkt., jf. 6. momsdirektivs artikel 5, stk. 8.

Artikel 17, stk. 2, i 6. momsdirektiv er sålydende:

”I det omfang goder og tjenesteydelser anvendes i forbindelse med den afgiftspligtige persons transaktioner, er han berettiget til i den afgift, der påhviler ham, at fradrage følgende beløb:

• den merværdiafgift, som skyldes eller er erlagt for goder, der er eller vil blive leveret ham, og for tjenesteydelser, der er eller vil blive udført for ham af en anden momspligtig person”

Af momslovens § 37, stk. 1, følger:

”Registrerede virksomheder kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 5”

Efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, er levering af fast ejendom fritaget for afgift.

To retsmedlemmer (herunder retsformanden) bemærker, at efter art. 17, stk. 2, i 6. momsdirektiv er der fradrag for momsen af varer og ydelser anvendt i forbindelse med den afgiftspligtige persons afgiftspligtig transaktioner. Der er mulighed for at fritage visse transaktioner. En fritaget transaktion er fortsat en transaktion, som blot ved en særlig bestemmelse er fritaget for moms. Tilsvarende er der i momslovens § 37 fradrag for indkøb af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget efter § 13. Levering af fast ejendom udgør en momsfritaget transaktion, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 9.

Disse to retsmedlemmer finder i overensstemmelse med det af Told- og Skattestyrelsen anførte, at Abbey National-dommens præmisser ikke kan fortolkes således, at der kan indrømmes fradrag for udgifter, der har en direkte tilknytning til en momsfritaget transaktion, idet Abbey National-dommen alene omhandler en situation, hvor der er tale om virksomhedsoverdragelse, jf. 6. momsdirektivs art. 5, stk. 8. I virksomhedsoverdragelsessituationen efter art. 5, stk. 8 og momslovens § 8 er der ikke sket levering af goder, og der er således slet ikke tale om en transaktion, hverken afgiftspligtig eller fritaget for afgift. Cibo-dommen kan endvidere ikke påberåbes i nærværende situation, idet der i dommen var tale om indkøb af aktier, og holdingselskabet havde således ikke foretaget en udgående momsfritaget transaktion eller gennemført en momsfritaget transaktion.

Disse retsmedlemmer finder således, at der ikke kan indrømmes fradrag for moms af omhandlede udgifter til ejendomsmæglersalær, idet der er tale om udgifter med direkte og umiddelbar tilknytning til en momsfritaget transaktion, jf. momslovens § 37 og momslovens § 13, stk. 1, nr. 9.

Et retsmedlem finder under henvisning til EF-domstolens dom i sagen C-408/98 (Abbey National plc) præmis 35 - uanset formuleringen af momslovens § 37 – at udgifter afholdt i forbindelse med afståelse af fast ejendom, der har været benyttet til momspligtige aktiviteter, må anses som en del af den momspligtige virksomheds almindelige omkostninger, for hvilke der er fradragsret efter momslovens § 37, jf. 6. momsdirektiv artikel 17, stk. 2, idet sådanne omkostninger må anses for en del af virksomhedens samlede økonomiske virksomhed før overdragelsen.

Dette retsmedlem finder, at selskabet derfor er berettiget til fradrag for de omhandlede omkostninger i samme omfang som den omhandlede ejendom har været benyttet til momspligtige aktiviteter. Hvis ejendommen har været anvendt som angivet i momslovens § 38, fastsættes fradragsretten således i overensstemmelse med de heri angivne regler. Dette retsmedlem finder følgelig, at der skal gives medhold i advokatens principale påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, hvorfor den påklagede afgørelse stadfæstes.