Spørgsmål
Kan Skatterådet bekræfte, at ombytningsforholdet i den neden for beskrevne påtænkte skattefrie fusion af en række selskaber med A ApS som det modtagende selskab kan fastsættes således, at det modtagende selskab i fusionen får en nominel anpartskapital på 100 mio. kr., uden at fusionen udløser beskatning hos de fusionerende selskaber eller hos eneaktionæren H A/S?
Svar
Ja.
Beskrivelse af de faktiske forhold
Selskabet H A/S har erhvervet aktierne i en række selskaber.
Der ønskes gennemført en skattefri fusion af selskaberne med et nystiftet selskab A ApS som det modtagende selskab. Fusionen gennemføres med selskabsretlig virkning den 1. marts 2007, som er den første dag i regnskabsåret for det modtagende selskab. Anparterne i det modtagende selskab er retserhvervet ved stiftelsen af selskabet. Selskabet har en nominel anpartskapital på 125.000 kr. H A/S ejer samtlige anparter i selskabet.
Det har i fusionsprocessen været overvejet, hvorledes ombytningsforholdet skal fastsættes.
H A/S foretrækker af forretningsmæssige grunde en nominel anpartskapital på 100 mio. kr. og ønsker på denne baggrund at få godkendt et ombytningsforhold, der fører til en nominel anpartskapitel på 100 mio. kr.
Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling
Generelt om fastsættelse af ombytningsforhold
Som udgangspunkt skal ombytningsforhold ved en skattefri fusion fastsættes ud fra handelsværdier af de fusionerende selskaber. Dette følger af Landsskatterettens praksis, jf. den offentliggjorte afgørelse i SKM2003,574.LSR samt ligningsvejledningen afsnit S.D.1.4.
Imidlertid er anvendelse af handelsværdier ved fastsættelse af ombytningsforholdet kun udgangspunktet. I praksis anerkendes, at ombytningsforholdet ikke behøver at blive fastsat ud fra handelsværdier i det omfang et fra handelsværdien afvigende ombytningsforhold ikke:
- Medfører formueforrykkelse mellem aktionærerne.
- Medfører utilsigtede skattemæssige fordele for aktionærerne.
I landsskatteretssagen blev to selskaber, der var ejet af to ægtefæller fusioneret ved en skattefri fusion. Ved fastsættelsen af ombytningsforholdet havde man ikke anvendt handelsværdier, hvorfor ligningsmyndigheden havde fundet, at fusionen i sin helhed måtte anses som skattepligtig. Landsskatteretten opretholdt imidlertid fusionen som skattefri, idet retten lagde vægt på, at ombytningsforholdet ikke medførte nogen formueforskydning. Derudover anså retten de skattemæssige konsekvenser - som følge af det forkerte successionsgrundlag - for at være af mindre betydning.
Spørgsmålet om fastsættelse af ombytningsforhold har af Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) været forelagt Told- og Skattestyrelsen (nu SKAT). Styrelsen svarede i brev af 26. januar 2000. I brevet tilslutter styrelsen sig, at der ikke umiddelbart i en situation, hvor der er tale om en vandret fusion af to selskaber, der ejes fuldt ud af samme aktionær, og hvor ejertiden for aktierne i begge selskaber er over tre år, er behov for værdiansættelse af aktierne til handelsværdi. Styrelsen tilføjer:
"Der vil således ikke være anledning til at foretage en vurdering af værdiansættelserne, medmindre særlige forhold taler herfor, såsom eksempelvis aktier, der ikke skattemæssigt behandles ens."
Brevet fra Told- og Skattestyrelsen kan således også tages til indtægt for det ovenfor under pkt. 1 og 2 anførte.
Det konkrete ombytningsforhold
I den konkrete sag ønskes der udstedt vederlagsaktier på nominelt 99.875.000 kr. Det modtagende selskab er, som oven for nævnt, et nystiftet selskab med en nominel anpartskapital på 125.000 kr. Den samlede anpartskapital bliver herefter på 100 mio. kr.
Efter vores opfattelse bør der ikke være betænkeligheder ved at acceptere ombytningsforholdet. Nedenfor har vi uddybet dette synspunkt.
Ad formueforrykkelse
Det ønskede ombytningsforhold fører ikke til formueforrykkelse. Samtlige fusionerende selskaber ejes af samme aktionær, H A/S.
Ad utilsigtede skattemæssige konsekvenser
Utilsigtede skattemæssige konsekvenser ved fastlæggelse af et ombytningsforhold, der afviger fra handelsværdien, fremkommer, når aktierne i de fusionerende selskaber ikke behandles skattemæssigt ens. Det vil mest typisk være tilfældet, hvor der er forskellige ejertider på aktierne i de forskellige selskaber.
Det typiske eksempel er et tilfælde, hvor aktierne i et indskydende selskab har været ejet i mindre end tre år, og aktierne i det modtagende selskab har været ejet i over tre år. Hvis der her udstedes for få aktier til aktionæren i det indskydende selskab, flyttes der værdier fra aktier ejet i under tre år til aktier ejet i over tre år med den konsekvens, at aktierne i det modtagende selskab kan afstås med en mindre skattebetaling, end hvis aktierne i de to selskaber var blevet afstået hver for sig.
I det foreliggende tilfælde har eneaktionæren, H A/S, som nævnt, anskaffet aktierne i de indskydende selskaber den 31. januar 2007. Det modtagende selskab er erhvervet ved stiftelsen den 1. marts 2007.
De fusionerende selskaber er således stort set erhvervet samtidigt. Ved et salg inden den 31. januar 2010 vil der være tale om et fuldt ud skattepligtigt salg. Ved et salg i perioden den 31. januar - 28. februar 2010 vil der være tale om et delvist skattefrit/delvist skattepligtigt salg, idet de første nominelt 99.875.000 kr. anparter i denne periode kan sælges skattefrit, mens et salg af de nominelt 125.000 kr. anparter er et skattepligtigt salg. Ved et salg den 1. marts 2010 eller senere vil der være tale om et fuldt skattefrit salg.
Ved et skattepligtigt salg inden den 31. januar 2010 vil vederlagsanparterne være modtaget med succession og således bære den oprindelige anskaffelsessum og dato for anparterne/aktierne i de indskydende selskaber. Den skattepligtige avance, der ville komme til beskatning ved salg af aktierne i de indskydende selskaber, hvis fusionen ikke var blevet foretaget, vil tilsvarende komme til beskatning, hvis vederlagsanparterne bliver solgt inden tre års ejertid.
Herefter kan rejses spørgsmål om, hvorvidt der ved et salg i perioden 31. januar til 28. februar 2010 kan opnås særlige utilsigtede skattemæssige fordele som følge af, at ombytningsforholdet ikke fastsættes til handelsværdien. Merværdierne i forhold til ombytningsværdien ligger på aktierne i de driftsaktive indskydende selskaber og dermed på de aktier, der har været ejet i længst tid. Det modtagende selskab er "blot" et nystiftet selskab med en minimumsanpartskapital på 125.000 kr. Der er ikke merværdier i dette selskab.
I realiteten er der derfor tale om, at der flyttes værdier fra ældre anparter (anskaffet 31. januar 2007) til yngre anparter (anskaffet den 1.marts 2007). Ved et salg af samtlige anparter i den nævnte periode vil der derfor falde en større skat på de nominelt 125.000 kr. anparter end ved et salg af disse anparter i et scenario, hvor der ikke var blevet gennemført nogen fusion.
Begge de omtalte ombytningsforhold er derfor i netop denne henseende en ulempe for H A/S, hvilket understreger, at ombytningsforholdet er valgt af forretningsmæssige årsager.
På denne baggrund er det vores opfattelse, at der ikke bør være betænkeligheder ved at acceptere det ønskede ombytningsforhold, der afviger fra handelsværdien. Aktionæren H A/S kan i det konkrete tilfælde ikke opnå utilsigtede skattemæssige fordele ved at fastsætte ombytningsforholdet således, at der udstedes nominelt 99.875.000 kr. anparter i det modtagende selskab.
Udtalelse fra den lignende enhed
Sagen har været forelagt den lignende enhed, der foretager skatteansættelsen af selskabet. Enheden udtaler ikke at have bemærkninger til sagen.
SKATs indstilling og begrundelse
I henhold til fusionsskattelovens § 2, er det en betingelse for skattefri fusion, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum.
Fusionsskattelovens regler om skattefri fusion bygger på et successionsprincip. I relation til deltagerne i det indskydende selskab følger det således af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, at aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier.
Ombytningsforholdet i skattefri fusioner er ikke reguleret i fusionsskatteloven, men det fremgår af praksis, jf. SKM2003.574.LSR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier. Ifølge tilladelsespraksis er der typisk fastsat ejertidsvilkår, såfremt selskaberne kan opnå utilsigtede skattemæssige fordele ved at fastsætte et ombytningsforhold, der afviger fra handelsværdien.
Ombytningsforholdet ved skattefri fusion er nævnt i forarbejderne til L110, bilag 23, hvor Skatteministeriet vedrørende udtaler, at
"Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold."
Selskabet ønsker af forretningsmæssige grunde en nominel anpartskapital på 100 mio. kr. og ønsker at få godkendt et ombytningsforhold, der fører til en nominel anpartskapital på 100 mio. kr.
Det er oplyst, at der i forhold til dette ombytningsforhold er merværdier knyttet til aktierne i de indskydende selskaber.
Det fremgår at ligningsvejledningens punkt S.D.1.4., at aktiernes værdi i det indskydende selskab kan fastsættes for lavt, og at det i sådanne tilfælde af hensyn til successionsprincippet må påses, at vederlæggelsen af det indskydende selskabs deltagerkreds svarer til handelsværdien.
I den foreliggende sag vil der ikke kunne ske formueforskydninger mellem aktionærer, idet H A/S ejer samtlige aktier i såvel de indskydende som det modtagende selskab. Herudover ses der ikke at være mulighed for, at selskabet kan opnå skattemæssige fordele ved fastsættelse af det givne ombytningsforhold, idet merværdierne knytter sig til de ældste aktier, og selskabet opnår således ikke nogen skattemæssig fordel ved overførsel af disse værdier til aktier, der har været ejet i kortere tid.
På baggrund af de foreliggende oplysninger, herunder at ønsket om ombytningsforholdet, der resulterer i en nominel anpartskapital på 100 mio. kr., angives at være forretningsmæssigt begrundet, finder SKAT efter en samlet konkret vurdering ikke anledning til at anfægte det ønskede ombytningsforhold, hvorfor det indstilles, at spørgsmålet besvares bekræftende.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.
Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode
5 år, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1.