Klagen vedrører maskeret udlodning og rentefiksering.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2003
Skattepligtig indkomst

SKAT har nedsat indkomsten med yderligere rentefradrag på 10.960 kr. SKAT har anset beløbet som skattepligtigt tilskud.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

SKAT har endvidere anset selskabet for at have ydet maskeret udlodning med 808.000 kr.

Se afgørelsen.

Vedrørende korrektion, jf. ligningslovens § 2, se afgørelsen.

Indkomståret 2004
Skattepligtig indkomst

SKAT har nedsat indkomsten med yderligere rentefradrag på 43.840 kr.
SKAT har anset beløbet for skattepligtigt tilskud  

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Vedrørende korrektion, jf. ligningslovens § 2, se afgørelsen.

Sagens oplysninger

A ApS er et familieanpartsselskab stiftet i 1967 af B's fader. Selskabets anparter ejes nu af B og hans ægtefælle samt 2 børn. B, der er statsautoriseret revisor, er leder af skatteafdelingen i et større revisionsfirma.

Selskabet driver virksomhed som finansieringsselskab, idet selskabets midler investeres i værdipapirer herunder i danske og udenlandske aktier, obligationer mv. samt udenlandsk valuta.

Selskabets porteføljepleje sker ved jævnlige køb og salg af værdipapirer ud fra forventninger til den økonomiske udvikling på værdipapirmarkedet.

C assisterer selskabet med at styre investeringerne. Denne assistance forudsætter en vis minimumsstørrelse af investeringsformuen.

Da A ApS' egenkapital ikke havde den fornødne størrelse til en aktiv investeringspolitik, ønskede selskabet at optage lån, hvilket skete hos hovedanpartshaveren B.

Ved låneaftale af 23. september 2003 optog selskabet således et lån på 2.308.000 kr., som blev afregnet med 1.500.000 kr., det vil sige til kurs 65.

Lånet er et stående lån, som forfalder til fuld indfrielse den 23. september 2013, og som forrentes med 2 % p.a. (svarende til kursgevinstlovens mindsterente). Der er ikke stillet sikkerhed for lånet. Debitor, A ApS, kan til enhver tid indfri lånet til pålydende, mens kreditor, B, ikke - bortset fra ved misligholdelse - kan opsige lånet.

Af selskabets årsregnskab for 2003 fremgår, at selskabet ultimo året havde aktiver for i alt 11.318.570 kr., herunder værdipapirer på i alt 10.007.333 kr. (danske realkreditobligationer).

Endvidere fremgår, at selskabets gæld til hovedanpartshaverne ultimo året var på i alt 8.423.425 kr.  Egenkapitalen androg 2,8 mio. kr.

Af selskabets årsregnskab for 2004 fremgår, at selskabet ultimo året havde aktiver for i alt 10.654.058 kr., herunder værdipapirer på i alt 9.491.943 kr. (danske realkreditobligationer mv., samt Norwegian T-bill og UK Treasury).

Endvidere fremgår, at selskabets gæld til hovedanpartshaverne ultimo dette år var på i alt 8.022.290 kr. Egenkapitalen androg 2,6 mio. kr.

Selskabets indtægter og udgifter består af renter og kursgevinster/tab.

SKATs afgørelse

SKAT har for indkomståret 2003 anset forskellen mellem lånets nominelle værdi, 2.308.000 kr., og dets kursværdi, 1.500.000 kr., eller i alt 808.000 kr., for maskeret udlodning til hovedanpartshaveren, jf. ligningslovens § 16A.

SKAT har for indkomstårene 2003 og 2004 endvidere fikseret en yderligere rente af lånet. Selskabets indkomst er nedsat med fradraget for den yderligere renteudgift og samtidig forhøjet med et tilsvarende beløb som skattepligtigt tilskud fra hovedanpartshaveren.

Det er SKATs opfattelse, at lånearrangementet ikke kan tillægges skattemæssig betydning efter dets formelle indhold, men alene efter dets reelle indhold.

Det reelle i låneforholdet er, at selskabets hovedanpartshaver har overført et kontant beløb på 1.500.000 kr. til selskabet. Dette beløb er med udgangspunkt i lavest mulig pålydende rente, ingen sikkerhed og uopsigelighed fra kreditors side, omregnet til et formelt gældsbrev, hvorefter lån er ydet til kurs 65.

Selskabet har udelukkende indgået en så forholdsvis ugunstig aftale på grund af det nære interessefællesskab med hovedanpartshaveren. Selskabet ville ikke have indgået en tilsvarende aftale, herunder lånevilkår, med 3. mand.

Der er tale om et forsøg på at omgå reglen og praksis omkring fiksering af rente på udlån fra hovedaktionær til selskab. Sådanne udlån kræves efter fast praksis forrentet med diskontoen + 4 %, på tidspunktet for lånets etablering i alt 6 %.

Den yderligere rente er herefter opgjort således:

Indkomståret 2003:
Beregnet rente, 6 % af 1.500.000 kr., i tre måneder, kr.	22.500 kr.
Betalt rente, 2 % af 2.308.000 kr. i tre måneder	- 11.540 kr.
Difference	10.960 kr.
Indkomståret 2004:
Beregnet rente, 6 % af 1.500.000 kr.	90.000 kr.
Betalt rente, 2 % af 2.308.000 kr.	- 46.160 kr.
Difference	43.840 kr.

SKAT har henvist til ligningslovens § 2, samt Vestre Landsrets dom af 23. juni 2004, offentliggjort i Tidsskrift for Skatter og Afgifter (TfS) 2004.574 (SKM2004.295.VLR) og til Landsskatterettens afgørelse refereret i TfS 2000.417.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har fremsat principiel påstand om, at beløbet på 808.000 kr. ikke anses for maskeret udlodning til selskabets hovedanpartshaver, samt at der ikke findes grundlag for at fiksere en renteudgift af lånet.

Repræsentanten har fremsat subsidiær påstand om, at selskabets indkomst nedsættes med den yderligere rente, men således at tilskudsbeskatningen bortfalder, idet selskabet har afgivet erklæring efter den daværende ligningslovs § 2, stk. 4 om betalingsforpligtelse.

Maskeret udlodning:

Selskabet har til støtte for sin principale påstand anført, at B som professionel skatterådgiver ved etableringen af lånet var fuldt ud opmærksom på skattemæssige krav, herunder om markedsmæssige dispositioner mellem nært forbundne parter.

Han havde forud for lånets etablering rettet henvendelse til C, der havde oplyst, at selskabet kunne bevilges lån til ca. 7 % p.a., hvis sikkerheden var betryggende. B fandt dog en forrentning på ca. 7 % p.a. for høj for et banklån, som han skulle kautionere for.

Han besluttede sig herefter for selv at yde lånet. Den effektive forrentning blev fastsat til 7 % p.a. ud fra et gennemsnit af den effektive rente i C for lån til anskaffelse af værdipapirer (7 % p.a.), den effektive rente for boliglån (6,7 % p.a.), jf. Nationalbankens opgørelser, og den effektive rente for boliglån med pantesikkerhed indenfor 94 % af handelsværdien (7,3 % p.a.), jf. Told- og Skattestyrelsens periodiske oversigter.

På grundlag af den aftalte løbetid på 10 år, den pålydende rentesats på 2 % p.a., og den effektive forrentning på 7 % p.a., kunne herefter foretages en markedsmæssig kursafregning til 65,338, afrundet til 65.

Et udbetalt lån på de anførte vilkår skulle således under markedsmæssige vilkår udbetales med kurs 65.

Repræsentanten har bestridt

• at lånearrangementet kan frakendes sin skattemæssige betydning efter dets formelle indhold på grundlag en realitetsgrundsætning,

• at den foretagne låneafregning, hvor låneprovenuet er afregnet i forhold til en markedskurs på det udstedte gældsbrev, mangler forretningsmæssig begrundelse, og

• at den indgåede låneaftale er økonomisk ufordelagtig for det låntagende selskab og økonomisk fordelagtig for den långivende aktionær på en sådan måde, at uafhængige parter ikke ville have indgået en tilsvarende disposition.

Selskabet har haft en klar forretningsmæssig interesse i, at låneudgiften under lånets løbetid var så lav som mulig, således at størst mulig andel af selskabets midler kunne indgå i selskabets investeringsvirksomhed.

Selskabet har derfor været nødsaget til at påtage sig et i forhold til den lave rente svarende kurstab til vederlæggelse af lånet. Selskabet har kalkuleret med, at der kunne opnås et afkast, der i betydelig grad oversteg den effektive forrentning af lånet.

Omvendt har hovedanpartshaveren haft en interesse i en så høj renteindtægt som muligt, men har naturligvis været villig til at konvertere en del af renteindtægterne til kursgevinst, såfremt dette har kunnet gennemføres på forretningsmæssige vilkår.

Efter repræsentantens opfattelse er der ikke hjemmel til at beskatte hovedanpartshaveren af maskeret udlodning, da der foreligger en kursgevinst på en fordring, som opfylder mindsterentekravet, idet den aftalte lånerente på 2 % p.a. netop svarer til kursgevinstlovens mindsterente, jf. kursgevinstloven § 14, stk. 1.

Repræsentanten har præciseret, at det efter ordlyden i ligningslovens § 2 er skattemyndigheden, der har bevisbyrden for, at de aftalte vilkår ikke svarer til markedsmæssige vilkår.

Efter praksis er der mulighed for at anse kursgevinster som udslag af maskeret udlodning, når den tilgåede fordel alene skyldes aktionærens bestemmende indflydelse, men ikke når den tilgåede fordel skyldes kursbevægelser som følge af markedsmæssige rente- og kursforhold mv. Der er herved henvist til Højesterets dom refereret i TfS 1999.346 og Landsskatterettens afgørelser refereret i TfS 2000.417 og i SKM2003.499.LSR (TfS 2003.937).

I situationen her er den kursgevinst, som hovedanpartshaveren kan se frem til, såfremt lånet indfries i 2013, udslag af markedsmæssige finansieringsforhold, idet parterne har taget udgangspunkt i samtlige tilgængelige oplysninger om markedsmæssige rente- og kursforhold.

Kursafregningen indgår som udgift for låntageren og som indtægt for långiver. Kursafregningen skal derfor indgå i den samlede bedømmelse af, om lånet opfylder de markedsmæssige vilkår. Til støtte herfor er henvist til § 9 i kreditaftaleloven, hvoraf fremgår, at der ved indgåelse af en kreditaftale med fast lånebeløb skal gives oplysninger om kurstab. Kurstabet indgår således som en fuld integreret del af låneomkostningen i henseende til, om långivningen er sket på markedsmæssige vilkår.

Det er derfor ikke relevant, når SKAT har henvist til Vestre Landsrets dom offentliggjort i SKM2004.295.VLR (TfS 2004.574), der giver udtryk for, at interesseforbundne parter skal disponere på markedsmæssige vilkår, da parternes disposition her i sagen netop er sket på sådanne vilkår.

Fikserede renter:

En isoleret fokusering på den pålydende rente anses ikke for meningsgivende, idet låntagers samlede udgift består af rente og kurstab, medens långivers samlede vederlæggelse består af renteindtægt og kursgevinst.

Parterne har foretaget en omhyggelig kursafregning, således at den samlede effektive rente netop svarer til den markedsmæssige rente.

Den aftalte effektive forrentning er 7 % p.a., dvs. højere end den standardiserede lånerente på 6 % p.a.

Klageren er opmærksom på, at praksis - indtil videre - med domstolenes godkendelse har opretholdt standardsatsen på diskontoen plus 4 % p.a., senest ved SKM2005.502.VLR (TfS 2005.988 V). Dommen er under anke ved Højesteret.

Højesteret har i en dom offentliggjort i SKM2005.5.HR (TfS 2004.903) tilsidesat anvendelsen af en standardleje på 8 % af ejendomsvurderingen.

Rentefiksering foretaget som en standardrente kan således kun anvendes, når der mangler oplysninger om markedsrenten.

Efter repræsentantens opfattelse opfylder de aftalte lånevilkår herefter kravene i ligningslovens § 2.

Repræsentanten har i et efterfølgende indlæg til sagen henvist til lovforslag om beskatning af rentefrie lån, som er udfærdiget af skatteministeriet og udsendt til høring i februar 1997. Endvidere har han henvist til det den 28. marts 2007 fremsatte lovforslag L 199: Forslag til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love (Særligt dækkede obligationer), § 11, nr. 4 (ændring til kursgevinstlovens § 14, stk. 2), hvormed hovedaktionærer altid vil være skattepligtige af kursgevinster på fordringer med selskabet.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

I henhold til ligningslovens § 2, stk. 1 skal skattepligtige, der kontrollerer juridiske personer, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Efter ligningslovens § 16 A, stk. 1, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst udbytte af aktier og lignende værdipapirer. Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer.

Vestre Landsret har i dom af 2. december 2005, offentliggjort i SKM2005.502.VLR (appelleret), vedrørende forrentning af en uforrentet mellemregning mellem en hovedaktionær og hans selskab tiltrådt en skønsmæssig fastsættelse af renten til diskontoen + 4 %. Retten har i præmisserne henvist til forarbejderne til ligningslovens § 2 (L 101-2 1997/98), hvoraf fremgår, at der som udgangspunkt skal anvendes en rente svarende til diskontoen + 4 pct.

Det er herefter Landsskatterettens opfattelse, at SKAT har været berettiget til skønsmæssigt at regulere vilkårene, såfremt disse ikke svarer til de vilkår, som uafhængige parter ville fastsætte for tilsvarende lån.

Selskabets lån fra hovedanpartshaveren er et stående lån på 2.308.000 kr., der i sin helhed forfalder til betaling efter 10 år. Lånet, der ikke er sikret, forrentes med 2 % p.a. Kursen er fastsat til 65. Selskabet havde ved henvendelse til sin bank ikke kunnet opnå et tilsvarende lån på samme vilkår. Banken havde således tilbudt et lån med en forrentning på ca. 7 % p.a., som hovedanpartshaveren havde skullet kautionere for.

Landsskatteretten finder herefter ikke, at selskabet har dokumenteret eller på anden måde sandsynliggjort, at selskabet kunne opnå et tilsvarende lån på samme vilkår.

Retten finder endvidere efter det oplyste om renteniveau mv. ikke grundlag for at ændre den af SKAT skønsmæssigt fastsatte rente på diskontoen + 4 %, det vil for 2003 og 2004 sige 6 % p.a. Renten skal beregnes af det modtagne beløb på 1.500.000 kr.

De af skattemyndigheden godkendte yderligere rentefradrag, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, og beskatning af tilskud, jf. statsskattelovens § 4, stadfæstes hermed.

Henset til lånets forrentning med en fikseret rente sammenholdt med omstændighederne ved dets erhvervelse og indfrielsen heraf, hvorved hovedaktionæren efter 10 år opnår en gevinst, anses forskellen mellem det beløb, som lånet skal indfries til og værdien ved udstedelsen, for maskeret udlodning efter ligningslovens § 16 A. Udlodningen vil komme til beskatning hos hovedaktionæren på det tidspunkt, hvor den realiseres.

Det bemærkes, at fremsættelsen den 28. marts 2007 af L 199: Forslag til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love (Særligt dækkede obligationer), § 11, nr. 4 (ændring til kursgevinstlovens § 14, stk. 2), hvormed hovedaktionærer fremover altid vil være skattepligtige af kursgevinster på fordringer med selskabet, ikke ændrer ved, at forud for ikrafttrædelsen fastsatte lånevilkår, som ikke opfylder armslængdeprincippet fortsat vil kunne tilsidesættes, jf. ligningslovens § 2. Forslaget kan derfor ikke begrunde et andet resultat.

Endvidere bemærkes det, at da forholdet er omfattet af ligningslovens § 2, stk. 1, har parterne krav på korrektion efter dagældende ligningslovs § 2, stk. 4, såfremt betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt.