Kan X A/S få godtgjort elafgifter ved levering af gadelys til Y-Z kommune i henhold til vedlagte kontrakt og jf. Højesterets dom af  16. september 2005 om godtgørelse af energiafgift ved levering af samlet gadelysydelse og SKAT-meddelelse Elafgift - vejbelysning (Højesterets dom af 16. september 2005)?

Svar

Ja.

X A/S leverer vedligeholdelse af gadelys og el-energi til flere kommuner i X-koncernens forsyningsområde, men har ikke tidligere indgået aftaler om totallevering af gadelysydelser.

X A/S har til erstatning for en eksisterende serviceaftale med Y kommune indgået en totalaftale om levering af gadelys til Y-Z kommune. Totalaftalen består af en værkslejekontrakt og en aftale om levering af gadelys. Værkslejekontrakten tager sin begyndelse den 1. november 2006 for så vidt angår de anlæg, der er beliggende i og tilhører den daværende Y kommune. For så vidt angår de anlæg, der er beliggende i og tilhører den daværende Z kommune, tager værkslejekontrakten sin begyndelse den 1. januar 2007. Dette skyldes, at kommunen ikke har kunnet komme ud af eksisterende service- og el-leveringsaftaler førend 31. december 2006.

Ifølge den indgåede værkslejekontrakt og aftale om levering af gadelys omfatter det driftsmateriel, driftsinventar og udstyr, der indgår under kontrakten, alle de i kommunen værende gadebelysningsanlæg med alt teknisk udstyr af enhver art, som er nødvendigt til udøvelse af de omhandlede aktiviteter.

Under værkstedskontrakten indgår ikke de eventuelle værkstedsfaciliteter, vogne og lignende, som kommunen har brugt til hel eller delvis servicering af anlæggene, ligesom lejer ikke overtager medarbejdere af nogen art.

Selskabet har i den forbindelse oplyst, at det selv ejer det nødvendige driftsmateriel, beskæftiger kvalificerede medarbejdere og har varebeholdninger for løsning af gadelysopgaver, både hvad angår drift og nyetablering.

Værkslejekontrakten er tidsbestemt, således at den ophører uden opsigelse den 31. december 2007, men der kan senest 1. november 2007 aftales videreførelse af det samlede aftalekompleks.

Al nødvendig vedligeholdelse af anlæggene i lejeperioden afholdes af lejeren, og ved lejeperiodens ophør skal anlæggene afleveres i fuld funktionsdygtig og driftsklar stand, på tilsvarende vis som de blev overtaget, bortset fra almindelig slid og ælde i lejeperioden.

Den samlede lejebetaling udgør ifølge kontraktens § 4 for hele lejeperioden kr. 970.000 for Y kommunes anlæg og kr. 575.000 for Z kommunes anlæg, eller i alt kr. 1.545.000, hvortil kommer moms.

Lejen er fastsat på basis af anlæggenes værdi og udgør 5 pct. heraf.

Udlejer drager fortsat omsorg for anlæggenes forsikring, eventuelt ved selvforsikring.

Der er ikke til lejemålet knyttet hverken fremleje- eller afståelsesret.

I henhold til aftalens § 8 har parterne endvidere indgået aftale om, at lejer til anlæggene leverer en samlet gadebelysningsydelse, bestående af gadelys i Y kommune fra den 1.1.2006 til den 31.12.2006, og i Y -Z kommune fra den 1.1.2007 til den 31.12.2007. Gadebelysningsydelsen omfatter elenergi, transmission heraf og et vedligeholdt gadelysanlæg i driftsikker stand.

Prisen for gadebelysningsydelsen til kommunerne er aftalt for hele aftaleperioden til i alt kr. 4.145.000 excl. moms og excl. afløftningsberettigede afgifter.

Prisen baserer sig på et forventet årsforbrug på de anlæg, der ligger i Y kommune, på 1300 MWh, og for de anlæg, der ligger i Z kommune,  på 900 MWh.

Hvis det samlede forbrug måtte ændre sig i enten opadgående eller nedadgående retning med 5 pct. eller mere, er hver af parterne berettigede til at kræve regulering. Regulering sker til faktisk og realiseret nettarif i aftaleperioden, og således at energiprisen fastsættes til den gennemsnitlige kvartals-elpris i aftaleperioden, således som den er godkendt af Energistyrelsen for X Forsyning A/S.

Er der grundlag for regulering, sker reguleringen for den fulde stigning eller fald.

Spørger er af den opfattelse, at aftalen lever op til de kriterier, der er fastsat af SKAT for godtgørelse af elafgifter i form af:

• At der er tale om en samlet gadebelysningsydelse med et selvstændigt erhvervsmæssigt indhold, som er forretningsmæssigt begrundet
• At X A/S i enhver henseende er driftsmæssig ansvarlig i relation til det lejede anlæg og har den fulde råderet over det eksisterende anlæg
• At X A/S har den fulde dispositionsret over eget personale
• At der mellem modtager af gadelysydelsen og leverandøren heraf er indgået en lejeaftale (Værkslejeaftale)
• At der i kontrakten er indeholdt en normal erhvervsrisiko for X A/S, også hvad angår leverancen af den elektricitet, der indgår i den samlede leverance.

Hvis der i aftaleperioden sker ændringer i det bestående anlæg i form af nyanlæg og udskiftning (renovering) af eksisterende anlæg, skal der indgås tillægsaftaler herom efter samme retningslinjer, som er fastsat i den omhandlede kontrakt.

For så vidt angår risikoen har selskabet oplyst, at elenergi, der indgår i leverancen, er prissikret, idet der på forhånd er aftalt en bestemt pris med elleverandøren. Til gengæld er mængden ikke sikret. Kontrakten indeholder derfor en bestemmelse om, at der skal kompenseres, hvis energiforbruget afviger +/- 5 pct. Selskabets kommercielle risiko er således en afvigelse i den forudsatte mængde, dog gensidigt maximeret.

Ifølge elafgiftslovens § 11, stk. 1, nr. 1, kan virksomheder få tilbagebetalt elafgiften med undtagelse af 1 øre pr. kWh af den af virksomheden forbrugte afgiftspligtige elektricitet.

Ifølge lovens § 11, stk. 16, 1. pkt., er virksomheden berettiget til godtgørelse af elafgiften i samme omfang, som virksomheden har fradrag for momsen af det indkøbte forbrug af elektricitet til vejbelysning.

For så vidt angår fortolkningen af disse bestemmelser har Højesteret afsagt dom den 16. september 2005 (SKM2005.394.HR) i en tilsvarende sag, hvor en kommune havde overdraget sit vejbelysningsanlæg til et af kommunen ejet selskab, der havde videreoverdraget anlægget til et datterselskab. Sidstnævnte selskab skulle drive og vedligeholde vejbelysningen i kommunen mod betaling. Betalingen for levering af lys udgjorde et fast beløb, hvoraf energidelen var sat til et fast antal kWh beregnet på basis af de sidste 10 års gennemsnitlige forbrug. Betalingen blev fremover indeksreguleret kvartalsvist  bortset fra 0,22 pct., der skulle udgøre en fast andel af betalingen.

Højesteret udtalte i den forbindelse, at det følger af elafgiftslovens § 11, stk. 1, nr. 1, at virksomheder delvist kan få tilbagebetalt elafgift (og efter de daværende regler CO2-afgift) af den af virksomheden forbrugte afgiftspligtige elektricitet. Højesteret fandt, at der ikke i bestemmelsernes ordlyd, forarbejder eller formål er holdepunkter for at begrænse retten til tilbagebetaling til elforbrug, der foregår som led i en særligt kvalificeret produktionsproces.  Ved produktion af belysning anvendes elektricitet, der forbruges som led i produktionen, og sådant elforbrug kan berettige til tilbagebetaling af elafgift i medfør af ovennævnte bestemmelser, hvis de øvrige betingelser herfor er opfyldt.

Højesteret lagde til grund, at selskabet efter aftale med kommunen leverede vejbelysning til kommunen under forbrug af elektricitet på virksomhedens eget anlæg, og under disse omstændigheder måtte den elektricitet, som selskabet anvendte ved driften af vejbelysningsanlægget, anses for en af virksomheden forbrugt afgiftspligtig elektricitet.   

Til forskel fra Højesteretsdommen har virksomheden i denne sag lejet gadebelysningsanlægget af kommunen.

Det fremgår imidlertid af skatteministerens svar af 15. marts 2006 på spørgsmål S 1042, at Skatteministeriet finder, at det afgørende ikke er ejendomsretten til anlægget, men at driften af anlægget sker for den momsregistrerede virksomheds egen regning og risiko. Dette kan også være tilfældet i f.eks. visse leasing-aftaler.

Virksomheden, der varetager driften af et vejbelysningsanlæg, skal dermed have et selvstændigt erhvervsmæssigt indhold og være forretningsmæssigt begrundet. Virksomheden skal samtidig være driftsmæssig ansvarlig og have fuld råderet over vejbelysningsanlægget. Dette betyder, at virksomheden skal kunne foretage egne dispositioner f.eks. i forhold til personale, driftsmidler m.v. 

Disse momenter fremgår tilsvarende af SKAT-meddelelse af 10. marts 2006 Elafgift - vejbelysning (SKM2006.137.SKAT).

Som det fremgår af aftalen i denne sag, bærer selskabet en vis risiko for så vidt angår gadebelysningsleverancer, idet mængden ikke er sikret, dog kun for så vidt angår udsving i energiforbruget på under 5 pct. Ved 5 pct. og derover sker der regulering.

I Højesterets dom var der tale om regulering af prisen kvartalsvis bortset fra 0,22 pct.

Det må derfor være tilstrækkeligt, at der er en vis begrænset økonomisk risiko for virksomheden.

SKAT finder på baggrund heraf og ud fra en samlet vurdering, at der med den vedlagte værkslejekontrakt og aftale om levering af gadelys er tale om et driftsforhold, hvor den elektricitet, der anvendes til gadebelysning, må anses for forbrugt af virksomheden, uanset forbruget af elektricitet sker på et af kommunen lejet anlæg. Virksomheden er derfor berettiget til godtgørelse af elafgift med undtagelse af 1 øre pr. kWh efter de ovenfor nævnte bestemmelser i elafgiftsloven ved levering af gadelys til Y-Z kommune.

Det indstilles derfor, at spørgsmålet besvares med et ja.

Skatterådet har på sit møde den 20. marts 2007 tiltrådt SKATs indstilling.