Spørgsmål

Kan Skatterådet bekræfte, at den nedenfor omtalte udbytteudlodning fra C til B ikke kan kvalificeres som kontantvederlag i relation til en planlagt efterfølgende aktieafståelse, hvor B sælger aktierne i C til A?

Svar

Ja, se Skatterådets afgørelse og begrundelse.

Faktum

Et ultimativt moderselskab, A, ejede samtlige aktier i datterselskabet B, mens B ejede samtlige aktier i datterselskabet C.

De for besvarelsen relevante dele af A-koncernen så således ud som følger:

Det var blandt andet oplyst, at der ønskedes gennemført en udbytteudlodning fra C til B, der var omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, hvorefter aktierne i C ønskedes afhændet til A.

Herudover var det oplyst hvilke forretningsmæssige overvejelser m.v., der lå bag udbytteudlodningen og aktieafståelsen.

SKATs indstilling og begrundelse

Det fremgår af gennemgangen i rådgivers vurdering, at udbytteudlodningen fra C til B er omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.  

Det centrale for besvarelsen af spørgsmålet i nærværende sag er herefter samspillet mellem reglerne i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 8. Der er med andre ord tale om, hvorvidt en forudgående skattefri udbytteudlodning kan omkvalificeres til en del af afståelsessummen i forbindelse med en efterfølgende afståelse af aktierne i det udbytteudloddende selskab.  

Den af rådgiver påberåbte Højesteretsdom i Finwill-sagen, SKM2006.749.HR (TfS 2006, 1062 H), vedrører samspillet mellem ligningslovens § 16 B, selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og aktieavancebeskatningslovens nugældende § 8. Finwill-sagen handlede med andre ord om, hvorvidt et tilbagesalg af aktier til udstedende selskab i stedet skulle omkvalificeres til et salg af aktier til tredjemand.

Faktum i Finwill-sagen og nærværende sag er som ovenfor anført forskelligt.

En gennemgang af regelgrundlaget på linie med den gennemgang af regelgrundlaget, der genfindes i Finwill-sagen, fører imidlertid til følgende, hvilket ligeledes er angivet af rådgiver i anmodningen:

Ligningslovens § 16 A, jf. lovbekendtgørelse nr. 1061 af 24. oktober 2006, er sålydende:

"Ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst medregnes udbytte af aktier.... Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses".

I forarbejderne til bestemmelsen hedder det (Folketingstidende 1960-61, 2. samling, tillæg A, sp.833):

"Efter den foreslåede § 16 A omfatter indkomstskattepligten principielt enhver udlodning fra selskabet, uanset om denne hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller fra den i selskabet indskudte kapital. Friaktier og friandele betragtes dog ikke som udbytte. Det samme gælder likvidationsudlodninger i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses."

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 er i lovbekendtgørelse nr. 1125 af 21. november 2005 med senere ændringer affattet således:

"Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

2) Udbytte, som .... selskaber .... modtager af aktier...., hvis det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, ejer mindst 10 pct. af aktie- eller andelskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2005 og 2006 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel dog 20 pct., og ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel 15 pct."

I forarbejderne til bestemmelsen hedder det (Folketingstidende 1975-76, tillæg A, sp. 4105 og 4114):

"Nærværende lovforslag tager sigte på at gennemføre en lempelse af den økonomiske dobbeltbeskatning af udloddede selskabsindkomster.

Efter de gældende regler om selskabs- og aktionærbeskatning beskattes selskabet fuldt ud af den indvundne selskabsindkomst, og når der heraf udloddes udbytte til aktionærerne, må disse betale skat af den samme indkomst. Når selskabsindtjeningen således i princippet undergives beskatning såvel hos selskabet som hos aktionærerne, foreligger der økonomisk dobbeltbeskatning.

Da de nugældende regler om datterselskabslempelse imidlertid vanskeligt lader sig forene med det foreslåede godtgørelsessystem, foreslås det som et led i de ændrede regler om selskabsbeskatning helt at fritage moderselskaber for beskatning af udbytte, der hidrører fra et dansk datterselskab."

Aktieavancebeskatningslovens § 8 er i lovbekendtgørelse nr. 1017 af 10. oktober 2006 affattet således:

"Gevinst ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog § 11.

Stk. 2. Tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, kan fradrages i indkomstårets gevinster efter stk. 1, jf. dog § 11. Tab kan dog kun fradrages, i det omfang tabet overstiger summen af de modtagne udbytter af de pågældende aktier, som selskabet m.v. i ejertiden har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen."

Det hedder i forarbejderne (L 78, 2005/06) herom:

"Et selskabs tab på almindelige aktier kan kun fradrages i det omfang, tabet overstiger summen af de modtagne udbytter på de pågældende aktier, som selskabet har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen.

Efter de gældende regler er begrænsningen af fradraget for tabet knyttet op på, om udbyttet helt eller delvist har været skattefri efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1-4 eller § 13, stk. 3.

Der foreslås en skærpelse i forhold til de gældende regler, idet begrænsningen af fradraget for tabet efter bestemmelsen skal gælde i forhold til alle de situationer, hvor selskabet har modtaget udbytte af aktier i det pågældende selskab, som har været skattefri. Der vil således f.eks. også indtræde begrænsning af fradraget for tabet, hvor skattefriheden af de modtagne udbytter beror på en dobbeltbeskatningsoverenskomst."

Tabsbegrænsningsreglen blev første gang indsat i § 3, stk. 3 i lov om særlig indkomstskat ved Lov nr. 404 af 20. august 1976 (jf. L 257, 1975/76).

Det hedder i forarbejderne herom (jf. Folketingstidende 1975-76) at:

• "....Et moderselskab vil herefter indenfor de begrænsninger, der følger af selskabslovgivningen, kunne udlodde et datterselskabs selskabsoverskud til sig selv uden beskatning, samtidig med at det efter de gældende regler får fuld fradragsret for tab, der opstår ved afståelse af datterselskabsaktierne eller ved en likvidation af datterselskabet.
• Da en sådan fradragsret efter forslaget om ændrede regler om beskatning af moderselskaberne ikke vil modsvares af en pligt til at tage udbytterne til indtægt, foreslås det i § 5, at de her omhandlede tab af moderselskabet kun skal kunne fratrækkes ved indkomstopgørelsen, i det omfang tabet opgjort efter lovens § 7 overstiger udbytterne af de pågældende aktier og andele, som selskabet har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen efter lovens § 13, stk. 1, nr. 2)."

De nævnte regler i aktieavancebeskatningsloven omtales i Ligningsvejledningen under S.G.4.3 således:

"Et selskabs eller en fonds tab på aktier kan kun fradrages eller modregnes i det omfang, tabet overstiger summen af de modtagne udbytter på de pågældende aktier, som selskabet har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen, jf. ABL § 8, stk. 2 og 3. Med virkning fra 1. januar 2006 gælder dette ikke kun udbytter, som har været skattefri efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1-4 eller § 13, stk. 3, men også f.eks. i tilfælde, hvor skattefriheden af de modtagne udbytter beror på en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. ABL § 8, stk. 2."

Der er således overensstemmelse mellem rådgivers og SKATs opfattelse af regelgrundlaget og dermed er der enighed om den almene tolkning af regelgrundlaget.

Vedrørende den konkrete subsumption skal SKAT imidlertid bemærke følgende:

Faktum i Finwill-sagen og nærværende sag er som ovenfor anført forskelligt, hvorfor Finwill-sagen allerede af denne grund ikke alene kan være styrende for resultatet i nærværende sag. Højesteret har imidlertid afsagt flere domme vedrørende lignende spørgsmål eksempelvis i følgende sager:

TfS 1999, 597 H (herefter benævnt Hadsten Bank-sagen).

Rådgiver har påberåbt sig denne afgørelse til støtte for, at spørgsmålet besvares med et ja.

Sagen drejede sig om spørgsmålet om, hvorvidt anparter, som en bank havde købt, var erhvervet i næring, således at der var fradrag for tab ved et efterfølgende salg af anparterne. Banken købte anparterne, nominelt 150.000 kr., af en kunde i oktober 1989 for en købesum, som endeligt blev fastsat til 14.790.339 kr. Det drejede sig om anparter i et overskudsselskab, hvis aktiver hovedsageligt bestod i likvide midler på ca. 21 mio. kr., mens passiverne især bestod af udskudt skat og selskabsskat på ca. 6 mio. kr., som skulle afregnes senest i november 1991, hvorved banken ville opnå forrentning af den udskudte skat i ca. 2 år. I december 1989 udloddedes udbytte på 14.500.000 kr. på grundlag af årsregnskabet for perioden 1/5-30/11 1989, hvorefter selskabets egenkapital udgjorde 340.446 kr. Udbyttet var indkomstskattepligtigt for banken. Anparterne blev afhændet til et datterselskab for 400.000 kr. Den stedlige skattemyndighed og Landsskatteretten godkendte ikke et af banken foretaget fradrag på 14.349.000 kr. for tab, idet skattemyndighederne ikke fandt, at der var tale om anparter erhvervet i næring. Landsretten fandt ikke grundlag for at henregne anparterne til næringsbeholdningen, og der var ikke fradrag for tab på anparterne. Højesteret bemærkede bl.a., at forskellen mellem købsprisen og salgsprisen ikke kunne anses for et tab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3, og landsrettens dom blev stadfæstet.

Efter SKATs opfattelse drejer ovenstående sag sig om, hvorvidt aktierne i den konkrete sag skulle anses for næringsaktier eller almindelige aktier, og sagen drejer sig således om samspillet mellem den dagældende aktieavancebeskatningslovs §§ 3 og 5. I sagen blev der udloddet et skattepligtigt udbytte, hvorfor samspillet mellem selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 8 (dagældende § 5) ikke var til bedømmelse i sagen. Da samspillet ikke var til bedømmelse, har Højesteret ikke taget stilling hertil i sagen.

SKM2003.482.HR (herefter benævnt Over-Hold-sagen)

Sagen drejede sig om et selskab, der købte et underskudselskab og efterfølgende besluttede at omdanne selskabet til anpartsselskab og samtidig udvide anpartskapitalen med 120 mio. kr., der blev tilvejebragt ved et lån i selskabets moderselskab. Kapitaludvidelsen blev straks videreudlånt til et andet koncernforbundet selskab, der anvendte beløbet til køb af aktier. Alle transaktioner fandt sted samme dag. Anpartsselskabet modtog den samme rentebetaling, som selskabet ydede for lånet hos moderselskabet. Den valgte fremgangsmåde var begrundet i et ønske om at etablere en ordning, hvorved anpartsselskabet kunne udnytte adgangen til at fremføre tidligere års underskud til modregning i renteindtægter, jf. de dagældende bestemmelser i ligningslovens § 15, stk. 1, jf. stk. 5 og stk. 7, nr. 3. Landsretten havde lagt til grund, at lånet ikke var forbundet med en reel risiko for selskaberne, samt at selskabet ikke havde haft fri dispositionsret over låneprovenuet. Det var endvidere blevet tillagt vægt, at selskabet ikke havde opnået indtægter ved dispositionerne. Ved den påankede afgørelse var lånoptagelsen derfor ikke blevet tillagt skattemæssig betydning. Højesteret lagde derimod vægt på, at fremgangsmåden til udnyttelse af adgangen til underskudsfremførsel, der kunne have været etableret uden, at der var blevet ydet lån mellem de koncernforbundne selskaber, måtte karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige bestemmelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens dagældende § 15, stk. 7, nr. 3. Ved Højesterets dom fik selskabet derfor medhold i dets påstand om rentefradrag.

I Over-Hold-sagen fandt Højesteret således, at den konkrete skatteretlige subsumption skulle foretages i overensstemmelse med den underliggende civilret.

SKM2005.490.HR (herefter benævnt Newpond-sagen)

Sagen drejede sig om afståelsestidspunktet for en aktiepost, hvortil der var indgået en køberet. Selskabet havde i 1999 sammen med to andre aktionærer solgt 75 pct. af aktiekapitalen i et it-selskab og havde samtidig aftalt med det købende selskab, at det i perioden 1/8 2001 til 31/4 2002 havde en uigenkaldelig option på at erhverve de resterende aktier for 92 mio. kr. Det var endvidere aftalt, at såfremt køberetten ikke blev udnyttet, havde selskabet ret til at sælge aktierne til det købende selskab for 121 mio. kr. Efter aftalen var selskabet afskåret fra at disponere over aktierne i strid med køberetten. Under henvisning til den kombinerede købe- og salgsret samt den betydelige prisforskel på de to rettigheder fandt Højesteret, at det i 1999 måtte have været klart for parterne, at køberetten ville blive udnyttet af det købende selskab. Højesteret fandt herefter, at aktierne i skattemæssig henseende var afstået i 1999. Da selskabet i 1999 havde ejet aktierne i mindre end 3 år, var avancen skattepligtig.

I Newpond-sagen fandt Højesteret således, at der ikke var overensstemmelse mellem den konkrete skatteretlige subsumption og den underliggende civilret.

Højesterets dom af 7. december 2006 - SKM2006.749.HR (herefter benævnt Finwill-sagen)

Selskabet A solgte sin aktiebeholdning på nominelt 750.000 kr. for 17.460.000 kr. til det udstedende selskab, B. På en ekstraordinær generalforsamling for B blev det vedtaget at nedsætte aktiekapitalen med nom. 750.000 kr., samtidig med at det blev vedtaget at forhøje aktiekapitalen med 750.000 kr. ved nytegning. Ifølge generalforsamlingsprotokollatet skulle et selskab, C A/S, således nytegne en kapitalforhøjelse ved en tilsvarende indbetaling af 17.460.000 kr. Selskabet A, der havde ejet aktierne under 3 år, kunne ikke afhænde dem direkte til C uden at blive beskattet af aktieavancen. Aktierne kunne derimod - såfremt der ikke skete omkvalificering til et direkte salg til C - indløses skattefrit til datterselskabet B, da betingelserne for at modtage skattefri datterselskabsudbytte jf. den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, var opfyldte. Landsretten, der ved den påankede dom havde lagt vægt på, at det udstedende selskab B ikke selv havde haft midler til at opkøbe aktierne, havde fundet, at det måtte lægges til grund, at salget i skattemæssig henseende var sket fra selskabet A til selskabet C og havde således fundet, at aktieavancen skulle beskattes. Højesteret udtalte imidlertid, at det fulgte af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, og § 48 B, nr. 1, at en ændring af ejerforholdene også kan gennemføres ved en kapitalnedsættelse kombineret med en samtidig kapitalforhøjelse jf. lovens § 46. Højesteret udtalte endvidere med støtte i forarbejderne, at ligningslovens § 16 B er affattet i overensstemmelse med samme lovs § 16 A med den hensigt, at der ikke skal være forskel på den skattemæssige behandling i de tilfælde, hvor en aktionær sælger aktier til det udstedende selskab, og de tilfælde hvor et selskab indløser kapital ved udlodning til aktionærerne. Højesteret fandt herefter, at det forhold, at selskabet B finansierede tilbagekøbet fra selskabet A med indskudskapital fra selskabet C, ikke kunne føre til, at afståelsessummen ikke var omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med deraf følgende skattefrihed efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Det forhold, at det udstedende selskab, B, ikke forud for kapitalforhøjelsen rådede over tilstrækkelige midler til at finansiere tilbagekøbet, kunne ikke føre til andet resultat. Selskabet A's salg af aktier til udstedende selskab B var derfor skattefri.

I Finwill-sagen anvendtes en af flere mulige transaktioner, nemlig muligheden for tilbagesalg til udstedende selskab frem for salg af aktier til tredjemand, og Højesteret fandt, at den konkrete skatteretlige subsumption skulle foretages i overensstemmelse med den underliggende civilret.

Højesterets dom af 8. januar 2007 - SKM2007.29.HR (herefter benævnt Dansommer-sagen).

Selskab A havde blandt andet et datterselskab i Tyskland, B. A og B blev sambeskattet. B erhvervede i 1994 nogle investeringsbeviser fra det luxembourgske selskab/investeringsinstitut, C. Investeringsbeviserne blev erhvervet for midler lånt i et andet luxembourgsk selskab, D, der var C's administrator. B købte investeringsbeviserne den 14. december 1994. Den 28. december foretog B tilbagesalg til udstedende selskab, dvs. C, af 90 pct. af investeringsbeviserne. Indtægten ved tilbagesalget blev betragtet som udbytte, jf. ligningslovens § 16 B, hvilket Danmark i henhold til den dagældende dobbeltbeskatningsoverenskomst med Tyskland ikke kunne beskatte (eksemptionslempelse). Indtægten ved tilbagesalget var skattefrit efter tyske regler. I januar 1995 solgte B de resterende 10 pct. af investeringsbeviserne til et tredje luxembourgsk selskab, E. B påberåbte sig herefter en praksis gengivet i Ligningsvejledningen, hvorefter et tilbagesalg til udstedende selskab ikke medførte en reduktion af anskaffelsessummen, idet indtægten ved tilbagesalget blev betragtet som udbytte. Den oprindelige anskaffelsessum for samtlige investeringsbeviser ville dermed skulle fradrages i afståelsessummen for 10 pct. af investeringsbeviserne, hvorved der fremkom et tab på ca. 107 mill. kr. Dette tab skulle via sambeskatningen fratrækkes i de danske indkomster. Højesteret udtalte i denne forbindelse: "Formålet med denne administrative praksis må antages at være at kompensere for, at afhændelse til udstedende selskab/den udstedende forening efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, medfører beskatning af hele afståelsessummen som udbytte uden adgang til at fradrage anskaffelsessummen. Den i praksis opstillede regel kan på denne baggrund ikke anses for anvendelig i den foreliggende situation, hvor der som følge af exemptionsprincippet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland og skattefriheden efter tyske regler ikke er sket beskatning ved afståelsen i 1994 til den udstedende investeringsforening. I denne situation er der, som anført af landsretten, ikke tale om et reelt tab, men om et tab, der er konstrueret med henblik på at opnå et skattefradrag."

I Dansommer-sagen kombineres to transaktioner, nemlig tilbagesalg til udstedende selskab og salg af aktier til tredjemand, med henblik på at opnå en bestemt skatteretlig subsumption, men Højesteret fandt, at der ikke var overensstemmelse mellem den konkrete skatteretlige subsumption og den underliggende civilret.

Som det fremgår af ovenstående er Højesteret både før og efter Finwill-sagen kommet frem til, at den skatteretlige subsumption kan adskille sig fra den formelle civilret, mens den skatteretlige subsumption i andre tilfælde må følge civilretten. Afgørende i nærværende sag må således være den konkrete indplacering af faktum og dermed den skatteretlige subsumption.

Udlodningen fra C til B er reguleret af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Såfremt betingelserne heri er opfyldt, er udlodningen således skattefri.

Et salg af aktierne i C fra B til A er reguleret af aktieavancebeskatningsloven, herunder konkret aktieavancebeskatningslovens § 8. Udgangspunktet efter aktieavancebeskatningslovens § 8 er, at en eventuel gevinst er skattepligtig, mens et eventuelt tab er fradragsberettiget.

En udbytteudlodning påvirker værdien af et selskab og dermed også aktierne, og på denne baggrund kan en forudgående udbytteudlodning påvirke vederlaget ved et senere salg af aktierne. Dette må ligeledes stå klart for lovgiver, idet lovgiver netop på denne baggrund har indført tabsbegrænsningsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, 2. pkt., hvorefter der alene er fradragsret for tab, i det omfang tabet overstiger summen af de modtagne udbytter af de pågældende aktier, som selskabet m.v. i ejertiden har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen.

Aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, 2. pkt., må være udtryk for, at samspillet mellem forudgående skattefri udbytteudlodninger og aktieavancebeskatning er kendt af lovgiver, og at samspillet følgelig reguleres via tabsbegrænsningsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, 2. pkt. Når lovgiver i forbindelse med indførelsen af tabsbegrænsningsreglen har afstået fra at regulere forudgående skattefri udbytteudlodninger og dermed eventuelt tillægge disse til afståelsessummen for aktierne, må dette som udgangspunkt afskære skattemyndighederne fra at foretage en omkvalifikation af de forudgående skattefri udbytteudlodninger til en del af den efterfølgende afståelsessum for aktierne. 

Efter SKATs opfattelse, må det i nærværende sag konstateres, at lovgiver har taget stilling til, hvorledes et forudgående skattefrit udbytte fra et moderselskab til datterselskab skal behandles i relation til en efterfølgende afståelse af aktierne i datterselskabet. Samspillet mellem bestemmelserne indebærer således, at der som udgangspunkt kan foretages skattefri udbytteudlodninger forud for afståelsen af aktier i det udbytteudloddende selskab, uden at dette medfører, at de forudgående udbytteudlodninger kan omkvalificeres til en del af afståelsessummen for aktierne. SKAT finder endvidere, at de refererede domme fra Højesteret understøtter dette resultat.   

På denne baggrund indstiller SKAT, at spørgsmålet besvares med et ja, idet der - i hvert fald i den konkrete sag - ikke findes at være grundlag for, at omkvalificere en forudgående skattefri udbytteudlodning til en del af afståelsessummen i forbindelse med en efterfølgende afståelse af aktierne i det udbytteudloddende selskab.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet kan tiltræde SKATs indstilling og begrundelse dog med følgende bemærkninger:

På baggrund af sagens omstændigheder finder Skatterådet, at en henvisning til og gennemgang af Finwill-dommen og de øvrige domme fra Højesteret er unødvendig, allerede fordi Finwill-dommen vedrører et andet faktum end faktum i nærværende sag. Skatterådet finder således, at der uanset Finwill-dommen fortsat kan foretages en skattemæssigt divergerende kvalifikation af udbytteudlodningerne i sagen, men Skatterådet finder i lighed med SKAT, at der ikke er grundlag herfor i nærværende sag.