Spørgsmål

Ligningsrådet blev spurgt om følgende:

a. Hvorvidt et nystiftet datterselskab D eller et nystiftet søsterselskab S ville blive næringsbeskattet som følge af, at moderselskabet M overdrog sine værdipapirer til D eller S ved en skattepligtig overdragelse. M blev næringsbeskattet af sin handel med værdipapirer, og rådgiver anmodede alene om en stillingtagen til, hvorvidt D eller S ved afsmitning ville være omfattet af næringsbeskatning.

b. Hvorvidt M’s aktier i D skulle anses for næringsaktier.

Selskabet M drev investeringsvirksomhed med placering af midler i værdipapirer og ejendomme. Omsætningsaktiverne bestod af obligationer, aktier (primært børsnoterede) og pantebreve til en samlet værdi af ca. 7 mio. kr. Herudover ejede selskabet nogle anparter, fast ejendom og en likvid beholdning på ca. 3,5 mio. kr. Selskabet var ejet af en lille kreds af interesseforbundne aktionærer.

Det var hensigten at sælge M’s værdipapirer, enten samtlige værdipapirer eller blot aktiebeholdningen (værdi ca. 3 mio. kr.) til et nystiftet D eller et nystiftet S. Salget skulle foretages til markedskurs, og D eller S skulle stiftes med en egenkapital af en størrelse, så D eller S ville være i stand til at finansiere erhvervelsen fra M fuldt ud eller næsten fuldt ud, afhængig af, om samtlige værdipapirer skulle overdrages, eller M’s aktiebeholdning alene skulle overdrages. I forbindelse med overdragelsen skulle M’s vedtægter ændres i overensstemmelse med de nye formål, nemlig drift og handel med ejendomme og - såfremt alene aktierne solgtes - investering i obligationer og pantebreve. D eller S’s formål skulle være investering i visse typer værdipapirer, bla. aktier.

Rådgivers bemærkninger

For så vidt angår spørgsmål a. var det rådgivers opfattelse, at der ikke skulle statueres smitte i nogle af de skitserede situationer. Den overdragne aktiebeholdning ville hovedsageligt bestå af børsnoterede aktier, og M kunne derfor alternativt afstå aktiebeholdningen til tredjemand. Tilsvarende kunne D eller S købe de samme aktier på det fri marked. Rådgiver fremhævede desuden, at det efter praksis er muligt at drive næringsskattepligtig virksomhed og samtidig være i besiddelse af en anlægsformue. D eller S ville være særdeles velkonsolideret, og egenkapitalens størrelse ville indikere, at D’s eller S’s formål ville være porteføljepleje og ikke næringsvirksomhed med værdipapirer.

Med hensyn til spørgsmål b. kunne der efter rådgivers opfattelse ikke herske tvivl om, at et nystiftet D ville få karakter af en anlægsinvestering for M i lighed med afgørelsen i TfS 1993, 110 - en banks aktier ansås for at falde udenfor bankens beholdning af næringsaktier, idet datterselskabet var erhvervet med henblik på permanent drift af en virksomhed som et supplement til den almindelige bankvirksomhed.

Formålet med etableringen af D var oprettelsen af et selvstændigt administrationsselskab, hvorefter M hovedsageligt skulle fungere som holdingselskab. Aktierne i D ville således ikke være erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå en fortjeneste ved videresalget.

Rådgiver anførte videre, at D forventedes at blive særdeles velkonsolideret, idet D’s egenkapital forventedes at udgøre 3,5 mio. kr. Dette indikerede dels at selskabets formål var porteføljepleje og ikke næringsvirksomhed med værdipapirer, dels at der var tale om en anlægsinvestering for M.

Ligningsrådets afgørelse

Ad a.

Told- og Skattestyrelsen udtalte følgende, som blev tiltrådt af Ligningsrådet:

"Ifølge ABL § 3 skal fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst.

Det er i praksis fastslået, at såfremt en skatteyder er næringsdrivende indenfor et område, kan overdragelse af aktiver indenfor dette område til en interesseforbundet part medføre, at erhververen næringsbeskattes ved en senere afståelse af dette aktiv, uanset at erhververen ikke i øvrigt er næringsdrivende med de pågældende aktiver. Når aktivet anses for et næringsaktiv alene på baggrund af interessefællesskab mellem overdrager og erhverver på erhvervelsestidspunktet, tales der om afsmitning.

Der henvises i den forbindelse til Højesterets dom af 30. oktober 1985, gengivet i TfS 1985, 681, som vedrørte afsmitning ved overdragelse af pantebreve. Skatteyder (A) ejede samtlige aktier i H, og havde derved bestemmende indflydelse i H’s helejede datterselskab D. Sidstnævnte var beskæftiget med ejendomshandel, og erhvervede nogle pantebreve i forbindelse med afhændelse af ejerlejligheder. A købte nogle pantebreve, dels af D, dels i det åbne marked. Højesteret udtalte følgende:

"..Indstævnte havde gennem [H] den bestemmende indflydelse i [D]. Erhvervelsen af disse pantebreve findes herefter at have haft en så nær tilknytning til [D’s] næringsvirksomhed, at de opnåede kursavancer også hos [A] må anses som indkomstskattepligtige efter statsskattelovens § 4, litra a.

Med hensyn til pantebreve opkøbt i det åbne marked tiltrædes det [....], at der ikke er grundlag for indkomstbeskatning hos indstævnte."

Med dommen er det fastslået, at næring kan smitte ved overdragelse mellem interesseforbundne parter, men at smitten alene sker for det overdragne - smitten medfører ikke, at den interesseforbundne anses for generelt at være næringsdrivende indenfor det pågældende område.

I det øjeblik aktivet afstås til en ikke-interesseforbundet erhverver ophæves smitten. For erhververen vil en eventuel næringsbeskatning derfor afhænge af, om de almindelige betingelser for næringsbeskatning er opfyldt.

Det er i teorien omdiskuteret, hvorvidt der alene kan statueres smitte i vederlagsnæringstilfælde, dvs. hvor aktivet er vederlag for en ydelse, eller om der også kan statueres smitte i handelsnæring. Med ovennævnte dom - og den på området øvrige praksis - er der ikke foretaget en afgrænsning af anvendelsesområdet for smitte i den foreliggende sagstype, men da de pantebreve, som af Højesteret anses for smittede, er erhvervet ved vederlagsnæring, må præjudikatsværdien begrænse sig til vederlagsnæringstilfælde.

Det er styrelsens opfattelse, at smitteproblematikken kan løses på baggrund af praksis og den heri forekommende adskillelse mellem handelsnæring og vederlagsnæring.

Når der statueres handelsnæring med aktier er det på baggrund af en række kriterier opstillet i retspraksis. Aktierne skal være erhvervet med videresalg med fortjeneste for øje, ligesom skatteyders professionalisme og handlernes hyppighed og størrelse spiller en rolle for vurderingen. Er der statueret handelsnæring med aktier, gælder det som udgangspunkt samtlige de aktier, som skatteyderen handler med. Er nogle aktier erhvervet til anlægsbeholdningen, må skatteyder føre bevis herfor.

Ved afståelse af aktier erhvervet i handelsnæring, vil skatteyder naturligvis blive næringsbeskattet. Hvorvidt erhververen ligeledes skal næringsbeskattes må afhænge af dennes forhold. Er erhververen næringsdrivende med køb og salg af aktier, skal erhververens senere afståelse næringsbeskattes. Dette gælder uanset om erhververen er en interesseforbundet part eller ej, idet næringen i handelsnæring knytter sig til skatteyders virksomhed - hver skatteyder vurderes selvstændigt i relation til, om denne er i handelsnæring med en bestemt type aktiver eller ej. Ved vurderingen af, om erhververen generelt er næringsdrivende kan hovedaktionærens/moderselskabets virksomhed mv. dog få betydning.

Også vederlagsnæring er defineret på baggrund af retspraksis. Denne næring begrænser sig til de situationer, hvor skatteyder som vederlag for en ydelse, som han er i næring med, modtager eksempelvis aktier, som han ikke er i næring med. Kun de som vederlag modtagne aktier vil blive næringsbeskattet, når skatteyder senere afstår disse. Erhverver skatteyderen således andre aktier eksempelvis ved kontant betaling, vil disse ikke som udgangspunkt blive anset for modtaget som led i næring.

Ved afståelse af aktier erhvervet i vederlagsnæring, vil skatteyder blive næringsbeskattet. Hvorvidt erhververen skal næringsbeskattes afhænger af erhververens forhold, såfremt denne ikke er interesseforbundet med den skatteyder, som afstår aktierne. Afstås aktierne til en interesseforbundet part, vil netop disse aktier muligvis også blive anset for næringsaktier for erhververen, jf. praksis, som vedrører pantebreve. Det kunne i så fald være ud fra en betragtning om, at næringen knytter sig til aktien modtaget som vederlag, og aktierne vedbliver at være vederlag for en ydelse så længe aktierne befinder sig i skatteyders interessesfære.

På baggrund heraf slutter styrelsen, at såfremt der kan statueres smitte ved overdragelse af aktier/værdipapirer, er det kun i de tilfælde, hvor det overdragne er erhvervet i vederlagsnæring."

....

"Da ingen af de værdipapirer, som påtænkes overdraget, er erhvervet i vederlagsnæring, indstiller styrelsen at [spørgsmålene] besvares med nej."

Ad b.

Styrelsen udtalte følgende, som blev tiltrådt af Ligningsrådet:

"I relation til [spørgsmålet] må der lægges vægt på, at [M] på nuværende tidspunkt er næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer. [M] må derfor som udgangspunkt afkræfte formodningen for, at hensigten med erhvervelsen af aktierne er at opnå fortjeneste ved videresalg, hvis ikke det skal anses for næringsdrivende med disse.

Der er imidlertid tale om, at selskabet flytter samtlige sine aktiver til [D] eller erhverver nye tilsvarende aktiver, med henblik på at dette selskab skal drive den virksomhed, som det kommende holdingselskab hidtil har drevet, jf. det oplyste om [D’s] formål. Dette faktum understøtter rådgivers påstand om, at aktierne ikke erhverves med henblik på videresalg men derimod må betragtes som en anlægsinvestering. At [D] stiftes med en egenkapital på ca. 3,5 mio. kr., således at selskabet er i stand til at erhverve aktiverne for egne midler, taler ligeledes for at anse datterselskabsaktierne for anlægsaktier.

Styrelsen indstiller på denne baggrund, at der svares nej til [spørgsmålet]."