Vedrørende de faktiske forhold var blandt andet oplyst følgende:

A er det ultimative moderselskab i A-koncernen. Selskabet har indgået aftale om køb af aktierne i B. Det lagdes i forbindelse med dette bindende svar til grund, at A havde erhvervet ret til aktierne i B den 30. januar 2006.

A har fået kontrol over B ved completion af aftalen den 1. maj 2006, fra hvilket tidspunkt B indgår i sambeskatning med A-koncernen, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 3.

A har endvidere erhvervet aktierne blandt andet i C. Dette og andre opkøb nødvendiggør en sammenlægning af den nuværende A-koncern med de tilkøbte selskaber.

Efter en række koncerninterne dispositioner ville B samt dette selskabs fuldt ud ejede datterselskab E blive fusioneret ind i D. D er oprindelig et datterselskab af C, men vil ved fusionens vedtagelse ligeledes være ejet af A.

Fusionen gennemføres regnskabsmæssigt med virkning fra den 1. januar 2006. Grundet reglerne i fusionsskattelovens § 5 vil fusionens skattemæssige virkningstidspunkt være forskelligt i B og D, men begge datoer ligger medio 2006.

Inden fusionens vedtagelse vil B foretage en ekstraordinær udlodning til A. Såvel udlodningen som fusionen ønskes vedtaget i efteråret 2006.

På denne baggrund blev Skatterådet anmodet om bindende svar blandt andet på følgende spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at en ekstraordinær udbytteudlodning fra datterselskabet B til moderselskabet A kan opretholdes som skattefri for A efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, selvom B ophører ved skattefri fusion, inden A har ejet aktierne i B i et år?
2. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende ønskes oplyst, om Skatterådet kan bekræfte, at udlodningen kan opretholdes som skattefri, såfremt den nævnte fusion først vedtages på et tidspunkt, hvor A har ejet samtlige aktier i B i et år, uanset at fusionen gennemføres med en skattemæssig fusionsdato, der tidsmæssigt er placeret i etårsperioden for det skattefri udbytte?

Repræsentanten anførte til støtte for, at såvel spørgsmål 1 som spørgsmål 2 blev besvaret bekræftende, blandt andet følgende:

Ad spørgsmål 1

Ved den skattefri fusion fusioneres det udbyttegivende selskab B ind i D. Ved fusionen vederlægges A med nyudstedte aktier i D. Ombytningsforholdet fastsættes ud fra handelsværdien af de fusionerende selskaber og fører til, at der skal nyudstedes nye aktier i D. De nyudstedte aktier i D udgør ca. 35 pct. af aktiekapitalen efter fusionen.

For A er der skattemæssig succession i de modtagne nyudstedte aktier i D, jf. fusionsskattelovens § 11. Selvom B ophører ved fusionen, som vedtages inden A har ejet aktierne i selskabet i et år, medfører den skattemæssige succession ved den skattefri fusion efter vor opfattelse, at det skattefrie udbytte kan opretholdes som skattefrit i det omfang ejerskabet til de ved fusionen modtagne vederlagsaktier opretholdes i etårsperioden for skattefrit udbytte. I den forbindelse bemærkes, at vederlagsaktierne svarer til ca. 35 pct. af værdien af det fusionerede selskab, hvilken andel overstiger minimumskravet på 20 pct. for at kunne modtage skattefrit udbytte.

Resultatet understøttes af den bindende forhåndsbesked offentliggjort i TfS 1998,490.LR, hvor et skattefrit udbytte kunne opretholdes som skattefrit, selvom det udbyttegivende selskab blev fusioneret ind i et andet selskab.

Resultatet støttes endvidere på ikke offentliggjort praksis vedrørende skattefrie spaltninger. Her er der afgivet to bindende forhåndsbeskeder (X-sagen og Y-sagen) om, at spaltning af det udbyttegivende selskab, hvor såvel spaltningsdatoen som udbytteudlodningen tidsmæssigt lå inden for et år efter erhvervelsen af aktierne, ikke medførte, at udbyttet blev skattepligtigt. Den skattemæssige succession efter fusionsskattelovens § 8 medførte, at udlodningen kunne opretholdes som skattefri.

Ad spørgsmål 2

Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, vil udlodningen efter vor vurdering kunne opretholdes som skattefri, såfremt fusionen mellem de tre selskaber først vedtages efter den 30. januar 2007. Aktierne i B er som ovenfor nævnt erhvervet den 30. januar 2006. Vedtages fusionen først efter den 30. januar 2007, vil A have ejet aktierne i B i mere end et år, før fusionen vedtages, hvorved betingelserne om skattefrit datterselskabsudbytte i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 efter vor opfattelse vil være opfyldt.

I den forbindelse bemærkes, at det selskabsretligt er muligt at vedtage en fusion, der skal have regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2006, helt frem til den 31. maj 2007.

SKATs indstilling til besvarelse af spørgsmålene blev sendt i høring hos repræsentanten. SKAT indstillede, at spørgsmål 1 besvaredes benægtende, og at spørgsmål 2 besvaredes bekræftende, jf. nedenfor under Skatterådets afgørelse og begrundelse.

Repræsentanten fremkom i forbindelse med høringen blandt andet med følgende bemærkninger til SKATs indstilling:

Ad spørgsmål 1

A har den 30. januar 2006 erhvervet aktierne i B. Den skattefri fusion mellem B, D og E gennemføres med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2006. Fusionen ønskes endeligt vedtaget inden udgangen af 2006, det vil sige på et tidspunkt, hvor A endnu ikke har ejet aktierne i B i minimum et år, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

I SKAT's indstilling og begrundelse redegøres indledningsvis for bestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og for at A ikke opfylder minimumsejerperioden for at modtage skattefrit udbytte fra B. Herefter fremsætter SKAT sine synspunkter til successionens betydning for besvarelsen af spørgsmål 1, hvor SKAT kommer frem til, at successionen ikke kan medføre skattefrihed for udbyttet.

Vi er enige i SKAT's synspunkter om, at minimumsejerperioden ikke er opfyldt for så vidt angår A's ejerskab til B, såfremt fusionen vedtages inden den 30. januar 2007. Det er imidlertid vor opfattelse, at et udbytte fra B kan opretholdes som skattefrit som følge af successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, uanset at fusionen vedtages inden den 30. januar 2007. Denne opfattelse bygger vi på nedenstående synspunkter.

De facto ejerskab

SKAT redegør i sin sagsfremstilling og begrundelse for begrebet de facto ejerskab contra formelt ejerskab. Begrebet de facto ejerskab blev os bekendt første gang omtalt i en afgørelse fra 2004, SKM2004.35.LR. Det fremgår af udkastet, at den pågældende afgørelse, der vedrører succession efter fusionsskattelovens § 8 (succession på selskabsniveau) ligeledes kan anvendes i det foreliggende tilfælde, der angår succession efter fusionsskattelovens § 11 (succession på aktionærniveau).

SKAT anfører, at SKM2004.35.LR medfører, at selskabsdeltagerne (her A) ved opgørelse af selskabsdeltagernes skattepligtige indkomst skal behandle vederlagsaktierne (her vederlagsaktierne i D) som om, at de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som aktierne i det indskydende selskab (her B). SKAT anfører videre at der alene er tale om, at selskabsdeltagerne formelt succederer i aktiebesiddelserne, mens successionen derimod ikke medfører, at selskabsdeltagerne de facto kan anses for ejer af vederlagsaktierne fra et tidligere tidspunkt end fusionens virkningstidspunkt.

Det vil sige, at i relation til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2-anses A derfor i denne henseende for ejer af vederlagsaktierne i D fra fusionens virkningstidspunkt.

Vederlagsaktierne udgør ca. 35 pct. af D efter fusionen. På vedtagelsestidspunktet har A ikke ejet de 35 pct. af aktiekapitalen i D i et år, men dette er efter vores vurdering heller ikke nødvendigt, idet minimumsejerperioden efterfølgende kan opfyldes, ved at A opretholder vederlagsaktierne frem til minimum den 30. januar 2007, idet minimumsejerperioden som også påpeget af SKAT, ikke behøver at være opfyldt på udlodningstidspunktet.

Dette synspunkt indebærer for så vidt, at udbyttet i denne henseende anses som hidrørende fra D. Dette er i overensstemmelse med Ligningsrådets bindende forhåndsbesked offentliggjort i SKM2004.520.LR. I denne sag ville et datterselskab (den 23. oktober 2003) udlodde udbytte til sit moderselskab, som på udlodningstidspunktet opfyldte betingelserne for at modtage skattefrit datterselskabsudbytte. Efterfølgende blev det udbyttemodtagende selskab spaltet i fem selskaber med virkning fra et tidspunkt (den 1. juli 2003), der lå forud for udlodningstidspunktet. Ved spaltningen skulle de fire selskaber modtage hver 25 pct. af aktierne i det udbyttegivende selskab, hvorimod alle fem modtagende selskaber herunder det selskab, der ikke modtog aktier i datterselskabet, skulle have lige andel i udbyttet.

Ligningsrådet udtalte i den forbindelse, at udbyttet ikke kunne være skattefrit for det femte selskab, der ikke modtog aktier i datterselskabet. Det var Ligningsrådets synspunkt, at det indskydende selskab ikke eksisterede på udlodningstidspunktet, men var erstattet af de fem nye selskaber.

På tilsvarende vis kan udbyttet i den forelagte situation ikke anses at hidrøre fra B, som i overensstemmelse med Ligningsrådets bindende forhåndsbesked i 2004 må sagen anses som ikke eksisterende på fusionens virkningstidspunkt. I denne relation må udbyttet i stedet anses for at hidrøre fra D, hvor ejerskabet til de 35 pct. som ovenfor nævnt vil blive opretholdt af A i minimumsejerperioden.

Vi er bekendt med, at Ligningsrådets bindende forhåndsbesked efterfølgende blev stadfæstet af Landsskatteretten med en anden begrundelse (SKM2006.179.LSR). Efter vores vurdering har dette ikke betydning her. Den offentliggjorte sag omhandlede tilgodehavende udbytte, som var afsat i det indskydende selskabs ultimobalance, men som først blev deklareret i det kommende regnskabsår - det vil sige efter spaltningsdatoen. Det var imidlertid Landsskatterettens opfattelse, at der ikke kunne være tale om tilgodehavende udbytte for det femte selskab, da udbyttet ikke var deklareret på spaltningsdatoen. I den foreliggende sag er der ikke tale om et tilgodehavende udbytte men om et ekstraordinært udbytte, der vedtages efter fusionsdatoen og som følgelig ikke indgik i ultimobalancen. Af denne årsag må Ligningsrådets bindende forhåndsbesked og principperne heri anses som brugbare her.

I udkastet til bindende svar anføres, at det ville kunne føre til højst uhensigtsmæssige resultater, hvis selskabsdeltagerne eller selskaber så at sige kunne fusionere sig til skattefrie positioner. I relation hertil bemærkes, at den skattefrie fusion ikke i det konkrete tilfælde kan karakteriseres som en situation, hvor man uhensigtsmæssigt fusionerer sig til en skattefri position. Tværtimod er udbyttet fra B til A skattefrit, hvis fusionen ikke vedtages (og aktierne i B i øvrigt ikke afstås inden et år). Ved fusionen forsøger selskaberne således ikke at fusionere sig til en bedre position end den de allerede har. Selskaberne ønsker blot i en i øvrigt forretningsmæssig begrundet fusion at opretholde den position vedrørende udbyttet, som de allerede har.

De to ikke-offentliggjorte bindende forhåndsbeskeder

Vi har i vores ansøgning henvist til to ikke-offentliggjorte bindende forhåndsbeskeder vedrørende udbytte og skattefri spaltning. Begge sager vedrører ophørsspaltning af moderselskaber, der har modtaget skattefrit udbytte fra deres respektive datterselskaber. Der vedtages efter at minimumsejerperioden er opfyldt skattefrie spaltninger med tilbagevirkende kraft, således at spaltningsdatoen ligger i minimumsejerperioden.

I begge sager udtaler Ligningsrådet, at successionsprincippet i fusionsskattelovens § 11, stk. 1 medfører, at aktierne i de modtagende selskaber, som moderselskabet modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. Dette tidspunkt anses tillige for afgørende i relation til beskatning efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Herefter tilføjes i begge afgørelser, at minimumsejerperioden er opfyldt på den dato, hvor det indskydende selskab havde erhvervet aktierne i det udbyttegivende selskab.

Efter vores vurdering baserer resultatet sig på successionsprincippet i fusionsskatteloven, og ikke på at ejerperioden på minimum et år var forløbet. Det anføres netop, at de modtagende selskaber ved deres indkomstopgørelse skal tage udgangspunkt i det indskydende selskabs anskaffelsestidspunkt, og det tilføjes klart og tydeligt, at dette er det afgørende i relation til den skattemæssige behandling af udbytter. Overført til den foreliggende fusion medfører det, at A ved sin indkomstopgørelse skal tage udgangspunkt i anskaffelsestidspunktet for aktierne i B. Når dette er tilfældet, er det uden betydning, om minimumsejerperioden var opfyldt på vedtagelsestidspunktet eller ej, idet kravet til ejerperioden ville kunne opfyldes efterfølgende af de modtagende selskaber.

Vi er derfor uenige i den fortolkning af de to forhåndsbeskeder, som SKAT lægger op til i udkastet. Det forhold at Ligningsrådet i begge sager anfører, hvornår minimumsejerperioden er opfyldt kan ikke tages til indtægt for, at det i de to sager blev tillagt vægt, at minimumsperioden var opfyldt på spaltningens vedtagelsestidspunkt. Intet i begrundelsen tyder på, at dette forhold har været udslagsgivende for resultatet. Denne oplysning kan alene anses som fastlæggelse af faktum, således at det ligger klart hvornår ejerperioden var opfyldt - eksempelvis til brug for et evt. salg.

Skatterådet besvarede herefter spørgsmål 1 benægtende og spørgsmål 2 bekræftende blandt andet med følgende begrundelse:

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er formuleret som følger:

"Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 g og 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger m.v. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, 2, 2 e og 2 f, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun, hvis det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, ejer mindst 10 pct. af aktie- eller andelskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2005 og 2006 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel dog 20 pct., og ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel 15 pct. Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter ikke udbytte vedrørende aktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19. Bestemmelsen i 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis udbyttemodtageren er et tilsvarende selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, og selskabet eller foreningen m.v. er hjemmehørende i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, Færøerne eller Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Ved bedømmelsen af, om et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, opfylder betingelsen i 2. pkt., medregnes samtlige aktiebesiddelser, som selskabet eller foreningen m.v. har i det udbyttegivende selskab."

I nærværende sag er der tale om, at et dansk aktieselskab, dvs. et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, modtager udbytte fra et dansk aktieselskab, der således ligeledes er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1.

Afgørende for, hvorvidt udbyttet er skattefrit, er således, at betingelsen om, at det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, skal eje mindst 20 pct. (2006-niveau) af aktie- eller andelskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, samt at udbyttet ikke vedrører aktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19, dvs. investeringsforeningsbeviser og aktier i investeringsselskaber.

Det kan med det samme fastslås, at udbyttet ikke vedrører aktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19, hvorfor det herefter alene er afgørende, om moderselskabet har ejet mindst 20 pct. (2006-niveau) af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge.

Ved lov nr. 888 af 3. december 1997 blev den nuværende formulering af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 2. pkt., indsat, dvs. formuleringen om, at moderselskabet skal eje mindst 20 pct. (2006-niveau) af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge.

Vedrørende ændringen af bestemmelsen fremgår blandt andet følgende af bemærkningerne til bestemmelsen:

"Ifølge moder-/datterselskabsdirektivets artikel 3, stk. 2, kan medlemsstaterne undlade at anvende direktivet på selskaber i en medlemsstat, der ikke i en sammenhængende periode på mindst to år besidder en kapitalandel, der giver ret til betegnelsen moderselskab, eller på selskaber, i hvilke et selskab i en anden medlemsstat ikke i en sammenhængende periode på mindst to år besidder sådan kapitalandel. EF-Domstolen har ved Denkavit-dommen fastslået, at det ikke kan kræves, at den fastsatte minimumsperiode for besiddelse af kapitalandelen skal være tilbagelagt på udbytteudlodningstidspunktet, når blot kravet til periodens varighed opfyldes efterfølgende.

Det er derfor ikke i overensstemmelse med direktivet, når bestemmelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 5, og kildeskattelovens § 65, stk. 5, gør skattefriheden for det udbyttemodtagende udenlandske selskab betinget af, at dette har opretholdt minimumsbesiddelsen i det udbyttegivende danske selskab i en sammenhængende periode på mindst to år frem til det tidspunkt, hvor udbyttet modtages. Det er heller ikke i overensstemmelse med direktivet, når bestemmelserne i selskabsskattelovens § 13, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 2, og § 17, stk. 2, opstiller samme betingelser for skattefriheden henholdsvis skattenedsættelsen for det udbyttemodtagende danske selskab.

Det vil heller ikke være i overensstemmelse med direktivet alene at opretholde den del af de gældende bestemmelser, hvor skattefriheden gøres betinget af, at moderselskabet har opretholdt minimumsbesiddelsen i datterselskabet i hele det indkomstår, hvori udbyttet er modtaget.

Det foreslås, at udbyttet skal være skattefrit, når moderselskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen i en sammenhængende periode på mindst et år...

...Det foreslås derfor at ændre bestemmelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 5, § 13, stk. 1, nr. 2, og § 17, stk. 2, kildeskattelovens § 65, stk. 5, og fondsbeskatningslovens § 10, stk. 1, således, at det skal være en betingelse for skattefrihed henholdsvis skattenedsættelse for udbytte fra et datterselskab, at moderselskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Ejertidskravet på et år skal forstås som 12 måneder og ikke et indkomstår...

...Udbytte vil efter de foreslåede regler være skattefrit, når moderselskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen i en sammenhængende periode på mindst et år. Moderselskabet skal eje mindst 25 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet på udbytteudlodningstidspunktet, det vil sige det tidspunkt, hvor udbyttet modtages (vedtages på selskabets generalforsamling). Kravet til periodens varighed behøver imidlertid ikke være opfyldt på udbytteudlodningstidspunktet, men kan opfyldes efterfølgende. Der kan f.eks. være tale om, at udbyttet modtages dagen efter, at moderselskabet har erhvervet mindst 25 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet...

...Den gældende ordning, hvorefter datterselskabet kan udbetale udbytte uden indeholdelse af udbytteskat, opretholdes, men reglerne i kildeskattebekendtgørelsen vil blive justeret i overensstemmelse med de i dette lovforslag foreslåede regler. Har moderselskabet på udbytteudlodningstidspunktet ikke ejet aktierne i en sammenhængende periode på mindst et år, skal moderselskabet skriftligt påtage sig pligt til at betale udbytteskatten, hvis betingelserne ikke efterfølgende opfyldes, det vil sige, hvis aktierne sælges, inden der er gået et år fra erhvervelsestidspunktet, eller hvis kapitalandelen inden et år bringes ned under de krævede 25 pct."

Når det således af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, fremgår, at moderselskabet skal eje mindst 20 pct. (2006-niveau) af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, så medfører dette, at moderselskabet skal eje mindst 20 pct. (2006-niveau) af aktiekapitalen i datterselskabet på udbytteudlodningstidspunktet, dvs. på det tidspunkt hvor datterselskabet vedtager udlodningen af udbytte på en generalforsamling, at moderselskabet ikke på udbytteudlodningstidspunktet skal have ejet den relevante andel af aktiekapitalen i datterselskabet i et år, men at moderselskabet ikke desto mindre skal eje den relevante andel af aktiekapitalen i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst et år, hvorfor kravet til ejerskabsperioden kan og skal opfyldes efterfølgende, samt at udbytteudlodningstidspunktet skal ligge inden for den sammenhængende periode på mindst et år, dvs. inden for den relevante ejerskabsperiode.

Kravet til ejerskabsperioden i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, må i øvrigt skulle forstås i overensstemmelse med den sædvanlige fastlæggelse af ejerskabsperioden for aktier i skatteretten, dvs. aktieavancebeskatningsloven. Afgørende for, fra hvilket tidspunkt ejerskabsperioden skal beregnes, er derfor på hvilket tidspunkt, der er erhvervet ret til aktierne. Det er derimod ikke afgørende, fra hvilket tidspunkt der skal foretages koncernkonsolidering, jf. selskabsskattelovens § 31 C, idet koncernkonsolideringstidspunktet alene er relevant for bedømmelsen af, fra hvilket tidspunkt der eventuelt skal etableres sambeskatning, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A.

I nærværende sag er det oplyst, at moderselskabet har erhvervet ret til aktierne i det udbytteudloddende datterselskab den 30. januar 2006, hvorfor ejerskabsperioden skal beregnes fra dette tidspunkt.

Det er endvidere oplyst, at udbytteudlodningen vil finde sted inden vedtagelsen af en skattefri fusion med tilbagevirkende kraft, samt at vedtagelsen af den skattefri fusion vil ske i efteråret 2006.

Som udgangspunkt må det således konstateres, at moderselskabet på udbytteudlodningstidspunktet ejer mindst 20 pct. af aktierne i det udbytteudloddende datterselskab, samt at udbytteudlodningstidspunktet falder i den relevante ejerskabsperiode.

Det må dog samtidig konstateres, at moderselskabet ikke har ejet aktierne i det udbytteudloddende datterselskab i et år på udbytteudlodningstidspunktet, ligesom det må konstateres, at det udbytteudloddende datterselskab ophører i forbindelse med en skattefri fusion, der efter det oplyste vedtages i efteråret 2006 med selskabsretlig virkning pr. 1. januar 2006 og med skattemæssig virkning medio 2006 for det udbytteudloddende selskab. 

Spørgsmålet er derfor alene, om moderselskabet kan anses for efterfølgende at have opfyldt kravet til ejerskabsperioden, når det udbytteudloddende selskab ophører i forbindelse med en skattefri fusion, der vedtages inden moderselskabet har ejet aktierne i det udbytteudloddende selskab i et år, og når fusionen har skattemæssig virkning ligeledes fra et tidspunkt, der ligger inden et år efter erhvervelsen af aktierne.

Rådgiver henviser til støtte for, at spørgsmål 1 besvares med at ja, til Ligningsrådets afgørelse refereret i TfS 1998, 490 LR. Den pågældende sag vedrører imidlertid en tidligere formulering af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, blev således ændret blandt andet ved lov nr. 888 af 3. december 1997, jf. ovenfor, hvorfor afgørelsen allerede af denne grund ikke kan anvendes direkte i nærværende sag. Hertil kommer, at afgørelsen ikke har specifikke præmisser men derimod er konkret begrundet, hvorfor en anvendelse af afgørelsen på en ændret formulering af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, forekommer særdeles vanskelig.

Rådgiver har endvidere henvist til to ikke-offentliggjorte afgørelser, hvoraf den første er X-sagen. I denne sag havde moderselskabet erhvervet aktierne i det udbytteudloddende datterselskab i perioden 12. - 25. april 2000. Der forventedes gennemført en udbytteudlodning, der skulle vedtages i marts 2001, hvorefter der skulle gennemføres en skattefri spaltning af det udbytteudloddende selskab. Spaltningen ville blive vedtaget den 30. april 2001 med skattemæssig virkning pr. 1. januar 2001.

Ligningsrådet udtalte i denne sag, at successionsprincippet i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, medfører, at aktierne i de modtagende selskaber, som moderselskabet modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, dvs. det udbytteudloddende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. Dette tidspunkt ansås tillige afgørende i relation til beskatning efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Udbyttet kunne derfor opretholdes som skattefrit, idet kravet om ejerskab i en sammenhængende periode på mindst et år ansås for opfyldt den 25. april 2001, dvs. 1 år efter at moderselskabet havde erhvervet ret til aktierne i det udbytteudloddende selskab. Spaltningen ville som nævnt blive vedtaget efter dette tidspunkt.   

I den anden ikke-offentliggjorte afgørelse, Y-sagen, havde moderselskabet den 23. december 2000 erhvervet 25 pct. af aktierne i det udbytteudloddende selskab, mens de resterende 75 pct. var erhvervet i tiden frem til den 27. februar 2001. Den 27. februar 2001 blev der vedtaget en udbytteudlodning. Der påtænktes gennemført en skattefri ophørsspaltning af det udbytteudloddende selskab. Spaltningen ville blive vedtaget efter den 23. december 2001 men med skattemæssig virkning pr. 1. oktober 2001.

Ligningsrådet udtalte i denne sag, at successionsprincippet i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, medfører, at aktierne i de modtagende selskaber, som moderselskabet modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, dvs. det udbytteudloddende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. Dette tidspunkt ansås tillige afgørende i relation til beskatning efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Udbyttet kunne derfor opretholdes som skattefrit, idet kravet om ejerskab i en sammenhængende periode på mindst et år ansås for opfyldt den 23. december 2001, dvs. 1 år efter at moderselskabet havde erhvervet ret til den relevante andel af kapitalen i det udbytteudloddende datterselskab. Spaltningen ville som nævnt blive vedtaget efter dette tidspunkt.   

I begge de ikke-offentliggjorte sager var der således tale om, at moderselskabet havde ejet den relevante andel af kapitalen i det udbytteudloddende datterselskab i mindst et år på tidspunktet for vedtagelsen af den skattefri omstrukturering, in casu spaltningerne, og at der ved afgørelserne blev lagt vægt herpå. I begge sager blev det således fremhævet, på hvilket tidspunkt moderselskabet havde ejet aktierne i et år, og i begge sager lå tidspunktet for vedtagelsen af den skattefri omstrukturering efter dette tidspunkt. Successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, måtte således medføre, at også aktierne i de modtagende selskaber skulle anses for at have været ejet i mindst et år. 

Dette taler naturligvis for, at spørgsmål 2 besvares med at ja, da den skattefri omstrukturering, fusionen, i spørgsmål 2 vil blive vedtaget på et tidspunkt, der ligger efter at moderselskabet har ejet den relevante andel af kapitalen i det udbytteudloddende datterselskab i mindst et år. Men i spørgsmål 1 er der derimod tale om, at den skattefri omstrukturering, fusionen, vil blive vedtaget på et tidspunkt, hvor moderselskabet ikke har ejet den relevante andel af kapitalen i det udbytteudloddende datterselskab i et år. Nærværende sag adskiller sig således helt grundlæggende fra de ikke-offentliggjorte sager, hvor moderselskabet netop havde ejet den relevante andel af kapitalen i det udbytteudloddende datterselskab i mindst et år på vedtagelsestidspunktet.

Udgangspunktet må således være, at spørgsmål 1 må besvares med et nej, idet moderselskabet ikke kan anses for at have ejet den relevante andel af kapitalen i det udbytteudloddende datterselskab i mindst et år, idet den skattefri omstrukturering, fusionen, vil blive vedtaget på et tidspunkt, hvor kravet til ejerskabsperioden ikke er opfyldt.

Spørgsmålet er herefter, hvorvidt successionsbestemmelserne i fusionsskattelovens kan medføre, at spørgsmål 1 alligevel må besvares med et ja.

Det kunne således anføres, at det indskydende selskab så at sige videreføres i det modtagende selskab grundet successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 8, mens selskabsdeltagerne succederer i vederlagsaktierne efter successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, hvorfor kravet til ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, kan opfyldes efterfølgende via successionen.

Successionsbestemmelserne i fusionsskattelovens §§ 8 og 11 er imidlertid ikke udtryk for, at der via successionen opstår et de facto ejerskab men derimod udtryk for, at der opstår et formelt ejerskab, der skal lægges til grund i relation til indkomstopgørelsen. I SKM2004.35.LR, dvs. i en sag der tidsmæssigt ligger efter de to ikke-offentliggjorte afgørelser, som rådgiver henviser til, udtalte Ligningsrådet således blandt andet følgende vedrørende succession efter fusionsskattelovens § 8:

"Succession indebærer, at ét subjekt efterfølger/indtræder i et andet subjekts ret eller pligt pr. successionsdatoen. Dette vil med andre ord sige, at succession forudsætter, at der er ét subjekt, der er berettiget eller forpligtet, og at der herefter er et andet subjekt, der på den relevante successionsdato indtræder i/overtager det første subjekts ret eller pligt.

Den skattemæssige succession i henhold til fusionsskattelovens § 8, stk. 1, omhandler således det modtagende selskabs stilling i forhold til dispositioner af betydning for det modtagende selskabs skattepligtige indkomst.

Når det således af fusionsskattelovens § 8, stk. 1, 1. pkt., fremgår, at aktiver og passiver, der er i behold hos det indskydende selskab ved fusionen, ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst behandles, som om de var anskaffet af dette på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af dette selskab, medfører dette, at det modtagende selskab er indtrådt i det indskydende selskabs ret og pligt pr. successionsdatoen, således at det modtagende selskab formelt i skattemæssig henseende anses for ejer af aktiver og passiver fra det indskydende selskabs erhvervelse af disse...

...Fusionen medfører, at det modtagende selskab formelt succederer i det indskydende selskabs aktiebesiddelser. Successionen medfører derimod ikke, at det modtagende selskab de facto kan anses for ejer af aktierne i datterselskabet fra et tidligere tidspunkt end fusionens virkningstidspunkt..."

Successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, 1. pkt., der omhandler successionen for selskabsdeltagerne i det indskydende selskab, er formuleret som følger:

"Aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, behandles ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier."

Successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, 1. pkt., må følgelig som nævnt forstås i overensstemmelse med SKM2004.35.LR, således at fusionen medfører, at selskabsdeltagerne ved opgørelsen af selskabsdeltagernes skattepligtige indkomst skal behandle vederlagsaktierne som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som aktierne i det indskydende selskab. Der er imidlertid alene tale om, at selskabsdeltagerne formelt succederer i aktiebesiddelserne, mens successionen derimod ikke medfører, at selskabsdeltagerne de facto kan anses for ejer af vederlagsaktierne fra et tidligere tidspunkt end fusionens virkningstidspunkt.

Ydermere medfører successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, 1. pkt., at såfremt selskabsdeltagerne har ejet aktierne i det indskydende selskab i mindst 1 år på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen, så skal selskabsdeltagernes vederlagsaktier tillige anses for at have været ejet i mindst 1 år, uanset at fusionens virkningstidspunkt ligger inden for 1-års-ejertiden, jf. hertil de to ikke-offentliggjorte afgørelser fra Ligningsrådet. I dette tilfælde vil kravet til de facto ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, således være opfyldt på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen.

I nærværende sag er kravet til de facto ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, ikke opfyldt på tidspunktet for fusionens vedtagelse. Aktierne i det indskydende selskab er således efter det oplyste erhvervet den 30. januar 2006, mens såvel udbytteudlodningen som fusionen ønskes vedtaget i efteråret 2006.

Et resultat, hvorefter selskabsdeltagerne i det indskydende selskab, dvs. moderselskabet, skulle anses for efterfølgende at have opfyldt kravet til ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, ville således alene kunne bygges på successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, der imidlertid efter sit indhold ikke omfatter den pågældende situation, jf. ovenfor. Hertil kommer, at det ville kunne føre til højst uhensigtsmæssige resultater, hvis selskabsdeltagere eller selskaber så at sige kunne succedere sig til skattefrie positioner. Det må derfor fastholdes, at kravet til ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er et krav om de facto ejerskab. 

På denne baggrund indstiller SKAT, at spørgsmål 1 besvares med et nej, da kravet til de facto ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, ikke er opfyldt på tidspunktet for fusionens vedtagelse, mens spørgsmål 2 besvares med at ja, da kravet til de facto ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er opfyldt på tidspunktet for fusionens vedtagelse, og da successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, 1. pkt., medfører, at aktierne i det modtagende selskab, som A modtager som vederlag for aktierne i det indskydende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier, dvs. aktierne i det indskydende selskab. 

Ovenstående indstilling blev sendt i høring hos repræsentanten, hvis bemærkninger hertil, jf. ovenfor, ikke gav anledning til en ændret vurdering af sagen af følgende grunde:

Vedrørende de facto ejerskab bemærkes, at spørgsmålet om de facto ejerskab udspringer af sondringen mellem succession og reelt ejerskab. Kravet til de facto ejerskab kan ligeledes betegnes som spørgsmålet om successionens udstrækning og indhold. Der er derfor ikke tale om en nyskabelse, men derimod tale om, at sondringen vil være relevant i relation til de skattelove, der indeholder bestemmelser om succession.

Herudover bemærkes vedrørende de to ikke-offentliggjorte afgørelser, at afgørelser baserer sig på et konkret faktum, hvorfor en afgørelse som udgangspunkt alene kan udstrækkes til en sag med tilsvarende faktum. Dette fører naturligvis til, at skatteyder kan forvente, at samme faktum har samme retsfølge. Når SKAT således anfører, at det af de to ikke-offentliggjorte sager fremgik, at Ligningsrådet udtalte, at kravet om ejerskab i en sammenhængende periode på mindst et år ansås for opfyldt på et tidspunkt, der lå tidligere end vedtagelsen af fusionen, er der ikke tale om en fortolkning af afgørelserne men derimod om en ren gengivelse af faktum i sagerne. Afgørelserne i sagerne skal naturligvis forstås i overensstemmelse med faktum i sagerne, mens det ikke kan tillægges betydning, hvorledes faktum kunne have været. Faktum i de to ikke-offentliggjorte afgørelser adskiller sig på et afgørende punkt fra faktum i denne sag, og en fortolkning, hvorefter Ligningsrådets afgørelser og udtalelser over det konkrete faktum i de to ikke-offentliggjorte sager skulle kunne udstrækkes til faktum i nærværende sag, er derfor ikke i overensstemmelse med princippet om, at sager med samme faktum skal have samme retsfølge. Nærværende sag har som nævnt ikke samme faktum, og der kan derfor ikke på baggrund af de to ikke-offentliggjorte sager forventes samme retsfølge.

Endelig bemærkes, at rådgiver herudover henviser til SKM2004.520.LR. Faktum i denne sag var som følger: Selskabet B udloddede den 23. oktober 2003 udbytte til selskabet A. Der blev efterfølgende vedtaget en spaltning af A, dvs. det udbyttemodtagende selskab, med tilbagevirkende kraft og dermed virkning pr. 1. juli 2003. A skulle ophørsspaltes, således at samtlige aktiver og passiver blev indskudt i 5 modtagende selskaber. Kun 4 af de 5 modtagende selskaber ville få indskudt aktier i B, dvs. det udbytteudloddende selskab. På udlodningstidspunktet ejede A 100 pct. af kapitalen i B, og A havde på udlodningstidspunktet ejet kapitalen i B siden 1997, dvs. A havde allerede på udlodningstidspunktet ejet aktierne i B i over et år, hvorfor kravet til ejerperioden var opfyldt på udlodningstidspunktet. Spørgsmålet i sagen var derfor ikke om kravet til ejertid i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, kunne eller ville blive opfyldt efterfølgende, idet kravet til ejertid allerede var opfyldt på udlodningstidspunktet. Spørgsmålet i sagen var i stedet, hvorvidt udbyttet skulle anses for at tilkomme det indskydende eller de modtagende selskaber i spaltningen, herunder hvorvidt de modtagende selskaber succederede i det indskydende selskabs ejertid.  Ligningsrådet udtalte i denne forbindelse, at udbyttet skulle anses for at tilfalde de modtagende selskaber, og at udbyttet i medfør af fusionsskattelovens § 8 skulle anses for skattefrit for de modtagende selskaber, der rent faktisk modtog aktier i det udbytteudloddende selskab.

I de to ikke-offentliggjorte afgørelser var faktum, at det udbyttemodtagende selskab havde opfyldt kravet til ejertid på tidspunktet for vedtagelsen af fusionerne, hvorfor det udbyttemodtagende selskab i medfør af fusionsskattelovens § 11 succederede i denne ejertid. I SKM2004.520.LR havde det udbyttemodtagende selskab opfyldt kravet til ejertiden allerede på tidspunktet for udbytteudlodningen, hvorfor de modtagende selskaber, der modtog aktier i det udbytteudloddende selskab, i medfør af fusionsskattelovens § 8 succederede i denne ejertid. I nærværende sag er kravet til ejertid ikke opfyldt hverken på udbytteudlodningstidspunktet eller på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen. Det udbyttemodtagende selskab succederer naturligvis i ejertiden i medfør af fusionsskattelovens § 11, men som nævnt opfylder denne ejertid blot ikke kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

På denne baggrund vedtages afgørelsen og begrundelsen, hvorefter Skatterådet finder, at spørgsmål 1 besvares med et nej, da kravet til de facto ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, ikke er opfyldt på tidspunktet for fusionens vedtagelse, mens spørgsmål 2 besvares med at ja, da kravet til de facto ejerskab i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er opfyldt på tidspunktet for fusionens vedtagelse, og da successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 11, stk. 1, 1. pkt., medfører, at aktierne i det modtagende selskab, som A modtager som vederlag for aktierne i det indskydende selskab, ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst behandles som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier, dvs. aktierne i det indskydende selskab.

Kommentar

Efter SKATs opfattelse følger det af Skatterådets afgørelse, at TfS 1998, 490 LR ikke kan udstrækkes til at finde anvendelse på den efter lov nr. 888 af 3. december 1997 gældende formulering af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Spørgsmålet om, hvorvidt kravet til ejertidsperioden i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er opfyldt, må herefter vurderes blandt andet på baggrund af den nu foreliggende afgørelse fra Skatterådet.