Parter

H1 A/S
(Advokat Torben Oxbøll)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Steffen Sværke).

Afsagt af landsdommerne

Olav D. Larsen, Henrik Estrup og Karin Bøgh Pedersen (kst.)

Under denne sag, der er anlagt den 17. april 2000, har sagsøgeren, H1 A/S, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren i skatteåret 1992/93 har ret til fradrag i den skattepligtige indkomst for tab på tilgodehavende i datterselskab med 1.772.471 kr., at sagsøgerens skattepligtige indkomst for skatteåret 1992/93 udgør 856.026 kr., at sagsøgeren i skatteåret 1993/94 har ret til at fratrække et fremført underskud på 969.116 kr., og at sagsøgerens skattepligtige sambeskatningsindkomst for skatteåret 1993/94 udgør 0 kr. Subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om, at ansættelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst for skatteårene 1992/93 og 1993/94 hjemvises til ligningsmyndighederne til fornyet behandling.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Landsskatteretten afsagde den 16. december 1999 følgende kendelse:

"...

Klager: H1 & Co A/S (nu H1 A/S)

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Skatteåret 1992/93
Skattepligtig indkomst
Ikke godkendt fradrag for tab på tilgodehavende i datterselskab	1.772.471 kr.
Skatteåret 1993/94
Sambeskatningsindkomst
Tilbageførsel af fremført underskud	969.116 kr.

Sagen har været forhandlet med selskabets advokat, som tillige har haft adgang til at udtale sig for rettens medlemmer under et retsmøde.

Det fremgår af sagens oplysninger, at entreprenørvirksomheden H1 & Co A/S (herefter benævnt selskabet) i 1989 indgik en entreprisekontrakt med Kommunen om bygning af et nyt centralrensningsanlæg i .....

Selskabet varetog kun selve jordentreprisen, som udgjorde en lille del af den samlede entrepriseaftale, mens det 100 % ejede datterselskab, H2 A/S, forestod de øvrige arbejder, herunder indgåelse af aftaler med andre underentreprenører.

Selskabet er ejet af entreprenør A og bestyrelsen i selskabet bestod af A, hans kone og parrets 2 børn, der alle arbejdede i virksomheden.

Datterselskabet, som blev erhvervet i 1987 fik samme bestyrelse som moderselskabet med A som formand. Bestyrelsen ansatte først KE som direktør og siden AH ligeledes som direktør. Den 30. marts 1990 fratrådte AH som direktør, hvorefter A indtrådte som direktør.

Moder- og datterselskabet blev drevet selvstændigt og de havde bl.a. hver deres administration, således varetog direktøren for datterselskabet selskabets daglige ledelse.

Selskaberne var sambeskattede siden 1988.

Selskabets revisor har opgjort datterselskabets tab på entreprisen til 5.641.913 kr. og moderselskabets tab til 75.730 kr. Moderselskabets tab på datterselskabet er opgjort til 1.772.471 kr. hidrørende fra en gæld pr. 17/12 1990 på 2.190.088 kr. med fradrag af afgifter og moms på 417.617 kr.

Pr. 30. september 1990 afgav moderselskabet en selvskyldnerkaution på 1,5 mio. kr. for datterselskabets gæld til banken. Kautionen bortfaldt den 30. september 1991.

Den 17/12 1990 blev der indgået et frivilligt forlig mellem moder- og datterselskabet.

Den 19/12 1990 blev forliget fremsendt til fogedretten i ....., idet fordringen i medfør af retsplejelovens § 507, stk. 2, begrænsedes til 50.000 kr.

Den 21/12 1990 blev fogedforretningen afsluttet som forgæves.

Moderselskabet har herefter fratrukket tabet i regnskabsåret 1990/91, mens datterselskabet pr. 30/9 1991 medtog beløbet som varegæld og pr. 30/9 1992 som gæld til moderselskabet.

Datterselskabets gæld til banken og moderselskabet har udviklet sig således:

Banken					Moderselskabet
Gæld pr.					Gæld pr.
30/09-89		0 kr.			24/10-89	202.521 kr.
30/09-90		2.419.810 kr.			12/09-90	798.303 kr.
22/03-91		2.608.629 kr.			15/03-91	2.343.106 kr.
15/04-91		1.056.885 kr.			17/04-91	2.406.973 kr.
15/08-91		344.618 kr.			22/08-91	2.730.143 kr.
30/09-91		0 kr.			30/09-91	2.975.944 kr.

Moderselskabet indbetalte følgende beløb til datterselskabets bankforbindelse:

25/03-91	600.000 kr.
04/04-91	900.000 kr.
16/08-91	1.000.000 kr.

Det fremgår af bilagene, at banken anmodes om at nedskrive moderselskabets kautionsforpligtelse med de indbetalte beløb. Kontoen blev udlignet pr. 30. september 1992.

Den sidste indbetaling til moderselskabet er foretaget den 30/6 1990 med 7.339 kr.

Datterselskabets egenkapital har udgjort følgende beløb:

30/09-88	796.108 kr.	(1. år med sambeskatning)
30/09-89	1.037.250 kr.
30/09-90	- 3.338.604 kr.
30/09-91	- 2.821.252 kr.

Af datterselskabets årsberetning for skatteåret 1990/91 (regnskabsperioden fra den 1/10 1988 til den 30/9 1989) fremgår, at "selskabet har i regnskabsårets løb anvendt en væsentlig del af sine ressourcer på et arbejde, hvor moderselskabet har indgået hovedentreprisen. Efter regnskabsårets afslutning er den konkurrencemæssige situation blevet forværret, og resultatet for regnskabsåret 1989/90 vil afspejle den vanskelige markedssituation."

Det fremgår af datterselskabets årsberetning og revisionspåtegning for skatteårene 1991/92 - 1993/94 (regnskabsperioden fra den 1/10 1989 til den 30/9 1992), at moderselskabet har erklæret, at det fortsat vil understøtte selskabet i fornødent omfang.

Af datterselskabets årsregnskab for 1994/95 (perioden 1. oktober 1994 til 30. september 1995) fremgår det bl.a. af årsberetningen, at "selskabet vil udvikle sig, på en efter markedssituationen, tilfredsstillende måde i de kommende år, såvel resultat- som likviditetsmæssigt. Moderselskabet har erklæret, at det fortsat vil understøtte selskabet i fornødent omfang."

Efter det oplyste er datterselskabet ikke ophørt, og selskabet er fortsat sambeskattet med moderselskabet.

Moderselskabets varetilgodehavende, tab på debitorer og hensættelse til tab på debitorer har udgjort følgende beløb:

	Varetilgodehavende	Tab på debitorer	Hensættelse til tab
pr. 30/09-89	7.765.986 kr.	35.156 kr.	75.000 kr.
pr. 30/09-90	5.909.667 kr.	12.806 kr.	75.000 kr.
pr. 30/09-91	6.653.928 kr.	1.640 kr.	125.000 kr.

Skatteankenævnet har nægtet selskabet fradrag for tab på tilgodehavendet på 1.772.471 kr. i datterselskabet i skatteåret 1992/93, og har som konsekvens heraf tilbageført et fremført underskud på 969.116 kr. i skatteåret 1993/94.

Nævnet har anført, at det efter en samlet bedømmelse af det i sagen oplyste er opfattelsen, at fordringen, som i første omgang blev erhvervet som vederlag i selskabets næring, har skiftet karakter til et egentligt udlån.

Der er herved lagt vægt på, at datterselskabets gæld til moderselskabet har været stadigt stigende, ligesom kredittiden for datterselskabet har oversteget kredittiden for andre debitorer væsentligt.

Endvidere har moderselskabet ikke søgt tilgodehavendet sikret ved transport i de acontobetalinger, datterselskabet har modtaget for udført arbejde. Det bemærkes herved, at tilgodehavendet ikke alene er opstået i forbindelse med arbejdet i rensningsanlægget, men også i forbindelse med andre entreprisearbejder og med væsentlige beløb. Herudover har moderselskabet erklæret, at det vil understøtte datterselskabet i fornødent omfang, ligesom samhandlen er fortsat efter forgæves fogedforretning.

For så vidt angår advokatens anbringende om, at der skal ske kursfastsættelse af tilgodehavendets værdi på konverteringstidspunktet, da er ankenævnet ikke enig heri, idet tilgodehavendet efter ankenævnets opfattelse er konverteret til den pålydende værdi før tidspunktet for tabskonstatering, hvor fordringen ifølge forlig og umiddelbart før fogedforretningen begrænses til 50.000 kr.

Det er således opfattelsen, at der er tale om et udlån, og da selskabet ikke er næringsdrivende i relation til udlånsvirksomhed, og da det ikke er godtgjort, at tabet på det omhandlede lån har relation til selskabets egen løbende drift, er tabet ikke fradragsberettiget i medfør af statsskattelovens § 6 a.

Klagerens advokat har nedlagt påstand om, at de påklagede ansættelser nedsættes til det selvangivne.

Subsidiært har advokaten nedlagt påstand om, at der forhøjes med et mindre beløb end sket.

Advokaten har til støtte herfor anført, at entreprisesummen i den entreprisekontrakt, som blev indgået mellem moder- og datterselskabet, var på 16.256.000 kr. dvs. væsentligt over 2/3 af hovedentreprisesummen. Såfremt selskabet havde undladt at give henstand med betaling af varegæld, herunder at foretage modregninger i forbindelse med egne betalinger, ville datterselskabet ikke have været i stand til at opfylde sin entreprisekontrakt. Selskabet ville derved have været henvist til at finde en ny underentreprenør, hvilket erfaringsmæssigt er overordentligt fordyrende. Endvidere ville et skift med stor sandsynlighed medføre forsinkelse af byggeriet. Begge disse omstændigheder ville reflektere direkte på moderselskabet, der som hovedentreprenør havde fast pris i forhold til bygherren og som desuden havde forpligtet sig til at betale dagbøder på 22.000 kr. i tilfælde af forsinkelse.

Afgørende for moderselskabet var endvidere, at Kommunen, der er selskabets største kunde, ikke skulle bringes i den situation, hvor der forelå misligholdelse af entrepriseforholdet, idet moderselskabet måtte frygte, at dette ville have en langt mere vidtgående skadevirkning.

Som følge deraf har advokaten anført, at beslutningen om at udvise tilbageholdenhed overfor datterselskabet var særdeles fornuftigt og forretningsmæssigt begrundet - og således i første række båret af egne interesser i at begrænse et uundgåeligt tab.

Advokaten har endvidere bestridt det af skattemyndighederne anførte om, at moderselskabets tilgodehavende er overgået fra at være et tilgodehavende til at være at lån fra moder- til datterselskab. Han har til støtte herfor anført, at henstand med betaling af varegæld ikke bliver et lån, fordi der går længere tid end forventet, før debitor bliver i stand til at indfri mellemværendet. Hvis mellemværendet skal betragtes som et lån, skal dette aftales ved etableringen af mellemværendet. Ingen vil ifølge advokaten karakterisere et mellemværende mellem to uafhængige parter som et lån, blot fordi det henstår ubetalt i en periode. Afgørende er det, om den manglende betaling af mellemværendet skyldes betalingsudygtighed. I så fald bliver et nødlidende mellemværende ikke uden særlig aftale til et lån. En sådan aftale er ikke indgået i denne sag, derimod har begge selskaber i deres regnskaber stedse opført mellemværendet som gæld, henholdsvis tilgodehavende, ikke som lån. Advokaten har i relation hertil henvist til Ligningsrådets afgørelse i TfS 1989.537, hvor der blev indrømmet fradrag for tab på et varetilgodehavende hos et datterselskab med negativ egenkapital, der ikke havde været i stand til at overholde den normale kredittid på 60-90 dage, men som havde haft en kredittid på ca. 12 måneder.

Med henvisning til selskabets interne kontoudtog, har advokaten videre gjort gældende, at der intet alarmerende var i samhandlen. Tilsvarende forløb ses således hos mange kunder i selskabet og i branchen i øvrigt. Det forekommer ofte, at en kunde er lidt bagefter, og det medfører som regel ikke, at der bliver rykket. Det fremgår af kontospecifikationerne, at gælden gik op og ned, og først blev stor i de sidste to kontoudtog. Først i forbindelse med det næstsidste kontoudtog blev selskabet klar over, at der var problemer, da man blev orienteret om en dækningsløs check. Advokaten har anført, at kredittiderne ikke har oversteget de kredittider andre kunder fik. At kredittiden efterfølgende blev lang da det viste sig, at datterselskabet ikke var i stand til at betale, er en helt anden sag. Ifølge advokaten fremgår det i øvrigt af TfS 1994.412, at der skal indrømmes moderselskabet en rimelig tid til at bedømme situationen.

Advokaten har bl.a. henvist til Vestre Landsrets dom af 19. august 1997 (TfS 1997.664), i forhold til hvilken omstændighederne i nærværende sag er væsentligt anderledes, idet der i den foreliggende sag er tale om samhandel med et selvstændigt finansieret datterselskab. Han har i øvrigt bemærket, at betragtningen om, at selskabet "konverterede" et truende ikke-fradragsberettiget kautionstab til tab på varetilgodehavender ikke er korrekt, idet selskabet har betalt sin kautionsforpligtelse på 2,5 mio. kr. Det derved opståede tilgodehavende blev bogført som et tilgodehavende hos datterselskabet.

Afslutningsvis har advokaten gjort gældende, at moderselskabet konstaterede tabet på tilgodehavendet hos datterselskabet, da der blev holdt forgæves fogedforretning mod datterselskabet i december 1990.

Told- og Skattestyrelsen har under sagens behandling anført, at tabet på tilgodehavendet ikke kan anses for endeligt konstateret selvom der blev foretaget forgæves fogedforretning. Således foretog selskabet ikke yderligere retsskridt end fogedforretningen. Datterselskabet fortsatte efterfølgende sin drift, og moderselskabet fortsatte med betydelige vareleverancer til datterselskabet efter den forgæves fogedforretning, hvilket bl.a. resulterede i en forøgelse af datterselskabets gæld til moderselskabet.

Landsskatteretten skal udtale

Retten finder på baggrund af de fremlagte oplysninger, herunder særligt det oplyste omkring datterselskabets fortsatte drift samt den omstændighed, at moderselskabet fortsatte samhandlen med datterselskabet i perioden efter den forgæves fogedforretning i december 1990, hvorved tilgodehavendet steg yderligere, at det omhandlede tab ikke kan anses for endeligt konstateret. Som følge deraf finder retten, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for godkendelse af fradrag herfor. Retten bemærker videre, at tilgodehavendet hos datterselskabet på baggrund af de foreliggende oplysninger, har karakter af kapitaltilskud fra moderselskabet til datterselskabet.

Den påklagede ansættelse stadfæstes dermed.

..."

Under sagen er der dokumenteret uddrag af regnskaberne for datterselskabet H2 A/S for regnskabsårene fra 1989/90 til 1995/96. Det fremgår heraf blandt andet, at der var cirka 42 ansatte i regnskabsåret 1989/90, cirka 9 ansatte i regnskabsåret 1990/91 og mellem 5 og 9 ansatte i regnskabsårene herefter.

Der er endvidere dokumenteret en række bilag anvendt under sagens behandling i Landsskatteretten samt en række kopier af fakturaer fra perioden august 1990 til december 1990 med sagsøgeren som kreditor og datterselskabet som debitor. Nogle af disse fakturaer vedrører levering af diesel, og en faktura af 9. august 1990 på 66.300 kr., der skulle betales kontant ved fakturamodtagelse, vedrører "udlæg iflg. vedlagte bilag". Det vedlagte bilag er ikke fremlagt.

 

Af datterselskabets årsberetning for regnskabsåret 1989/90 fremgår følgende:

"...

Årets regnskabsmæssige resultat er utilfredsstillende og stærkt påvirket af et enkelt tabsgivende tilbudsarbejde. Tabet har udgjort ca. kr. 5.800.000. Det er dog ledelsens opfattelse, at selskabet vil udvikle sig tilfredsstillende, i de kommende år, såvel resultatmæssig som likviditetsmæssigt. Moderselskabet har erklæret, at det fortsat vil støtte selskabet i nødvendigt omfang.

..."

Datterselskabet udstedte den 10. august 1990 en check på 223.422,25 kr. vedrørende A-skat. Checken viste sig imidlertid at være uden dækning, hvilket postvæsenet gav datterselskabet meddelelse om ved skrivelse af 16. august 1990.

Den 22. august 1990 udstedte datterselskabet et løsøreejerpantebrev på 1.200.000 kr. med pant i selskabets driftsinventar og driftsmateriel. Pantebrevet blev lagt til sikkerhed for et engagement med Aktivbanken. Det er ubestridt, at pantebrevet afløste et tidligere udstedt pantebrev, men de nærmere omstændigheder herved er ikke oplyst.

Det fremgår af checkkopier og fremsendelsesskrivelser, at sagsøgeren i perioden fra 4. september 1990 til 11. december 1990 til brug for betaling af A-skat, lønninger og kreditorer lånte datterselskabet i alt 950.000 kr. fordelt på 6 lån. Lånene blev løbende tilbagebetalt af datterselskabet, senest den 20. december 1990 med en betaling på 250.000 kr.

Forklaringer

A har forklaret, at han er direktør i det sagsøgende selskab. Han er uddannet bygningsingeniør og har altid beskæftiget sig med byggebranchen. Han købte aktierne i det sagsøgende selskab i 1979 og har drevet det, indtil han i 1996 gik på pension. Hans hustru arbejdede hos sagsøgeren som bogholder, og børnene er udlært hos sagsøgeren, hvor de siden fik arbejde. Sagsøgeren beskæftigede sig med traditionelt entreprenørarbejde såsom jordarbejde, kloakering m.v., men udførte ikke meget egentligt byggeri. Sagsøgeren blev med årene .....s største lokale entreprenør og havde en del arbejde for kommune og amt. Sagsøgeren udførte arbejde både efter kontrakt og regning og var ofte hovedentreprenør eller underentreprenør. Fra starten arbejdede sagsøgeren sammen med H2 A/S, og sagsøgeren erhvervede selskabet i 1986-87. Selskaberne supplerede hinanden godt. Han ansatte KE som direktør i datterselskabet, og denne tog sig af den daglige ledelse. Samarbejdet mellem sagsøgeren og datterselskabet fortsatte uændret, og han blandede sig ikke i den daglige drift, der var adskilt fra sagsøgerens drift. Datterselskabet lå ca. 2 til 3 km fra sagsøgeren. Da KE fratrådte som direktør, fandt denne forinden sin efterfølger. Det var AH, der var specialist i rensningsanlæg. AH skaffede opgaven vedrørende rensningsanlægget, der skulle bygges for Kommunen. Da datterselskabet ikke kunne blive prækvalificeret, blev det sagsøgeren, der kom til at stå som hovedentreprenør. Da AH fratrådte som direktør i foråret 1990, blev han selv direktør i datterselskabet. Det var meningen, at han kun midlertidigt skulle beklæde denne stilling. Datterselskabet fortsatte med at have sin egen administration, og opgaven med opførelsen af rensningsanlægget blev varetaget af 2 teknikere. Han deltog i byggemøderne hver 14. dag, men derudover kom han meget sjældent på byggepladsen. De igangværende entrepriser, som der var en del af, fortsatte blot. Han aftalte med bogholderen i datterselskabet, at hun skulle kontakte ham, hvis der var noget galt. Bogholderen var meget selvstændig i sit arbejde og havde stor erfaring. Han fik ikke regelmæssige underretninger om økonomien i datterselskabet. Han spurgte, om det gik, som det skulle, og fik at vide, at det gjorde det. Han kom i datterselskabet ca. en gang om måneden. Forløbet i sagsøgerens samhandel med datterselskabet op til sommerferien 1990 var uden afvigelser fra det sædvanlige og ikke alarmerende. Han så ikke kontoudtogene, men de ville heller ikke have givet ham anledning til bekymring. Han blev klar over datterselskabets dårlige økonomiske situation den 18. august 1990, da den dækningsløse check blev returneret. Forud herfor havde han vidst, at likviditeten var stram, men ikke at banken ville slå hånden af datterselskabet. Han tilkaldte revisor MJ for at få et overblik over datterselskabets økonomiske situation. Muligvis kontaktede han også advokat Jens Laursen vedrørende denne undersøgelse. Der gik 3-4 uger, inden undersøgelsen var færdig, og han forstod, at det var rivende galt, og at det ville koste mange penge at få arbejderne gjort færdige. Han kan ikke huske, om revisoren sagde præcist, hvad det ville koste. Undersøgelsen viste, at hele underskuddet på ca. 4,8 mio. kr. var opstået efter sommerferien 1990. Det var rensningsanlægget, der var anledning til tabet, navnlig betonarbejdet. Derudover blev murerentreprisen på rensningsanlægget meget dyrere end forventet. Murerentreprisen startede efter sommerferien 1990 og var afsluttet ved juletid. Det overraskede alle, at tabet kunne opstå på så kort tid. Medio september 1990 talte han og revisoren om, hvad der skulle ske med datterselskabet, og hvad konsekvensen for sagsøgeren ville være. Der var flere løsningsmodeller. En af dem var at lukke datterselskabet, men det ville han ikke være med til, bl.a. fordi sagsøgeren så kunne risikere at miste både leverandører og Kommunen, der var den største kunde. Han ville lade det sagsøgende selskab betale for at undgå dette. Beslutningen blev, at datterselskabets entrepriser skulle gøres færdige, og at sagsøgeren skulle betale, hvad det kostede. Datterselskabet fik lånene på i alt 950.000 kr. til betaling af akut gæld. Der var ikke andet at gøre. Hvis ikke datterselskabet opfyldte sine forpligtelser og færdiggjorde entrepriserne, ville sagsøgeren ifalde erstatningsansvar. Han havde ingen mening om, hvorvidt lånebeløbene ville blive tilbagebetalt. Han vidste ikke, om de leverancer, som sagsøgeren foretog til datterselskabet efter 18. august 1990, ville blive betalt. Sagsøgerens tilgodehavende hos datterselskabet voksede, og han talte med bogholderen om, hvordan pengene kunne betales. Det var revisoren og advokaten, der i forbindelse med undersøgelserne i efteråret 1990 konstaterede, at der var et tabsfradrag og sørgede for, at datterselskabet blev kaldt i fogedretten. Der var ikke noget at inddrive hos datterselskabet, men der skulle ikke være noget at pege fingre af. Sagsøgerens samarbejde med datterselskabet fortsatte, fordi der ikke var andre muligheder. Det ville ikke have ført nogen vegne at modregne over for datterselskabet, idet datterselskabet så blot skulle have haft nogle andre penge fra sagsøgeren. Han gik ikke op i, om det blev kaldt lån eller andet. Han var bare nødt til at holde liv i datterselskabet, indtil entrepriserne var færdige. Efterhånden som datterselskabets entrepriser blev afsluttet, blev folkene afskediget. Han tænkte ikke nærmere over, hvad der skulle ske med datterselskabet på længere sigt. Sagsøgeren har også hjulpet andre underentreprenører, der var nødlidende, for at få en entreprise gjort færdig. Dette skete ikke af godhed, men for at undgå at skade sagsøgeren. Det skete ved at forudbetale eller ved at betale for entreprisens færdiggørelse. Ordlyden af datterselskabets årsberetning blev bestemt af revisoren. Han ved ikke, hvad den faktura, som skulle betales kontant, vedrørte. Med kontant betaling mente han med det samme eller inden for få dage. Sagsøgeren har vist ikke formelt givet afkald på tilgodehavendet hos datterselskabet. Han kan ikke huske, hvorfor datterselskabet skulle have et lån på 1.000.000 kr. i august 1991.

MJ har forklaret, at han er statsautoriseret revisor med deponeret beskikkelse, og at han var revisor for det sagsøgende selskab fra 1979, og indtil han afhændede sin virksomhed pr. 30. juni 1991. Han var også revisor for datterselskabet. Han varetog alle sædvanlige revisionsopgaver, herunder udarbejdelse af selvangivelse. Han foretog også uanmeldte kasseeftersyn og udarbejdede halvårlige perioderegnskaber. Herudover fungerede han som konsulent i skattespørgsmål. Han var tæt på begge selskaber, som han havde kontakt med mindst en gang om måneden. Han talte jævnligt med A. Entreprisen vedrørende rensningsanlægget var den største, datterselskabet havde haft. Han hørte ikke noget om, hvordan entreprisen gik, eller at det gik dårligt for datterselskabet, før den dækningsløse check dukkede op. Hvis der inden da havde været væsentlige problemer i datterselskabet, ville det have været naturligt, at han havde hørt om det. Da den dækningsløse check blev returneret, blev han kontaktet af A, der var noget ophidset. Han tog ud til datterselskabet samme dag eller dagen efter. Han og A drøftede datterselskabets økonomiske situation og talte om, at der måtte være noget galt med rensningsanlægsentreprisen. Der blev ikke sat tal på. Kassekreditten var trukket op, og der var fakturaer, der var overforfaldne. Han fik lagt en slagplan, der gik ud på, at bogføringen blev ajourført, og at der blev udarbejdet et perioderegnskab. Det tog ca. en uge at få et overblik, der så forelå omkring slutningen af august 1990 eller begyndelsen af september 1990. Det viste sig vedrørende rensningsanlægget, der var langt den største entreprise, at der var registreret udgifter, der oversteg de indbetalte acontobeløb. En oversigt over, hvad der manglede af arbejde sammenholdt med den resterende entreprisesum, viste et stort underskud. Arbejdet med rensningsanlægget var langt fremme, og det var derfor relativt nemt at vurdere, hvad færdiggørelsen ville koste. Der blev udarbejdet et overslag herover. Han konstaterede, at datterselskabets egenkapital var væk, og at det var illikvidt og havde en negativ status. Det blev overvejet, om datterselskabet skulle gå konkurs, hvilket var den nemmeste og mest rationelle løsning på dette tidspunkt i august/september 1990. Det kunne have sparet sagsøgeren nogle millioner kroner. Imidlertid mente A, at en konkurs var moralsk forkert over for datterselskabets bank og varekreditorer. Der blev først ved afslutningen af årsregnskabet i november 1990 foretaget en egentlig analyse af datterselskabets økonomiske situation. Både på det tidspunkt og den 30. september 1990 var entreprisen vedrørende rensningsanlægget meget langt fremme. Han kan ikke huske i hvilket omfang, han var med til at udarbejde datterselskabets årsregnskab for 1989/90. Det var sædvanligvis revisoren, der lavede udkast til årsberetning, som bestyrelsen godkendte. Det var første gang, årsberetningen indeholdt en støtteerklæring fra sagsøgeren. Han kan ikke huske, hvad der gik forud for oprettelsen af løsøreejerpantebrevet den 22. august 1990.

Procedure

Sagsøgeren har til støtte for sin principale påstand anført, at sagsøgeren har ret til fradrag, fordi fordringen mod datterselskabet er opstået som led i sagsøgerens næring, og at tabet er endeligt konstateret på en til fradrag tilstrækkelig måde ved den forgæves fogedforretning den 21. december 1990. Det fakturerede mellemværende mellem sagsøgeren og datterselskabet fulgte af et sædvanligt og forretningsmæssigt velbegrundet samarbejdsforhold. Datterselskabets forringede egenkapital dokumenterer, at det er åbenbart, at sagsøgeren har lidt et tab på det fakturerede mellemværende med datterselskabet, og efter bevisførelsen må det lægges til grund, at tabet opstod pludseligt. Selvom det i august/september 1990 var klart, at det stod galt til i datterselskabet, var det først ved årsregnskabets færdiggørelse i november 1990, at klarhed blev opnået. Ved den forgæves fogedforretning blev tabet endeligt konstateret, og der foreligger ikke særlige omstændigheder, der kan begrunde, at fogedforretningen anses for foretaget på skrømt. Det bestrides, at det fakturerede mellemværende var et lån eller et driftstilskud fra sagsøgeren. Der var ingen aftale herom mellem sagsøgeren og datterselskabet, ligesom fogedforretningen var udtryk for, at sagsøgeren forventede at få betaling. Hvis det fakturerede mellemværende anses for et driftstilskud, er det fradragsberettiget som givet som led i sagsøgerens næring og af hensyn til dennes renommé og fremtidige indkomsterhvervelse.

Til støtte for sin subsidiære påstand har sagsøgeren gjort gældende, at såfremt dele af det fakturerede mellemværende ikke anses for opstået som led i sagsøgerens næring, eller hele tabet ikke anses for konstateret den 21. december 1990, må sagen hjemvises til ligningsmyndighederne til fornyet behandling.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand i første række gjort gældende, at sagsøgeren ikke har godtgjort at have konstateret tab på sagsøgerens fordring hos datterselskabet i skatteåret 1992/93. Sagsøgeren skal bevise sin fradragsret og har ikke løftet sin bevisbyrde ved at foretage en forgæves fogedforretning i december 1990. Driften i datterselskabet og samhandlen med sagsøgeren fortsatte, ligesom sagsøgeren i august 1991 ydede datterselskabet et lån på 1.000.000 kr. Hvis det lægges til grund, at datterselskabet var insolvent i skatteåret 1992/1993, så forelå insolvens også i det forudgående skatteår, hvorfor en del af tabet må være lidt i det forudgående skatteår.

I anden række har sagsøgte gjort gældende, at hvis tabet anses for konstateret i skatteåret 1992/1993, er der tale om et ikke-fradragsberettiget lån og/eller et driftstilskud til datterselskabet, som ikke har en sådan tilknytning til sagsøgerens egen løbende indkomsterhvervelse, at der er fradragsret efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, idet sagsøgeren fortsatte med at levere til datterselskabet vel vidende, at datterselskabet ikke kunne betale. Dette kan ikke anses for tilstrækkeligt forretningsmæssigt begrundet i hensynet til færdiggørelsen af rensningsanlægsentreprisen og sagsøgerens renommé.

Endelig har sagsøgte anført, at dele af sagsøgerens krav mod datterselskabet hidrører fra leverancer, der ikke er sket som led i sagsøgerens næring, og tabet på disse leverancer er derfor også af den grund ikke fradragsberettiget.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det lægges til grund, at datterselskabet i perioden fra 1. juli 1990 til 17. december 1990 oparbejdede en betydelig gæld i det fakturerede mellemværende med sagsøgeren, og at datterselskabet ikke betalte til sagsøgeren vedrørende dette mellemværende efter 30. juni 1990.

I perioden fra 4. september 1990 til 11. december 1990 modtog datterselskabet endvidere lån fra sagsøgeren på i alt 950.000 kr., som blev tilbagebetalt løbende, senest med 250.000 kr. den 20. december 1990. Under fogedforretningen den 21. december 1990, hvor sagsøgeren og datterselskabet var repræsenteret af samme advokatfirma, blev der ikke af sagsøgeren foretaget udlæg i de pantsatte aktiver, som datterselskabet ejede, og fogedforretningen sluttede som forgæves. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at fogedforretningen mellem de koncernforbundne parter alene blev foretaget for at kunne dokumentere over for skattemyndighederne, at et tab var endeligt konstateret. Under disse omstændigheder kan fogedforretningen ikke anses for at have været et reelt forsøg fra sagsøgeren på at inddrive sit tilgodehavende, og fogedforretningen kan derfor ikke tillægges afgørende betydning for vurderingen af, om sagsøgeren endeligt har konstateret et tab på mellemværendet med datterselskabet. Det beror herefter på en konkret vurdering, om sagsøgerens fordring må anses for tabt i skatteåret 1992/1993.

Ved denne vurdering må det tillægges betydning, at datterselskabet fortsatte sin drift i 1991 og i årene herefter, samt at sagsøgeren fortsatte samhandlen med datterselskabet i et ikke ubetydeligt omfang. Endvidere afgav sagsøgeren en støtteerklæring over for datterselskabet i datterselskabets årsregnskab for 1989/1990, hvori datterselskabets ledelse desuden anførte, at datterselskabet i de kommende år forventedes at ville udvikle sig tilfredsstillende såvel resultatmæssigt som likviditetsmæssigt. Efter en samlet vurdering af disse forhold findes sagsøgeren ikke at have ført bevis for, at der ved udgangen af skatteåret 1992/93 endeligt var konstateret et tab på mellemværendet med datterselskabet.

Landsretten tager derfor sagsøgtes påstand til følge.

T h i   k e n d e s   f o r  r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, H1 A/S, skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til sagsøgte med 45.000 kr.