A's klage vedrører et af Ligningsrådet meddelt afslag af 16. august 2000 på tilladelse til skattefri aktieombytning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2.
Klagerens advokat ansøgte ved brev af 15. november 1999 - senere suppleret med breve af 10. februar og 28. juni 2000 - på vegne af klageren om tilladelse til skattefri aktieombytning i henhold til ovennævnte bestemmelser af samtlige aktier i de to norske selskaber, B AS og C AS, med anparter i det danske selskab D ApS under navneændring til E ApS.
Det er oplyst, at klageren er eneaktionær i B AS og C AS (aktiekapital hhv. 151.155 NKR. og 515.000 NKR.), som begge er uden driftsaktivitet. Aktierne i de to selskaber er, bortset fra tidligere gaveoverdragelse, erhvervet som arv efter faderen, som døde for ca. 4 ½ år siden. Klageren - og søsteren, som er udtrådt som aktionær af C AS i 1999 i forbindelse med en nedskrivning af selskabets aktiekapital til 515.000 NKR. - fik udlagt aktier i selskaber uden driftsaktivitet, medens driftsaktiviteten efter faderens død blev videreført af en broder. Herudover er klageren eneanpartshaver i det danske selskab E ApS, der som eneste aktivitet ejer 41 % af aktiekapitalen i det danske selskab F A/S. Den erhvervsmæssige virksomhed i F A/S, der har agentur på salg af kontormøbler i Danmark, er indenfor et område som klageren har været beskæftiget med i en årrække, og klageren er ansat som direktør i selskabet. Såvel anpartsselskabet som aktieselskabet blev stiftet i 1999, herunder anpartsselskabet med en indskudskapital på nom. 125.000 kr. ejet af klageren og aktieselskabet med en aktiekapital på nom. 500.000 kr. ejet af klageren og en kollega via hvert deres holdingselskab med hver en ejerandel på 41 % og af et finsk selskab med en ejerandel på 18 %. Aktieselskabet, som har 8 ansatte, havde sidste år en omsætning på 12 mio. kr.
Den påtænkte ombytning af klagerens aktier i B AS og C AS, med anparter i E ApS vil blive gennemført ved en kapitalforhøjelse i sidstnævnte selskab, således at der ikke vil ske kontant vederlæggelse til klageren. B AS og C AS ønskes efter ombytningen likvideret. Formålet med aktieombytningen er ifølge det oplyste primært at kunne anvende de norske selskabers midler til driftsfinansiering af F A/S. Såfremt der ikke gives tilladelse til likvidation umiddelbart efter aktieombytningen, er klageren indstillet på, at aktierne ikke afhændes i en periode på 3 år fra aktieombytningen.
Der er henvist til, at hovedformålet med aktieombytningen er at etablere en hensigtsmæssig koncernstruktur, hvorved midlerne i de to norske selskaber kan anvendes til aktiv erhvervsvirksomhed i Danmark. Opnås styrkelsen af kapitalgrundlaget gennem udlån fra de norske selskaber, opretholdes en selskabsstruktur, som er overflødig og omkostningskrævende. En likvidation af de to norske selskaber vil også medføre en vedvarende besparelse for klageren, først og fremmest til udarbejdelse af årsregnskaber og øvrig varetagelse af selskabernes formelle forpligtelser over for de norske myndigheder. Den passive kapitalanbringelse i to norske selskaber er således åbenbart udtryk for en koncernstruktur, som er unødig omfattende og kompliceret.
B AS og C AS - som begge i regnskabsåret 1998 har modtaget likvidationsvederlag for deres andel i aktier i det norske selskab, G AS - havde ultimo regnskabsåret 1999 en egenkapital på hhv. 714.092 NKR. og 1.551.419 NKR. samt aktiver i alt hhv. 1.382.241 NKR. (bankindskud) og 2.414.430 NKR. (bankindskud 2.367.097 NKR. og fordringer 47.333 NKR.). Ultimo regnskabsåret 2000 udgjorde egenkapitalen hhv. 600.259 NKR. og 721.196 NKR. samt aktiver i alt hhv. 895.359 NKR. (bankindestående) og 1.702.099 NKR. (bankindestående 1.654.766 NKR. og fordringer 47.333 NKR.).
Ved en afgørelse af 16. august 2000 har Ligningsrådet meddelt afslag på anmodningen om tilladelse til skattefri aktieombytning.
Det er ved afgørelsen lagt til grund, at ombytningen opfylder de objektive betingelser i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2. Der er henvist til, at et norsk "aksjeselskab" findes at svare til et dansk anpartsselskab. Der er endvidere henvist til, at kravet om opnåelse af majoritet og maksimalt kontant vederlag på 10 % også er opfyldt, da der opnås helejerskab af de to selskaber, og da der ikke udbetales kontant vederlag.
Ved det meddelte afslag på skattefri aktieombytning er det imidlertid lagt til grund, at formålet med ombytningen først og fremmest er udskydelse af avanceskatten på aktierne i de to norske selskaber. Alle de herudover anførte bevæggrunde for ombytningen er anset at kunne tilgodeses også uden skattefri omstrukturering i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2. Der er bl.a. henvist til, at skatteudskydelse ikke i sig selv er en forretningsmæssig begrundelse efter artikel 11 i direktiv 90/434, jf. at det i konklusionerne i EF-domstolens dom af 17. juli 1997 - Leur-Bloem hedder "Begrebet økonomisk forsvarlige betragtninger i direktivets artikel 11 skal fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel, f.eks. i form af en horisontal tabsudligning." Der er endvidere henvist til, at likvidation af selskaberne må sidestilles med et salg af aktierne, og at den skitserede omstrukturering således vil være omfattet af de dispositioner, man ønsker at undgå, jf. at det i forarbejderne til lov nr. 312 af 17. maj 1995 (Folketingstidende Tillæg A, 1994-95, side 302f) bl.a. hedder:
"Med den foreslåede bestemmelse om forhåndsgodkendelse fra Ligningsrådet udnyttes den mulighed, direktivet giver i artikel 11 for at indføre regler mod omgåelse. Blandt andet sikres det, at Ligningsrådet ved at nægte tilladelse eller opstille vilkår herfor kan forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning.
Der er eksempelvis grund til at gribe ind overfor situationer, hvor en aktionær - med det formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning - i stedet for at sælge aktierne i et selskab foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer, og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne i selskabet hurtigt efter ombytningen. Holdingselskabet vil typisk kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab uden at realisere en skattepligtig avance, idet holdingselskabet anses at have erhvervet aktierne i selskabet til handelsværdien på datoen for aktieombytningen. Herefter har aktionæren blandt andet mulighed for gennem holdingselskabet at reinvestere det beløb salget af aktierne har indbragt."
Det er i øvrigt bemærket, at slutmålet med omstrukturering og likvidationer netop bringer koncernen tilbage til sin oprindelige struktur - nemlig et helejet holdingselskab, der ejer 41 % af et driftsselskab. En selvpålagt forpligtelse om besiddelse af aktierne i tre år fra ombytningsdagen bibringer ikke koncernstrukturen den nødvendige forretningsmæssige begrundelse.
Klagerens advokat har nedlagt påstand om, at der meddeles tilladelse til skattefri aktieombytning. Det er gjort gældende, at formålet med aktieombytningen ikke først og fremmest er udskydelse af avanceskatten på aktierne i de to norske selskaber, men at der derimod alene er tale om et forretningsmæssigt grundlag for ansøgningen.
Det er anført, at klageren gennem en årrække har været bosiddende i Danmark og driver erhvervsmæssig virksomhed her i landet via sit helejede danske selskab E ApS, hvis eneste aktivitet er at eje aktieposten på 41 % i F A/S. Driften af virksomheden i F A/S stiller i sagens natur krav til aktionærernes mulighed for finansieringen heraf, og formålet med aktieombytningen er primært at kunne anvende de midler, der for tiden henstår som en passiv investering i de to norske selskaber, til driftsfinansiering af F A/S. Efter aktieombytningen vil de norske selskaber være helejede datterselskaber af E ApS, og ved en efterfølgende likvidation af de norske selskaber vil koncernstrukturen være den optimale til forbedring af likviditeten og dermed konkurrenceevnen i E ApS og F A/S, hvad der i fusionsdirektivets præambel netop er angivet som formålet med adgangen til skattefri aktieombytning. Klageren vil ikke personligt blive tilført nogen kapital som følge af transaktionen, og hans personlige skattemæssige stilling berøres ikke af aktieombytningen. I stedet for at eje aktier i tre selskaber ejes efter ombytningen blot aktier i et selskab, og aktieombytningen vil ikke ændre på den skattemæssige behandling af udbytter og andre udbetalinger fra selskaberne til klageren. Skal aktieavancen først beskattes hos klageren personligt, er der færre midler til virksomhedens drift. Formålet med aktieombytningen er således ikke skatteunddragelse eller et salg af de norske selskaber umiddelbart efter ombytningen, men ombytningen er alene begrundet i den fortsatte drift og ekspansion i F A/S.
Der skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, før de nationale skattemyndigheder tager stilling til, om der kan meddeles tilladelse til skattefri aktieombytning, jf. EF-Domstolen i Leuer-Bloem dommen. Ved det meddelte afslag er der alene lagt vægt på, at forarbejderne til lov nr. 312 af 17. maj 1995 nævner den foreliggende situation som eksempel på et tilfælde, hvor det kan være relevant at nægte tilladelse til aktieombytning, hvis formålet er at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning. Endvidere er der ikke foretaget en helhedsvurdering, men truffet afgørelse ud fra en ureflekteret anvendelse af lovens forarbejder. Det lovpligtige skøn er således ikke blevet foretaget, hvad der har forårsaget en forkert afgørelse.
Landsskatteretten udtaler:
Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, om, at ombytning af aktier som defineret i lovens § 13, stk. 2, kræver tilladelse, blev indsat ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 med baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a i fusionsdirektiv 90/434/EØF. Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af aktier, er skattesvig eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal fortages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257.
Ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger, herunder at den påtænkte aktieombytning vedrører to selskaber B AS og C AS, som begge er uden driftsaktivitet med aktiver alene bestående i indestående i pengeinstitutter og tilgodehavender, og som begge efter aktieombytningen ønskes likvideret med udlodning af likvidationsprovenu til det af klageren ejede holdingselskab, hvis eneste aktivitet såvel før som efter aktieombytningen består i at have en ejerandel på 41 % af aktiekapitalen i driftsselskabet F A/S, findes aktieombytningen at måtte anses at have som et hovedformål at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen ved en likvidation af de to selskaber med deraf følgende skattebesparelse. Det bemærkes, at det allerede på tidspunktet for aktieombytningen er hensigten, at de to norske selskaber skal likvideres, og at den omstændighed, at selskaberne eventuelt først likvideres 3 år efter aktieombytningen, ikke giver grundlag for en ændret bedømmelse af sagen.
Ligningsrådets afslag af 16. august 2000 på tilladelse til skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, findes herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a. Det påklagede afslag stadfæstes derfor, hvilket er tiltrådt af Told- og Skattestyrelsen.