Offentliggjort i redigeret form.

Skatterådet har besvaret anmodning om bindende svar på følgende spørgsmål:

"Kan Skatterådet bekræfte, at H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1 af likvidationsprovenuet fra H3 [Danmark], som udloddes i samme kalenderår, som H3 [Danmark] ophører, som resultat af likvidationen?"

med "nej".

Landsskatteretten ændrer Skatterådets afgørelse, således at spørgsmålet besvares med "ja".

Faktiske oplysninger
Det fremgår af Skatterådets bindende svar af 25. juni 2019 følgende om de faktiske forhold:

"Beskrivelse af de faktiske forhold
H1 er en (…) international koncern inden for (…) og (…), som har været styret af A i mere end x år. (…).

H1 og dets holdingselskab, H4, er 100 % styret af G1, for hvilken A er begunstiget.

(…)

H4 ejer 100 % af aktierne i H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]. Selskabet blev registreret i (...) 2016 i forbindelse med en større omstrukturering af H1-koncernen, i hvilken forbindelse H6 overdrog ejerskabet til hovedparten af sine datterselskaber til H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]. H5 har ca. (…) medarbejdere.

H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] blev stiftet d. (…) 2016 med det formål at samle holding- og koncernfunktionerne i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med], samt muliggøre sambeskatning i Land Y1. Se nærmere nedenfor.

H4 overdrog aktierne i H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] til H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] d. (…) 2016. Overdragelsen blev gennemført som apportindskud i forbindelse med en kapitaludvidelse i H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]. H7 og H2 er selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i henholdsvis Land Y5 og Land Y1.

På tidspunktet for aktieombytningen ejede H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] 100 % af aktierne i H3 [Danmark]. Efter aktieombytningen bliver H7 imidlertid likvideret, således at H3 [Danmark] bliver et 100 %-ejet datterselskab af H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med].

H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] ejer x % af aktierne i H8 [hjemmehørende i samme land hos H2], som har (…)-aktiviteter i Land Y1. H8 blev købt i [måned] 2016 fra en uafhængig tredjepart til en købspris på [Land Y1 valuta] x mio. svarende til DKK x mia. H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] erhvervede i den forbindelse x % af aktiekapitalen. De resterende x % af aktiekapitalen forventes erhvervet inden for de næste fem år. H8 [hjemmehørende i samme land hos H2] er selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Land Y1. Herudover ejer H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] 100 % af aktierne H9 [hjemmehørende i samme land som H2], som ligeledes selskabsretligt og skattemæssigt er hjemmehørende i Land Y1. Da selskabet H8 er et [selskabsform], bliver det fra et Land Y1 skattemæssigt perspektiv behandlet som en transparent enhed. H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] er den ikke-transparente partner for x % af H8 [hjemmehørende i samme land som H2]. De danske skattemyndigheder kan i det bindende svar gå ud fra, at H8 [hjemmehørende i samme land som H2] også behandles som transparent enhed ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv. (…).

H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] ["Selskab"] har en bestyrelse (Board of Directors), x ansatte medarbejdere og eget kontor og kontorfaciliteter. (…).

En forhøjelse af aktiekapitalen i H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] er blevet gennemført ved hjælp af et apportindskud af aktierne i H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], hvorved H7 blev et 100%-ejet datterselskab af H2.

Da apportindskuddet fandt sted, ejede H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] 100 % af aktierne i H3 [Danmark]. H7 er ved at blive likvideret. Efter at likvidationsprocessen blev indledt af H7, er H3 [Danmark] blevet et 100 %-ejet datterselskab af H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med].

H3 [Danmark] ejer 100 % af aktierne i følgende datterselskaber:
·       H11 [selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Land Y2],
·       H12, [selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Land Y3],
·       H13, [selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Land Y3]; og
·       H14, [selskabsretligt og skattemæssigt hjemmehørende i Land Y8].

(…)

H3 [Danmark] fungerer som moderselskab for en række udenlandske datterselskaber. De udenlandske datterselskaber har i mange år været underskudsgivende på akkumuleret basis, og som konsekvens heraf har H1 over årene været nødsaget til at foretage en række ikke ubetydelige kapitalforhøjelser i både det danske moderselskab og de udenlandske datterselskaber. Samlet set er der gennemført kapitalforhøjelser for ca. DKK x mia.

H3 [Danmark] har ved udgangen af 2017 et skattemæssigt fremførselsberettiget underskud på DKK x. Da den underliggende koncern ikke har været profitabel i en lang periode, har der ikke været udloddet udbytte fra H3 [Danmark] de seneste fem år. Pr. 31. december 2017 var der et fremførselsberettiget tab på porteføljeaktier på x kr.

(…)

Skattemæssige specifikationer:

Resterende uudnyttede underskud pr. 31. december 2017
Skattemæssige underskud til fremførsel

	DKK
Indkomstår 2002	(x)
Indkomstår 2003	(x)
Indkomstår 2004	(x)
Indkomstår 2005	(x)
Indkomstår 2006	(x)
Indkomstår 2007	(x)
Indkomstår 2008	(x)
Indkomstår 2009	(x)
Indkomstår 2010	(x)
Indkomstår 2011	(x)
Indkomstår 2012	(x)
Indkomstår 2013	(x)
Indkomstår 2014	(x)
Indkomstår 2015	(x)
Indkomstår 2016	(x)
Indkomstår 2017	(x)
Underskud til fremførsel i alt	X

 

Fremførselsberettiget tab, porteføljeaktier

Saldo pr. 1.1.2017	(x)
Tilgang	0
Afgang		0
Saldo pr. 31.12.2017	(x)

H3 [Danmark] har i perioden 2014-2017 modtaget følgende udbytter fra datterselskaberne:
2017: [Land Y2 valuta] x mio.
2016: [Land Y2 valuta] x mio.
2015: [Land Y2 valuta] x tusind
2014: [Land Y2 valuta] x tusind

Udbytterne modtaget er alle anvendt til at tilbagebetale gæld, som H3 [Danmark] har haft til datterselskab. Beløb er dermed gået tilbage til underliggende selskab.

Gennem de sidste 10 år i perioden 1/1-2008 - 31/12-2017 har H3 [Danmark]´s datterselskaber samlet på akkumuleret basis haft underskud på over x mio., og herudover nedskrivninger på over x mio. Der har ad flere omgange over årene været tilført kapital ned til H3 [Danmark]´s datterselskaber. Pengestrømmen har således været oppefra og ned, fra øverste aktionær i strukturen og ned til H3 [Danmark]´s datterselskaber.

Alene år 2014 tilførte H3 [Danmark] x mio. til dets datterselskaber til at dække deres tab, da de dette år samlet havde underskud på x mio. efter at H3 [Danmark] selv via forhøjelse af dets selskabskapital havde fået tilført samme beløb.

(…).

H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] har ejet aktierne i H3 [Danmark] i ca. 13,5 år, idet aktierne blev erhvervet i december 2004.

Før H7 erhvervede aktierne, var H3 [Danmark] ejet direkte af H4.

Der foreligger ingen planer om, at H3 [Danmark]´s datterselskaber skal frasælges, da disse er strategisk vigtige for H1-koncernen at beholde og bevare, hvilket også er årsagen til, at der over årene er tilført ikke ubetydelige midler for at dække selskabernes underskud på driften.

(…)

Påtænkt disposition
H1-koncernen ønsker at simplificere den eksisterende koncernstruktur af strategiske og forretningsmæssige årsager, herunder for at opnå en struktur, der er mere lean og for at opnå omkostningsbesparelser ved at samle holdingfunktionen, der på nuværende tidspunkt udføres i Land Y5 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og Danmark, i H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med].

H1-koncernen har ud fra et kommercielt, erhvervsmæssigt synspunkt valgt at sammenlægge holdingfunktionen i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med], hvor holdingselskabet har betydelig substans, og hvor der forventes yderligere opkøb og vækst.

Efter opkøbet af H8 [hjemmehørende i samme land som H2], og dermed styrkelse af H1-koncernens position på markedet i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med], er det af strategiske og forretningsmæssige årsager mest hensigtsmæssigt at vælge H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] som holdingselskab for denne del af koncernen. Dette særligt under hensyntagen til, at selskabet i Land Y5 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og det danske selskab alene har fungeret som holdingselskab uden anden yderligere forretningsaktivitet end denne i de respektive lande.

Som konsekvens heraf bliver selskabet i Land Y5 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] likvideret, og det påtænkes nu at likvidere H3 [Danmark].

Selskabet i Land Y5 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] er på nuværende tidspunkt stadig i likvidationsproces, der er endeligt gennemført den xx.xx.2018.

Afskrift af mail om likvidation af H7 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]

From:	X
Sent:	x 2018 x
To:	X
Subject:	DISSOLUTION OF A […] COMPANY H7

(…)
Dear Sir/Madam
H7 has been dissolved, effective, effective xx.xx.2018 pursuant to section […] of the Companies Act (…).

Please advise your client accordingly.

With kindest regards.

For and on behalf of (…) Authority

(…)

Beslutning om at likvidere H7 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] blev taget af direktørerne og aktionær i H7 den xx.xx.2018. Afsluttende møde med beslutning om likvidation H7 blev afholdt den xx.xx.2018. Endeligt afsluttende møde for aktionær i H7 for godkendelse af regnskab med udførelse af opløsning og afståelse af aktiver blev afholdt den xx.xx.2018 og H7 er endelig likvideret 3 måneder efter likvidationen er registreret.

SKAT kan lægge følgende til grund:

·       Der er ikke på nuværende tidspunkt planer om at udlodde udbytte fra de selskaber, der før likvidationen er datterselskaber af H3 [Danmark] (og som konsekvens af likvidationen af H3 [Danmark] bliver direkte datterselskaber af H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med]).
·       Der er ej heller på nuværende tidspunkt planer om at udlodde udbytte fra H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] før eller efter likvidationen af H3 [Danmark].
·       På nuværende tidspunkt er der ingen planer om at overføre aktierne fra H3 [Danmark]´s tidligere datterselskaber fra H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] til dette selskabs aktionær efter likvidationen af H3 [Danmark].
·       Efter likvidationen af H3 [Danmark] er der ikke umiddelbart planer om at foretage yderligere ændringer i strukturen.

Årsagen til, at koncernen har valgt først at placere H7 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og dets datterselskab H3 [Danmark] under H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] og dernæst likvidere disse er, at dette rent juridisk og regnskabsmæssigt er en mere enkel måde at gennemføre omstruktureringen på, end hvis H7 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og H3 [Danmark] først var likvideret og sidstnævntes datterselskaber dernæst var placeret under H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med]. Samtidig medfører denne strukturering en regnskabsmæssig fordel, idet H3 [Danmark]´s operative datterselskaber kan konsolideres ind på et tidligere tidspunkt.

Regnskabsmæssigt kan koncernen under H7 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og H3 [Danmark] medregnes tidligere således, at H2 [EU-land, som Danmark har en BDO med]´s samlede egenkapital vil være højere (…). Hvis likvidationerne først skal gennemføres, og overdragelsen herefter foretages, vil det tage unødvendigt lang tid før konsolideringen er en realitet i koncernen. Særligt kan her påpeges den lange tid for at opnå skattekvittance fra de danske skattemyndigheder ved likvidation af et dansk selskab.

Som det også fremgår af koncernoversigten (…), er der 7 underliggende datterselskaber, udover det underliggende holdingselskab, der er i likvidation.  En uddybende beskrivelse af hvilke aktiver, der er i de 7 underliggende datterselskaber og det underliggende holdingselskab, der er i likvidation, med angivelse af bogførte værdier, fremgår af vedlagte bilag med balance pr. november 2018.

Nedenfor er endvidere angivet de underliggende datterselskaber og det underliggende holdingselskab der er i likvidation.

På akkumuleret basis har de underliggende datterselskaber ved udgangen af 2018 betydelige skattemæssig underskudfremførsel på over x DKK.

-  H13

-  H14 (tidl. omtalt som H12)

-  H17

-  H18

Selskabet er i likvidation og alle dets aktier i datterselskaberne og dets beholdning Land Y2 valuta x udloddet til Danmark, som skal bruge størstedelen af beløbet til dækning af omkostninger ved selskabets likvidation, samt øvrig administration.

Likvidationsanmodning blev indgivet til det lokale erhvervsregister i Land Y2 den xx.xx.2018.

-  H19

-  H20

-  H21

Selskabet er fusioneret med H20 pr. xx.xx.2018.

-  H22

-  100% af selskabets selskabskapital ejes af H20.

Ved likvidationen af det danske holdingselskab H3 [Danmark] vil likvidationsudlodningen alene bestå af dets datterselskabsaktier i dets datterselskaber samt et mindre kontantbeløb på ca. x DKK efter, at omkostninger er afholdt som led i likvidationen.

H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] har en bestyrelse (Board of Directors) med x bestyrelsesmedlemmer og har på nuværende tidspunkt x ansatte medarbejdere (…). Herudover har H2 indgået en rammeaftale og tillæg til rammeaftale med H8 i samme land, hvorefter H2 i det omfang det har behov for det kan få tilført yderligere ressourcer.

H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] har også i forhold til aktiviteten i de underliggende datterselskaber (hidtil ejet af H3 [Danmark]), som det bliver holdingselskab for, langt mere, betydende substans end fx H3 [Danmark]. I Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] er der en meget stor forretning og repræsentation af forretningen og styring (…) mv.

Spørger henviser til vedlagte bilag (Financial Report, November 2018, Balance Sheet - Nov 2018) med angivelse af bogførte værdier for aktiver og passiver for H3 (Danmark)´s 7 underliggende datterselskaber samt det underliggende holdingselskab, der er i likvidation.

Værdien af likvidationsprovenuet vil som nævnt oven for alene bestå af værdien af H3 [Danmark]´s datterselskabsaktier i dets datterselskaber og et mindre beløb på ca. x DKK.

(…)

Spørger kan bekræfte, at likvidationen af H3 [Danmark] ikke er gennemført endnu, idet man i sagens natur afventer det bindende svar.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har besvaret det stillede spørgsmål med "Nej" i overensstemmelse med Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

"(…)
Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

(…)

Begrundelse
Der skal som udgangspunkt indeholdes udbytteskat af enhver udlodning fra et dansk selskab, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, og kildeskattelovens § 65, stk. 1.

Til udbytte henregnes alt, hvad et selskab udlodder til aktuelle kapitalejere. Se ligningslovens § 16 a, stk. 2, nr. 1.

Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, medmindre udlodningen er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, eller en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra a-d, er opfyldt. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, vedrører visse udlodninger fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning. Udlodningen i denne sag er ikke omfattet af denne bestemmelse.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b-d, vedrører visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindre end 10 procent af aktiekapitalen, visse tilfælde, hvor modtageren er en fysisk person, og visse tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier. Udlodningen i denne sag er ikke omfattet af nogen af disse bestemmelser.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, omfatter tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, omfatter begrænset skattepligt af udbytter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieaktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3.-4. pkt.

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1. H3 [Danmark] er ejet 100 procent af moderselskabet H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med]. Datterselskabet skal desuden være omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller en anden skattepligtsbestemmelse nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 2. Denne betingelse er opfyldt her. Der er derfor tale om datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A.  

Det lægges til grund, at H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med], som oplyst af Spørger, er et selskab som nævnt i direktiv 2011/96/EU, bilag I, del A og del B.

H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] er hjemmehørende i Land Y1, dvs. i et EU-land. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at beskatning af likvidationsudlodningen som udgangspunkt skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU.

Udbytte betalt fra et dansk selskab til et selskab i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] kan efter DBO´en beskattes i Danmark.

Ifølge artikel (…) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] må den pålignede skat på udbytter fra et selskab hjemmehørende i Danmark til en retmæssige ejer hjemmehørende i Land Y1 ikke overstige 15 procent af bruttobeløbet af udbyttet. Udbyttet skal være fritaget for skat i Danmark, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 25 procent af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet.

Beskatningen vil derfor som udgangspunkt også skulle frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med].

Der skal derfor ske nedsættelse eller frafald efter både en dobbeltbeskatningsoverenskomst og efter direktiv 2011/96/EU. Udbyttet er derfor ikke omfattet af begrænset skattepligt, hvis det modtagende selskab er den retmæssige ejer af udbyttet.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. og 4. pkt., anvendes ikke, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelsen i direktiv 2011/96/EU. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7.-8. pkt.

H3 [Danmark] havde ifølge årsrapporten ultimo 2017 aktiver for i alt x tusind DKK, hvoraf værdier for x tusind DKK udgjordes af investeringer i datterselskaber. Selskabets 7 datterselskaber var beliggende i Land Y2 [Udenfor EU] og i Land Y3 [Inden for EU].

Det er oplyst, at H3 [Danmark] i perioden 2014-2017 har modtaget udbytter fra datterselskaber, som alle er anvendt til at tilbagebetale gæld. Der er desuden ikke tale om en kontant udlodning, men om en likvidationsudlodning af aktier. Det lægges derfor til grund, at der ikke er tale om en videreudlodning af udbytte, som er modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier som nævnt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7.-8. pkt.

Spørger skriver i sit høringssvar nr. 2, at Skattestyrelsens sagsfremstilling s. 33-48 i det udkast, der blev sendt i høring indeholder en faktumbeskrivelse, der er nærmest helt forskellig fra spørgers beskrivelse. Spørger skriver, at dette aldrig må ske, når henses til objektivitetsprincippet, som gælder efter officialmaksimen. Det nævnte afsnit i sagsfremstillingen består af Skattestyrelsens indstilling og begrundelse. Sagens faktum er beskrevet i afsnittet "Beskrivelse af de faktiske forhold".

Afsnittet om Skattestyrelsens indstilling og begrundelse indeholder Skattestyrelsens opfattelse af reglernes anvendelse på den konkrete situation. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er tale om to forskellige beskrivelser af faktum, men to forskellige opfattelser af, hvad der er formålet med arrangementet.

Retmæssig ejer
Det er Skattestyrelsens opfattelse, ligesom det også fremgår af praksis, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] ikke afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, såfremt H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] ikke kan anses for "beneficial owner" af udbyttebeløbet, jf. uddybende redegørelse nedenfor.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indeholder derfor i sig selv en klar adgang til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug.

Ovennævnte dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1, 12.2. 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel (…).

Skattestyrelsen finder ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter Skattestyrelsens opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter.

Spørgsmålet om, hvem der kan anses for retmæssig ejer (beneficial owner) er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Begrebet "retmæssig ejer" skal så vidt muligt fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der bl.a. er kommet til udtryk i kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst artikel 10, stk. 2 (pkt. 12) og i SKM2012.121.ØLR.

Spørger har henvist til Generaladvokatens forslag til afgørelse i Sag C-117/16. I denne sag er bl.a. stillet et spørgsmål om, hvorvidt en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter beskatningen af udloddet udbytte afhænger af, om udbyttemodtageren anses for den retmæssige ejer af udbyttet, er en sådan overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse, som er omfattet af direktivets artikel 1, stk. 2

Generaladvokaten udtalte, at kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst ikke umiddelbart kan have indflydelse på fortolkningen af et EU-direktiv (og hermed heller ikke på en EU-konform fortolkning af national ret). Generaladvokaten foreslår derefter, at spørgsmålet besvares med, at hverken § 2, stk. 2, litra c, i den danske selskabsskattelov eller en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der svarer til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst, kan betragtes som tilstrækkelig gennemførelse af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2.  Dette er dog ikke til hinder for, at generelle principper og grundsætninger i national ret, der har som formål at gøre det muligt specifikt at gribe ind over for borgeres kunstige arrangementer eller retsmisbrug, kan fortolkes og anvendes i overensstemmelse med EU-retten.

Generaladvokatens forslag til afgørelse var dog kun et forslag. EU-domstolen har den 26. februar 2019 afsagt dom i sagen. Det fremgår af dommens præmisser 70, 71 og 72, at der findes et almindeligt EU-retligt princip om, at borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug. Anvendelsen af EU-retten kan således ikke udvides til at dække handlinger, der gennemføres med det formål ved svig eller misbrug at drage nytte af de fordele, der er hjemlet i EU-retten. Det følger således af dette princip, at en medlemsstat skal nægte at indrømme fordelene i EU-retlige bestemmelser, såfremt disse ikke er blevet påberåbt med henblik på at gennemføre målene med disse bestemmelser, men med henblik på at drage nytte af en EU-retlig fordel, selv om betingelserne for at indrømme denne fordel alene er opfyldt formelt.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der fortsat kan foretages en vurdering af, hvem der må anses for "retmæssig ejer".

Et holdingselskab kan kun frakendes sin status som retmæssig ejer, hvis ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejerne direkte.

Hvis udbyttet ikke er ført videre fra et udbyttemodtagende selskab, der er beliggende i en EU-medlemsstat, og udbyttet ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter beskatningen skal frafaldes eller nedsættes, så vil det udbyttemodtagende selskab blive anset for at være den retmæssige ejer. Se SKM2012.121.ØLR.

Skatterådet fandt i SKM2014.18.SR, at et selskabs kapitalejer var retmæssig ejer af en likvidationsudlodning. Kapitalejeren var hjemmehørende i et EU-land. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at der ikke forelå planer om, at kapitalejeren skulle videreudlodde likvidationsprovenuet eller aktierne i datterselskaberne.

Likvidationen af H3 [Danmark] og udlodning af likvidationsprovenu til H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] er en specifik transaktion, og der kan derfor svares på spørgsmålet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] ikke vil være et gennemstrømningsselskab i relation til det modtagne likvidationsprovenu, hvis den påtænkte likvidation gennemføres. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at H2 er retmæssig ejer (beneficial owner) af den omhandlede likvidationsudlodning.

Skattestyrelsen har ved denne vurdering lagt vægt på, at H1 efter det oplyste har valgt at anvende H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] som holdingselskab, og at der ikke er planer om at videreudlodde likvidationsprovenuet i form af datterselskabsaktier fra H2 til de bagvedliggende ejere, eller at datterselskaberne skal frasælges til tredjemand.

Likvidationsprovenuet vil således ikke blive betalt eller på anden måde videreført.

På den baggrund vil beskatning af likvidationsudlodningen som udgangspunkt skulle frafaldes eller nedsættes efter EU’s moder-/datterselskabsdirektiv og/eller efter dobbeltbeskatningsaftalen med Land Y1 (EU-land som Danmark har en DBO med). Udgangspunktet er herefter, at udlodningen behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Ligningslovens § 3
Selvom H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] kan anses som beneficial owner, kan ligningslovens § 3 i nogle situationer medføre, at der alligevel skal ske beskatning.

Ligningslovens § 3 indeholder en omgåelsesklausul. Bestemmelsen er ændret med virkning fra 1. januar 2019. Bestemmelsen skal hindre misbrug af selskabsbeskatningen. Den har bl.a. til formål at hindre misbrug af de fordele, der er forbundet med moder-/datterselskabsdirektivet og de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3.

Skattepligtige selskaber skal dermed ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst og skattetilsvaret se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der ikke er reelle, under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som kun værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19).

Bestemmelsen i ligningslovens § 3 svarer i vid udstrækning til den tidligere gældende omgåelsesklausul i ligningslovens § 3. Den tidligere omgåelsesklausul indeholdt en bestemmelse, hvorefter skattepligtige ikke kunne opnå fordele efter en række direktiver eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den nye bestemmelse er en generel omgåelsesklausul, der skal hindre misbrug af selskabsbeskatningen generelt. Bestemmelsen finder fortsat anvendelse ved misbrug af selskabsskattedirektiver. Det følger af forarbejderne til loven, at ordlyden af bestemmelsen "så vidt muligt skal svare til ordlyden i direktivet og dermed også den gældende bestemmelse i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2."

Det fremgår videre af forarbejderne, at de foreslåede bestemmelser ingen ændringer indebærer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i hidtil gældende omgåelsesklausul.

Det er repræsentantens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke skal anvendes i denne sag.

Ved vurderingen af om der foreligger misbrug, indgår således tre elementer:
1) Der skal være en skattefordel,
2) Èt af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå skattefordelen, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten
3) Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Dette er helt i overensstemmelse med EU-domstolens definition af misbrug i beneficial owner-sagerne. Der indgår både en objektiv og en subjektiv vurdering.

Betingelserne er kumulative og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ad 1. Der skal være en skattefordel

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den valgte selskabsstruktur kan være en omgåelse i ligningslovens § 3’s forstand, hvis de bagvedliggende kapitalejere opnår en skattefordel ved, at likvidationsprovenuet fra likvidationen af H3 [Danmark] udloddes til H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] i stedet for til den tidligere ejer.

Den skattefordel, det er muligt at opnå, er skattefrihed på udbytter efter moder-/datterselskabsdirektivet. Hvis ligningslovens § 3 anvendes, indebærer det, at den skattepligtige indkomst og skattetilsvaret skal beregnes på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer. Det vil i denne situation sige, at der skal ske beskatning af likvidationsudlodningen ved likvidationen af det danske selskab. Konsekvensen er altså, at der skal ske beskatning som likvidationsudlodning til H5 [land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] eller til H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]. I begge tilfælde vil der være tale om selskaber, der vil være skattepligtige af likvidationsprovenuet som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a.

Spørger anfører, H4 i Land Y4 (land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med) har i ca. 13,5 år direkte ejet aktierne i H7 (land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse), som i ca. 13,5 år har ejet aktierne i H3 (Danmark), da aktierne blev erhvervet i […] 2004. Ved en sammenligning mellem tilfældet før strukturændringens start, hvor det nu likviderede holdingselskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] medtages, og tilfældet efter strukturændringen er gennemført, ville likvidation af holdingselskabet i Land Y5 og dernæst likvidation af det danske holdingselskab ikke medføre dansk begrænset skattepligt på likvidationsudlodningen fra det danske holdingselskab.

Spørger anfører endvidere, at ved en sammenligning hvor det nu likviderede holdingselskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] medtages og dets ejerskab af det danske holdingselskab i ca. 13,5 år nævnes, er der tale om en sammenligning mellem tilfældet før strukturændringens start og tilfældet efter strukturændringen er gennemført. I begge tilfælde både før strukturændringens start og efter strukturændringens gennemførelse, er der ikke begrænset skattepligt til Danmark ved likvidationsudlodning fra det danske holdingselskab. Ellers giver det ikke mening at medtage det nu likviderede holdingselskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], der ikke længere er en del af faktum i en sammenlig"

Det er spørgers opfattelse, at den tidligere ejer af det nu likviderede holdingselskab H7, H4, ikke opfylder betingelserne for at kunne anses som en fond ud fra et dansk skattemæssigt synspunkt, og dermed er transparent. En likvidationsudlodning fra H3 [Danmark], ville derfor, efter spørgers opfattelse, være blevet anset for en udlodning direkte til A [land udenfor EU uden DBO med Danmark]. En likvidationsudlodning foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, når den fysiske person er hjemmehørende i EU/EØS, jf. ligningsloven § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, og likvidationsudlodningen ville i den situation ikke udløse begrænset skattepligt.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er den situation, som Spørger nævner, der skal sammenlignes med. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de situationer, der skal sammenlignes, er situationen før alle omstruktureringerne, dvs. hvor H3 [Danmark] var ejet af selskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og situationen umiddelbart inden likvidationen af det danske selskab, hvor det danske selskab er ejet af et Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] selskab.

(…). Efter Skattestyrelsens opfattelse medfører indsættelsen af Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] holdingselskabet, at udbyttebetalinger fra underliggende selskaber vil kunne akkumuleres i Land Y4 holdingselskabet uden udlodning til A. Skattestyrelsen bemærker i den forbindelse, at Skattestyrelsen i øvrigt ikke har foretaget en kvalifikation af H4.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der er to skattefordele ved arrangementet.

Den tidligere ejer af H3 [Danmark] var selskabet, H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] i Land Y5. Hvis det danske selskab var blevet likvideret, og selskabet i Land Y5 havde modtaget udbytteudlodningen, ville beskatningen heraf være omfattet af den dansk-Land Y5 dobbeltbeskatningsindkomst.

Det fremgår således af art. (…) i den dansk-Land Y5 dobbeltbeskatningsoverenskomst, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til en person, som er hjemmehørende i Land Y5, og som er pligtig til at erlægge Land Y5 skat deraf, skal være fritaget for enhver skat, som pålægges udbytte i Danmark udover den skat, som pålægges selskabets indkomst.

Om selskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete BDO ikke finder anvendelse] ville være fritaget for at betale kildeskat til Danmark af likvidationsudlodningen i den situation, ville derfor afhænge af, om selskabet i Land Y5 var pligtigt til at erlægge Land Y5 skat af udbytte. Ifølge Skattestyrelsens oplysninger er H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] hjemmehørende på [lokalitet] i Land Y5, hvor selskaber ifølge Skattestyrelsens oplysninger ikke skal betale skat af udbytte fra de danske aktier. På den baggrund lægges det til grund, at H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] ikke er pligtig til at erlægge Land Y5 skat af en udbytteudlodning fra H3 [Danmark].

Spørger anfører i sit høringssvar, at dette ikke er en korrekt gengivelse af gældende selskabsskatteret i Land Y5. Spørger oplyser således, at Land Y5 pr. (…) ændrede sine skatteregler, så udbytter modtaget af et selskab i Land Y5 fra et udenlandsk datterselskab ikke medregnes til den selskabsskattepligtige indkomst, og så der ikke gives modregning for de underliggende udenlandske selskabsskatter.

Skattestyrelsen lægger herefter til grund, at uanset om det modtagende selskab er hjemmehørende på [lokalitet] eller på (…) af Land Y5, vil selskabet være fritaget for at betale udbytteskat i Land Y5. Dette medfører, at Danmark ikke er forpligtet til at frafalde den danske kildeskat, idet det modtagende selskab i Land Y5 ikke er pligtigt at erlægge Land Y5 skat af udbyttet, jf. art. (…) i den dansk-Land Y5 dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Spørger anfører videre, at Skattestyrelsen ikke alene uden om regeringen og folketinget delvist kan opsige eller ændre en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et andet land.

Der er ikke tale om, at Skattestyrelsen ændrer eller opsiger dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Land Y5. Der er tale om Skattestyrelsens fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. (…) fastslår, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til en person, som er hjemmehørende i Land Y5, og som er pligtig til at erlægge Land Y5 skat deraf, skal være fritaget for enhver skat, som pålægges udbytte i Danmark udover den skat, som pålægges selskabets indkomst (Skattestyrelsens understregning).

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at eftersom det modtagende holdingselskab i Land Y5 ikke er pligtigt at erlægge Land Y5 skat af modtaget udbytte, er det modtagende selskab i Land Y5 ikke fritaget for at betale udbytteskat i Danmark.

Spørger anfører herudover, at det i en årrække efter 31. december 2007 syntes at fremgå af Den juridiske vejledning, at der for danske datterselskabers udbytteudlodning til moderselskaber i Land Y5 ville være lempelse/fritagelse for dansk kildeskat på udbytte.

Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til den gældende juridiske vejledning (…), hvor gældende praksis er beskrevet: "Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til en person, som er hjemmehørende i Land Y5, og som er pligtig til at erlægge Land Y5 skat deraf, skal være fritaget for enhver skat, som pålægges udbytte i Danmark udover den skat, som pålægges selskabets indkomst." (Skattestyrelsens understregning).

En likvidationsudlodning modtaget af selskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] fra H3 [Danmark] ville dermed ikke være fritaget for dansk udbyttebeskatning efter den dansk-Land Y5 dobbeltbeskatningsoverenskomst. Likvidationsudlodningen ville være omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, der bl.a. omfatter udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, når beskatningen af udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, ikke skal frafaldes eller nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Der ses derfor at være en skattefordel ved at fjerne holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], når den nye ejer (H2) [EU-land, som Danmark har en DBO med] umiddelbart vil kunne modtage likvidationsprovenuet skattefrit.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der også er en skattefordel ved at indskyde et Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] holdingselskab. Udbytter udloddet direkte fra H3 [Danmark] til H5 [Land uden for EU som Danmark ikke har en DBO med], der er hjemmehørende i Land Y4, vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), om begrænset skattepligt af udbytter. Da Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Land Y4, vil kildeskatten af udbytterne ikke skulle nedsættes eller frafaldes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

En udlodning modtaget af H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] vil derimod som udgangspunkt være skattefri for det modtagende selskab efter moder-/ datterselskabsdirektivet.

Der ses derfor også at være en fordel ved at indskyde et Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] holdingselskab, der kan modtage udbytter fra det danske selskab uden betaling af kildeskat.

Der er med andre ord to transaktioner i arrangementet, der medfører en skattefordel: Fjernelsen af selskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], der ville være begrænset skattepligtigt af udbytteudlodninger og indskydelsen af et Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] holdingselskab, der kan modtage udbytte skattefrit.

Det, der undersøges, når koncernen går fra en Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]-Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]-Danmark holdingstruktur til en Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]-Land Y1 [Land som Danmark har en DBO med] holdingstruktur, er effekten af det samlede arrangement. Desuden undersøges det, om det samlede arrangement er et misbrug m.h.p. at opnå en skattemæssig fordel.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at effekten af det samlede arrangement er, at der opnås en skattefordel ved den foretagne række af transaktioner, der medfører, at likvidationsprovenuet fra likvidationen af H3 [Danmark] udloddes til H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] og H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] i stedet for til den tidligere ejer i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse].

Spørger har i sit høringssvar redegjort for det tidsmæssige aspekt ved likvidation af henholdsvis holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og det danske holdingselskab. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er afgørende for vurderingen, i hvilken rækkefølge likvidationen af holdingselskabet i Land Y5 og det danske holdingselskab sker.

Spørgers redegørelse ændrer derfor ikke Skattestyrelsens opfattelse af, at der opnås en skattefordel ved arrangementet.

Ad 2 Ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå fordelen, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten
Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Fordelen opnås ved, at koncernen undgår at betale dansk kildeskat af likvidationsudlodningen. Dansk kildeskat skulle betales ved udlodning til den hidtidige ejer, moderselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]. Ved hjælp af den foretagne transaktionsrække opnås, at likvidationsudlodningen bliver beskyttet af moder-/datterselskabsdirektivet.

H4 i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] har i ca. 13,5 år direkte ejet H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], som i ca. 13,5 år har ejet aktierne i H3 [Danmark], da aktierne blev erhvervet i december 2004. I begyndelsen af 2016 har koncernen i forbindelse med opkøbet af H8 [EU-land, som Danmark har en DBO med] i Land Y1 fra uafhængig tredjepart via det samtidigt etablerede H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] påbegyndt en omstrukturering. Undervejs i omstruktureringen likvideres 6 selskaber, herunder 3 holdingselskaber, likvidationen af holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] (gennemført), likvidationen af holdingselskabet i Land Y2 [Land uden for EU] (i gang) og derefter likvidationen af det danske holdingselskab. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at koncernen altså udskifter en Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] -Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] -Danmark struktur med en Land Y4 [land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] -Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] struktur.

Hovedformålet med arrangementet kan derfor efter Skattestyrelsens opfattelse være, at koncernen ønsker at indskyde et Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] holdingselskab, inden koncernen trækker sig ud af Danmark, fordi der inden omstruktureringen ville have været kildeskat på udlodningerne til det nu likviderede selskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]. Det vil med arrangementet blive muligt at opnå udlodning til Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] og Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] uden betaling af dansk kildeskat.

Det bemærkes, at Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af Land Y1. I den forbindelse har spørger bemærket, at A (…) hele tiden har boet i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] og hele tiden har haft over 10 selskaber og enheder i Land Y4. Da ethvert af de eksisterende selskaber og enheder i Land Y4 kan eje H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] uden, at det ville medføre Land Y1 udbyttekildeskat, kan etableringen af H5 i Land Y4 alene være begrundet i organisatoriske og kommercielle forhold i Land Y4.

Hertil bemærker Skattestyrelsen, at H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] Land Y4 er indsat i ejerstrukturen af det danske selskab i forbindelse med omstruktureringerne. Indsættelsen medfører, at udbytteudlodninger, der modtages af holdingselskabet ikke nødvendigvis videreføres til A, men vil kunne akkumuleres i holdingselskabet.

Det bemærkes endvidere, at udlodninger fra Danmark til holdingselskabet i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] ville være omfattet af dansk kildebeskatning.

Efter Skattestyrelsens opfattelse er der således tale om arrangementer, hvor et af hovedformålene kan være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Spørger henviser i sit høringssvar til Generaladvokatens forslag til afgørelse af 1. marts 2018 i C-117/16. Spørger mener, at Generaladvokatens forslag til afgørelse er udtryk for, at det forhold, at et EU medlemsland ikke har kildeskat på udbytter ikke er relevant, når der er tilstrækkelige oplysninger om dets ejere, hvilket efter spørgers opfattelse er tilfældet her.

Det fremgår af EU-domstolens dom i sagerne C-116/16 og C-117/16 præmis 97 og 98, at der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel.

Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel.

De sammenfaldende omstændigheder viser efter Skattestyrelsens opfattelse dels, at EU-lovgivningens formål ikke er opnået, dels, at der er en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå fordelen.

Spørger er blevet opmærksom på, at den dansk-Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke giver fritagelse for kildeskat på udgående udbytter. Der kan derfor ikke udloddes udbytte uden beskatning. Koncernen ønsker derfor en ny struktur. Koncernen indsætter et Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskab for at undgå danske kildeskatter. Land Y1 holdingselskabet har ingen funktioner i forhold til de underliggende selskaber og er derfor ikke indsat med henblik på styring af disse. Der ses ikke at være grunde til Land Y1 holdingselskabets ejerskab af det danske selskab. Aktierne kunne ligeså godt ejes direkte fra Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]. Land Y1 holdingselskabet er derfor alene indsat som ejer for at udnytte dobbeltbeskatningsoverenskomsten/ moder-datterselskabsdirektivet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det afgørende er, at der opnås en skattefordel ved, at den danske kildebeskatning undgås som følge af arrangementet. Det skal herefter undersøges, om arrangementet er forretningsmæssigt begrundet.

Ad 3. Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. 

Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at der ved denne vurdering kan tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2017-18).

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19).

Som det fremgår af Skatterådets afgørelse i SKM2018.466.SR, skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Spørger skriver i sit høringssvar, at SKM2018.466.SR ikke er relevant i den foreliggende sag, fordi SKM2018.466.SR vedrører en situation med et holdingselskab og en fysisk person, der ejer 100 % af aktierne i holdingselskabet. Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2018.466.SR fastslår, at der skal foretages en afvejning af arrangementets fordele i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet). Dette er en afvejning, der skal foretages, uanset hvordan et konkret arrangement er udformet.

Skattestyrelsen har ovenfor fastslået, at der er tale om et arrangement, der har som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Det skal herefter undersøges, om det samlede arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Koncernen har oplyst, at den ønsker at simplificere den eksisterende koncernstruktur af strategiske og forretningsmæssige årsager.

Spørger har ikke redegjort nærmere for de nævnte strategiske årsager, eller på hvilken måde, der er tale om - udover, at der bliver færre selskaber - at koncernstrukturen simplificeres ved at etablere et Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskab og et Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] holdingselskab under H4 i Land Y4 i stedet for et dansk og et Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] holdingselskab.

Koncernen oplyser desuden, at den med omstruktureringen ønsker at opnå omkostningsbesparelser ved at samle holdingfunktionen, der hidtil er blevet udført i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og i Danmark, i H2 [EU-land som Danmark har en DBO med]. Omkostningsbesparelserne kan ikke forklare, hvorfor Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskabet skal indskydes i ejerstrukturen inden likvidationen. Omkostningsbesparelsen ved likvidation af det danske selskab ville være de samme, hvad enten det blev likvideret, mens det var ejet fra Land Y5, eller mens det er ejet fra Land Y1.

Omkostningsbesparelserne synes i øvrigt at være begrænsede.

I H3 [Danmark] har der ifølge årsregnskabet for 2017 været udgifter til lønninger på i alt ca. x DKK. Ifølge CVR-registret har der i 1. kvartal 2018 været 1 årsværk og x medarbejdere.

Det er oplyst, at det fremtidige holdingselskab for H3 [Danmark]s datterselskaber - H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] - har en bestyrelse, x antal ansatte medarbejdere og eget kontor og kontorfaciliteter. x medarbejdere er ved at blive rekrutteret. Den ene medarbejder er bestyrelsesmedlem og yder deltidsassistance på outsourced-basis for et af datterselskaberne i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med]. Den anden medarbejder er intern revisor for selskabet og alle datterselskaberne i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med].

Aktiviteten i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskabet ser derfor på baggrund af de foreliggende oplysninger ud til at være på niveau med aktiviteten i det danske holdingselskab. Det er derfor svært at se, at der skulle være en væsentlig omkostningsbesparelse ved at flytte holdingaktiviteten til Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med].

Spørger anfører i sit høringssvar, at der er over x antal medarbejdere i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med], når Land Y1 datterselskaberne medregnes. Spørger mener derfor, at H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] skal indgå i vurderingen sammen med dets eksisterende datterselskaber i samme land.

I relation til den omkostningsbesparelse, som ifølge anmodningen skulle være formålet med at samle holdingfunktionen, ses det ikke at være relevant, hvor mange ansatte, der er i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] datterselskaberne.  Skattestyrelsen har i relation til den oplyste omkostningsbesparelse, der skulle opnås ved at erstatte det danske holdingselskab med et Land Y1 holdingselskab, alene sammenlignet aktiviteten i de to holdingselskaber, og ikke aktiviteten i de underliggende datterselskaber. Da aktiviteten i de to holdingselskaber ses at være på niveau med hinanden, ses der ikke umiddelbart at være en væsentlig omkostningsbesparelse forbundet med flytningen af holdingaktiviteten.

Spørger skriver i sit høringssvar, at der opnås årlige besparelser ved likvidationen af holdingselskaberne i Danmark og Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] på ca. x kr.- x kr. Denne besparelse vil ifølge spørger blive opnået ved besparelser på medarbejdere, husleje, ekstern revision, telekommunikation mv samt rejseudgifter. Spørger skriver dog ikke noget om, hvilke omkostninger oprettelsen af de nye holdingselskaber i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] og i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] forventes at medføre. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de årlige udgifter til driften af disse to selskaber skal modregnes i besparelsen ved likvidationen af de to eksisterende holdingselskaber, før nettobesparelsen kan opgøres. Dette ses ikke at være sket. Omkostningsbesparelsen ved udskiftningen af holdingselskaberne må derfor antages at være noget lavere end de oplyste x kr. - x kr.

Spørger anfører, at der herudover er de årlige omkostningsbesparelser ved likvidationen af det tredje holdingselskab, holdingselskabet i Land Y2 [Land uden for EU]. De årlige omkostningsbesparelser ved likvidationen af de 3 holdingselskaber i Danmark, Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], Land Y2 [Land uden for EU] er én blandt flere kommercielle årsager.

Omkostningsbesparelser ved en likvidation af selskabet i Land Y2 [Land uden for EU] ses ikke at være en forretningsmæssig begrundelse for at likvidere det danske selskab, selvom det kan være en forretningsmæssig begrundelse for at likvidere selskabet i Land Y2.

Der ses efter Skattestyrelsens opfattelse i øvrigt fortsat ikke at være redegjort for, hvorfor der ønskes et Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskab for datterselskaberne i Land Y2 [Land uden for EU], Land Y3 [EU-land] og det underliggende selskab i Land Y6 [Land uden for EU].

Spørger henviser i sit høringssvar til, at selskabet H8 [Hjemmehørende i samme land som H2] er opkøbt, at der er 14 datterselskaber i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] og at Land Y1 sambeskatning ønskes. Der er desuden over x antal medarbejdere i bare eet af Land Y1 datterselskaberne.

Der er dog heller ikke i den forbindelse redegjort for, hvorfor det mangeårige danske holdingselskab ikke kunne likvideres, mens det var ejet af holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]. Selvom der også i forbindelse med arrangementet er stiftet et nyt holdingselskab i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med], ses der heller ikke at være redegjort for, hvorfor kombinationen af en Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med]-Land Y4 holdingstruktur ønskedes i stedet for en Land Y4-Danmark-Land Y5 holdingstruktur.

Spørger har fremlagt 10 grunde til, at omstruktureringen af koncernen og likvidationen af nogle af holdingselskaberne ønskes:

Spørger anfører, at der har været en flere-årig tilstedeværelse i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med], og H1-koncernen i 2016 har erhvervet x procent af H8 [Hjemmehørende i samme land som H2]. (…). H1 koncernen ønsker i forbindelse med erhvervelsen af H8 at samle aktiviteterne i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] under et Land Y1 holdingselskab (…). H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] blev etableret i 2016 for at erhverve og eje andelen i H8 [Hjemmehørende i samme land som H2]. H1 koncernen ønsker at investere og koncentrere aktiviteterne i Land Y1. Herudover er to ud af fem Land Y1 baserede selskaber transparente (…), hvor det er gunstigt, at de to Land Y1 (…) ejes af et ikke-transparent Land Y1 holdingselskab. Herudover ønskes der konsolidering i Land Y1. H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] er også etableret for at kunne etablere en Land Y1 sambeskatning mellem Land Y1 datterselskaberne. Det er mere omkostningseffektivt at have et holdingselskab i samme land som datterselskaberne med mange ansatte. Den overordnede kommercielle strategi er, at tilpasse og simplificere H1 koncernen til den nylige erhvervelse.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger med de 10 fremlagte grunde har redegjort for, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for at etablere et Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] holdingselskab for Land Y1 datterselskaberne. Der er dog ikke redegjort for, hvorfor Land Y1 holdingselskabet skal indskydes, inden det danske holdingselskab skal likvideres. Skattelovgivningen forhindrer ikke likvidation af selskaber, men når der er tale om en struktur, hvor moderselskabet er beliggende i et land, som Danmark ikke har indgået en DBO med, udløser likvidationen kildeskat. Der kan derfor spørges om, hvorfor datterselskaberne i Land Y2 [Land uden for EU] og Land Y3 [EU-land] ikke ejes direkte fra Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]. Spørger har intet oplyst om Land Y1 holdingselskabets funktion overfor de underliggende døtre udenfor Land Y1. Spørger anfører, at Land Y1 holdingselskabet er sprogligt og geografisk tættere på de 3 (…)-datterselskaber (Land Y3 og Land Y6) end på det danske holdingselskab er. Der er dog ikke redegjort for, hvilke sproglige forhindringer det danske holdingselskab medfører, eller hvordan den kortere afstand fra Land Y1 til Land Y3 og Land Y6 medfører fordele, der kan begrunde strukturændringen i forhold til det danske selskab.

Der redegøres altså for, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for, at der ønskes et Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskab for de underliggende Land Y1 datterselskaber, men ikke hvorfor Land Y1 holdingselskabet indskydes forud for likvidationen. Der ses derfor ikke at være redegjort for, at Land Y1 holdingselskabet har substans i forhold til datterselskaberne i Land Y3, Land Y2 og Land Y6.

Den forretningsmæssige årsag til arrangementet skal være proportional i forhold til den opnåede skattefordel. Se f.eks. EU-domstolens dom i C-126/10 (Foggia), hvor EU-domstolen anførte, at de marginale udgiftsbesparelser, som koncernen opnåede i form af nedbragte administrations- og forvaltningsomkostninger, ikke stod mål med de skattemæssige besparelser, som koncernen opnåede. EU-domstolen anerkendte således ikke den kommercielle årsag som en begrundelse. Skatteministeriet har i øvrigt i forarbejderne til ligningslovens § 3 nævnt, at vendingerne i ligningslovens § 3 er inspireret af EU-domstolens afgørelse i C-126/10. (Lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15, 1. samling.)

Spørger anførte i sit første høringssvar, at dommen i Foggia sagen ikke er relevant i denne sag, fordi Foggia vedrører EU’s fusionsdirektiv og ikke moder-/datterselskabsdirektivet, og fordi Foggia drejede sig om en skattefri fusion af selskaber, hvor det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke længere udøvede nogen virksomhed som holdingselskab.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at EU-domstolens dom i Foggia sagen også er relevant i den foreliggende sag, hvilket bekræftes af henvisningen til dommen i forarbejderne til ligningslovens § 3. Spørgsmålet om proportionalitet er relevant, når en oplyst begrundelse skal vurderes i forhold til det arrangement, der planlægges. Dette gælder uanset det konkrete arrangements nærmere udformning.

I sit andet høringssvar anfører spørger, at dommen i Foggia sagen ikke er relevant, fordi Foggia vedrørte overførsel af underskud fra ét selskab til et andet selskab, hvor det overtagne selskab ingen aktiver havde og ikke udøvede nogen virksomhed. I spørgers sag mistes der derimod et betydeligt fremførselsberettiget underskud på x mio. kr.

Det er korrekt, at der mistes et underskud, men efter det oplyste ses der ikke at være udsigt til, at underskuddene ville kunne anvendes, hvis det danske selskab fortsatte med at eksistere. Det betyder, at der reelt ikke mistes noget ved likvidationen.

Det er derfor et spørgsmål, om de nævnte besparelser står mål med skattebesparelsen. Der ses ikke at være redegjort for, hvilke omkostningsbesparelser, der netto opnås ved arrangementet, da det er alene er oplyst, hvilke omkostninger, der spares ved at likvidere de to nuværende holdingselskaber, men ikke hvilke omkostninger, der vil være forbundet med driften af de to nye holdingselskaber. Hvis omstruktureringen medfører omkostningsbesparelser, må de efter Skattestyrelsens opfattelse være af en begrænset størrelse.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er proportionalitet mellem den skattemæssige fordel ved arrangementet og de omkostningsbesparelser, der kan opnås.

Holdingfunktionen er valgt at skulle sammenlægges i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med], hvor der bl.a. forventes yderligere opkøb og vækst.

Etableringen af et Land Y1 holdingselskab er oplyst at være begrundet i opkøbet af H8 [Hjemmehørende i samme land som H2] og forventninger om andre ikke-konkretiserede opkøb og vækst.

Der ses dog ikke at være redegjort for, hvilke synergieffekter, der skulle være ved at samle de eksisterende datterselskaber sammen med H8 under et fælles Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskab. Der ses derfor heller ikke at være velbegrundede forretningsmæssige årsager til, at H3 [Danmarks] datterselskaber i Land Y2 og Land Y3 fremover skal høre under et Land Y1 holdingselskab frem for et dansk holdingselskab eller direkte under holdingselskabet i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]. Der ses heller ikke at være redegjort for forretningsmæssige årsager til, at Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskabet indskydes inden likvidationen af det danske selskab.

I høringssvaret har spørger oplyst, at der vil være synergieffekter mellem H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] og dets Land Y1 datterselskaber, fordi medarbejderne i H2 også yder services til dets Land Y1 datterselskaber. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der stadig ikke er redegjort for, hvilke synergieffekter, der skulle være for de øvrige datterselskaber i andre lande, der fremover skal samles under Land Y1 holdingselskabet. Der er således ikke redegjort for, hvilke funktioner Land Y1 holdingselskabet vil have i relation til de øvrige datterselskaber. Det er oplyst, at H2 også i forhold til aktiviteten i de underliggende datterselskaber (hidtil ejet af H3 [Danmark]), som det bliver holdingselskab for, har langt mere betydende substans end fx H3 [Danmark]. I Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] er der ifølge Spørger en meget stor forretning og repræsentation af forretningen og styring, (…) mv. Synspunktet er dog ikke underbygget med nærmere argumentation, og det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Land Y1 holdingselskabet ikke ses at have reel substans i forhold til disse selskaber - men alene i forhold til Land Y1 datterselskaberne.

Spørger lægger endvidere vægt på, at der er substans i holdingselskabet, og at der er tilstrækkelige oplysninger om dets ejere og henviser videre til EU-domstolens dom i sagerne Deister Holding og Juhler Holding (C-504/16 og C-613/16). Spørger har dog ikke redegjort nærmere for, hvordan denne dom skulle støtte spørgers opfattelse.

I EU-domstolens dom i disse sager var etableringsfriheden til hinder for en medlemsstats skattelovgivning, hvorefter et ikke-hjemmehørende moderselskab - når kapitalandele i dette selskab ejes af en person, der ikke ville have haft ret til tilbagebetaling af eller fritagelse for kildeskat, såfremt de direkte oppebar udbytte hidrørende fra et hjemmehørende datterselskab - nægtes adgang til fritagelse for kapitalindkomstbeskatning af udloddet udbytte i det tilfælde, hvor en af betingelserne i denne lovgivning er opfyldt.

Tyskland kunne med andre ord ikke opstille en forhåndsformodning om misbrug. Om der foreligger misbrug skal vurderes i forhold til den konkrete sag.

Skattestyrelsen opfatter dommens præmisser 73 og 74 som udtryk for, at det ikke kan konkluderes, at der er tale om et kunstigt arrangement, allerede fordi der stiftes et holdingselskab i et andet land, jf. formuleringen "ikke i sig selv" i præmis 73. Det kan dog ikke udelukkes, at stiftelsen af et holdingselskab i et andet land kan være en del af et kunstigt arrangement. Konstateringen heraf skal foretages på baggrund af en konkret bedømmelse af den pågældende koncern. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at styrelsen også i denne sag har foretaget en konkret bedømmelse af koncernen.

Denne opfattelse bestyrkes af præmis 81 i EU-domstolens dom i sagerne C-116/16 og C-117/16: "Selv om den omstændighed, at den skattepligtige person søger den skatteordning, der er den mest fordelagtige for personen, ganske vist ikke i sig selv kan danne grundlag for en generel formodning for svig eller misbrug (…) forholder det sig ikke desto mindre således, at en sådan skattepligtig person ikke kan indrømmes en ret eller en fordel, der følger af EU-retten, såfremt den omhandlede transaktion økonomisk set er et rent kunstigt arrangement, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning".

Af dommens præmis 100 fremgår videre: "En koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement. Dette er navnlig tilfældet, når betalingen af udbytteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og det selskab, som er udbyttets retmæssige ejer."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke ses at være velbegrundede forretningsmæssige årsager til arrangementet, hvor den mangeårige Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]-Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]-Danmark struktur udskiftes med en Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] -Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] struktur. Tilrettelæggelsen af arrangementet og dets enkelte transaktioner ses derfor at have haft skatteundgåelse som ét af hovedformålene.

Koncernen har hidtil haft en Land Y4-Land Y5-Danmark struktur. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at denne struktur ændres til en Land Y4-Land Y1 struktur, da det har vist sig, at der skal betales dansk kildeskat af udlodninger i den hidtidige struktur. Det primære formål med denne ændring må efter Skattestyrelsens opfattelse være at undgå den danske kildebeskatning af likvidationsudlodningen. Der ses ikke at være forretningsmæssige begrundelser, herunder administrative besparelser, der kan begrunde arrangementet.

Spørger anfører i sit høringssvar nr. 2, at Skattestyrelsens opfattelse af pengestrømmen er forkert. Der er ikke blevet betalt udbytte op igennem strukturen, fordi H3 [Danmark] og dets datterselskaber en bloc har været underskudsgivende. Det ændrer dog ikke på, at det med ændringen i strukturen fremover vil blive muligt at undgå danske kildeskatter, og det vil med blive muligt at undgå dansk kildeskat af den påtænkte likvidationsudlodning.

Herudover anfører spørger, at Skattestyrelsens indstillede anvendelse af ligningslovens § 3 fremover vil gøre det særdeles vanskeligt at lukke udtjente danske holdingselskaber. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at indstillingen ikke vil forhindre lukning af danske holdingselskaber, hvis arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Misbruget i den konkrete sag består ikke i, at koncernen ønsker at likvidere det danske selskab, men at koncernen laver en omstrukturering inden likvidationen, således at likvidationsprovenuet ikke længere er omfattet af dansk kildebeskatning som følge af indskydelsen af Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingsselskabet.

Endelig henviser spørger til SKM2017.626.SR, hvor likvidationsprovenuet fra spørger til spørgers hollandske moderselskab i året, hvor spørger blev endeligt likvideret, ikke var undergivet dansk beskatning. Koncernens samlede virksomhed blev samlet i Holland. Ligningslovens § 3 fandt ikke anvendelse.

Spørger anfører, at sagen er sammenlignelig fordi H1 koncernen samler holdingselskab og forretningsaktiviteter i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med], ligesom koncernen omhandlet i SKM2017.626.SR samlede sin virksomhed i Holland. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2017.626.SR adskiller sig fra den foreliggende sag ved, at det var oplyst, at der ikke ville blive udloddet midler fra trusten til den person, som trusten var under indflydelse af. Midlerne skulle fremover tilgå den humanitære hjælpeorganisation. Personen var ikke begunstiget i trusten og ville personen ville heller ikke fremover blive begunstiget. SKM2017.626.SR adskiller sig således fra den foreliggende sag, hvor der ikke er noget, der forhindrer, at der udloddes midler fra H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] til H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med], eller længere opad i strukturen.

I den konkrete sag ses der imidlertid ikke at være forretningsmæssige grunde til, at holdingselskabet i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] indskydes som ejer af det danske selskab inden likvidationen. Det danske selskab kunne efter det oplyste lige så godt være ejet direkte fra holdingselskabet i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] (eller af holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]).

Opsummering

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der er to transaktioner i arrangementet, der medfører en skattefordel: Selskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], der ville være begrænset skattepligtigt af udbytteudlodninger, fjernes, og der indskydes et Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskab, der kan modtage udbytte skattefrit.

Effekten af det samlede arrangement er, at der opnås en skattefordel ved, at likvidationsprovenuet fra likvidationen af H3 [Danmark] udloddes til H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] og H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] Land Y4 i stedet for til den tidligere ejer i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]. Det vil med arrangementet blive muligt at opnå udlodning til Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] og Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] uden betaling af dansk kildeskat.

Spørger har bl.a. anført følgende grunde til, at arrangementet er forretningsmæssigt begrundet:

·       Spørger har som de to væsentligste begrundelser angivet, at der er tale om reelle funktioner i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskabet.

Begrundelsen for oprettelsen af Land Y1 holdingselskabet ses dog ikke at vedrøre de øvrige datterselskaber i Land Y2 [Land uden for EU] og Land Y3 [EU-land], men alene datterselskabet i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med]. De reelle funktioner vedrører således aktiviteten i Land Y1. Uden Land Y1 holdingselskabet ville det danske selskab ved likvidationen være ejet af holdingselskabet i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] og der ville være kildeskat på likvidationsprovenuet.

·       Spørger har oplyst, at der skal ryddes op i koncernstrukturen, og at der kan opnås omkostningsbesparelser ved arrangementet. Skattestyrelsen er enig i, at det kan være forretningsmæssigt begrundet at likvidere selskaber.

Men Spørger har i den konkrete sag ikke angivet nogen begrundelse for at indskyde det danske holdingselskab under Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingselskabet inden likvidationen. Omkostningsbesparelsen ved likvidationen af det danske selskab kan ikke begrunde, hvorfor der indskydes et Land Y1 holdingselskab inden likvidationen. Den ville opnås også uden indskydelsen af Land Y1 holdingselskabet.

·       Spørger har anført, at koncernen mister fremførte skattemæssige underskud.

Der ses dog ikke at være driftsindkomst i det danske holdingselskab. Indkomsten består alene af skattefrie udbytter fra datterselskaber. Da udbytterne er skattefrie, vil de skattemæssige underskud ikke kunne modregnes i indkomsten.

Koncernen udskifter en Danmark-Land Y5[Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]-Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] struktur med en Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med]-Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] struktur. Der ses ingen forretningsmæssig begrundelse for, at Land Y1 selskabet er indskudt som ejer af det danske holdingselskab inden likvidationen, da Land Y1 selskabet ikke ses at få reel aktivitet vedrørende de underliggende datterselskaber i Land Y2, Land Y3 og Land Y6.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger ikke har godtgjort, at det samlede arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.
(…)"

Klagerens opfattelse
Klageren har nedlagt påstand om, at Skatterådets bindende svar af 25. juni 2019 skal ændres fra "Nej" til "Ja".

Klageren ønsker som følge heraf at få bekræftet, at:

"(…)
•     Det skal følgelig bekræftes ® at H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] i Land Y1 ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1 af likvidationsprovenuet fra H3 [Danmark], som udloddes i samme kalenderår, som H3 [Danmark] ophører som resultat af likvidation.

•     Det skal anerkendes, at der er forretningsmæssig og strategisk, og dermed kommerciel begrundelse for forenklingen i koncernen, og at en ganske simpel likvidation af det danske ikke udtrykker nogen skatteudnyttelse eller omgåelse af skatteregler.

"

Klageren har til støtte herfor gjort gældende, at:

"(…)
2 Anbringender

2.1 Præambel/kendsgerninger

Følgende opregning kan fremhæves som kendsgerninger i sagen, da det er tiltrådt af og ubestridt fra hhv. Skattestyrelsens og Skatterådets side:

-    H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] er beneficial owner af likvidationsudlodningen - ingen videreudlodning, ingen gennemstrømning.

-    H3 [Danmarks] udenlandske datterselskaber har en bloc på akkumuleret basis underskud.

-    Pengestrøm har i koncernen altid været oppefra og ned, idet der er tale om (…) og holdingselskaber til underliggende selskaber med (…).

-    H1 foretager en de-koncentration og stor strategisk satsning i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] - via meget stort opkøb i Land Y1 fra uafhængig part og har intensiveret og koncentreret sin tilstedeværelse i Land Y1, hvilket kræver andre ændringer og har initieret omhandlede omstrukturering.

-    Inden for de næste 4 år vil og skal H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] foretage yderligere opkøb, dvs. opkøb af de sidste x% af aktierne i H8 [Hjemmehørende i samme land som H2] i Land Y1 fra uafhængig part. Såfremt samme forholdsmæssige pris som for de første x% af aktierne, koster de sidste x% ca. DKK x mio. Penge kommer igen oppefra og ned i H2 også til opkøb af de sidste x% af aktierne i H8 i Land Y1.

-    H2 kan med nuværende koncentration og udvikling i forretningen varetage sine og de 3 andre holdingselskabers funktioner, og de 3 andre holdingselskaber kan ikke varetage H2's funktioner.

-    Der er sket et stort opkøb fra uafhængig part i Land Y1, og det skal bemærkes, at H2 blev stiftet til det formål at opkøbe H8-subkoncernen fra tredjemand, og dermed er dette selskab ikke oprettet af danske årsager.

-    Skattemyndigheden skal ikke diktere, i hvilken rækkefølge man foretager likvidationer, dvs. H1 har valgfri rækkefølge om selskab i Land Y5 likvideres før dansk holdingselskab eller omvendt.

-    Holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] er likvideret længe inden det bindende svar blev afgivet. Dette er også oplyst Skattestyrelsen/Skatterådet. Det er således et faktum bag forespørgslen.

-    Det er fra selskabsregistret i Land Y5 oplyst som følger: "Company H7 has been dissolved, effective xx.xx.2018 pursuant to section (…) of the Companies Act (…)."

-    Holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] havde en gammel historik, som var knyttet til en ældre og helt anden strategi omkring [område] og havde derfor forretningsmæssigt sammenhænge, som ikke i vore dage giver forretningsmæssig mening i sammenhæng med den øvrige juridiske struktur.

-    Ved omstrukturering likvideres 3 holdingselskaber i 3 lande, hvor der i 2 af landene ikke er datterselskaber: et i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] (var likvideret før bindende svar blev afgivet), et dansk (påtænkes), et i Land Y2 (i gang).

-    A (…) har i sagens natur hele tiden boet i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] og haft 10 selskaber og øvrige enheder i Land Y4 - H5 i Land Y4 eksisterede ikke før omstruktureringens start.

-    Skattestyrelsen/Skatterådet bemærker i det bindende svar, at der i princippet godt må ryddes op i gamle udtjente strukturer.

-    Der vil ikke ske og er ingen planer om videreudlodning fra H2 [EU-land som Danmark har en DBO med], som er beneficial owner - datterselskaber i denne gren af koncernen har en bloc på akkumuleret basis underskud/skattemæssige underskud.

2.2   Hovedanbringender i AT-opregning:

Til støtte for den nedlagte påstand skal gøres en række hovedanbringender gældende, og som i øvrigt uddybes nærmere i klageskrivelsen senere:

·       AT H3 [Danmark] vil blive likvideret, og likvidationsprovenuet vil blive udloddet i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

·       AT Likvidationsudlodningen som udgangspunkt behandles som udbytte, jf. LL § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, da de to betingelser herfor er opfyldt:

-    H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] ejer 100 % af den nominelle aktiekapital i H3 [Danmark] på likvidationstidspunktet - kravet om min 10 % ejerskab er derfor opfyldt, og

-    Udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da:

o     Aktierne i H3 [Danmark] er datterselskabsaktier efter definitionen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, idet H3 [Danmark] er 100 % ejet af H2 og er et indregistreret ApS, som dermed er skattepligtigt i Danmark, og

o     beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (Moder-/datterselskabsdirektivet) eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Land Y1 og Danmark, jf. straks nedenfor

·       AT likvidationsudlodningen er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med].

-    Der skal ikke betales kildeskat i Danmark af udbytte udloddet fra H3 [Danmark] til H2 [EU-land som Danmark har en DBO med], da H2 er den retmæssige ejer af udbyttet jf. artikel (…) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

-     

o     Skatterådet er i den påklagede afgørelse enig i, at H2 er såvel legal owner som beneficial owner.

·       AT H3 [Danmark] og H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] begge er omfattet af Moder-/datterselskabsdirektivet

-    Begge selskaber udgør "et selskab i en medlemsstat " efter direktivets artikel 2
-    Der er tale om hhv. et datter- og et moderselskab, idet H2 ejer mere end 10 % af kapitalandelene i H3 [Danmark]

·       AT H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] - den ultimative parent (moder-niveauet i koncernen), hvor alt konsolideres også ejerskabsmæssigt, herunder den ultimative ejer (A) ALLE er omfattet af EØS, da Land Y4 er medlem af EØS. Følgelig nydes helt den samme beskyttelse som efter moder­/datterselskabsdirektivet

·       AT det likvidationsprovenu, som H3 [Danmark] udlodder til H2 [EU-land som Danmark har DBO med], er fritaget for kildeskat, jf. direktivets artikel 5

·       AT de datterselskaber, som ejes af det danske holdingselskab, har massive underskud på akkumuleret basis, har massiv underskudsfremførsel, og derfor har måttet tilføres massive beløb af flere omgange for på akkumuleret basis at kunne holde sig oven vande

·       AT pengestrømmen er oppefra og ned

·       AT datterselskaberne, der ejes af det danske holdingselskab på konsolideret/akkumuleret basis har underskud, og derfor ikke er i stand til at udlodde udbytte og

·       AT det danske holdingselskab derfor heller ikke er i stand til at udlodde udbytte

·       AT det danske holdingselskab kan likvideres og som likvidationsprovenu udlodde datterselskabsaktier, og herefter vil disse datterselskaber stadig ikke på konsolideret basis være i stand til at udlodde udbytte.

·       AT sagen derfor vedrører likvidationsudlodning af datterselskabsaktier og ikke udbyttekontantstrømme.

·       AT Skatterådet i afgørelsen er enig i, at H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] er Beneficial Owner af likvidationsudlodningen, og Skatterådet er enig i, at der heller ikke efter likvidationen vil ske udbytteudlodning fra H3 [Danmark]´s tidligere datterselskaber, eller udlodning af dets tidligere datterselskabsaktier fra Land Y1 [EU-land som Danmark har DBO med] til Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med].

·       AT likvidationsudlodning til niveauet op til - og ud til A - i Land Y4 både før og efter omstruktureringen er og ville være mulig uden begrænset skattepligt til Danmark.

FØR (…) jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, da H4 er transparent,
EFTER (…), jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, hvis det ønskedes.

·       AT Skattestyrelsen/Skatterådet i afgørelsen til lejligheden har opfundet en "fordel", som ikke eksisterer. Afgørelsen nævner, at det med omstruktureringen vil blive muligt at opnå likvidationsudlodning til A uden betaling af dansk kildeskat. Dette er også muligt før omstruktureringen.

·       AT der er foretaget et stort opkøb i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] og dermed, at der er bedre fodfæste og mere substans der, og at dette har foranlediget omstruktureringen.

·       AT der ikke foreligger noget misbrug omfattet af misbrugsklausulen i Moder-/datterselskabsdirektivet som implementeret i Ligningslovens § 3, stk. 1 og 2:

-    Hovedformålet er ikke at opnå en skattefordel, idet de påtænkte transaktioner er tilrettelagt på baggrund af kommercielle årsager
-   Opnåelse af en skattemæssig fordel er ikke ensbetydende med, at der foreligger misbrug
-   Der er ikke nogen faktuel skattebesparelse og intet skatteudnyttelseshensyn
-    H3 [Danmark] har et fremførbart skattemæssigt underskud på x mio. kr., som fortabes ved likvidationen.
-    Det udgør ikke misbrug, at man ved lukning af 3 holdingselskaber, som kan gennemføres på forskellige måder og i forskellige rækkefølger, vælger en kommercielt begrundet fremgangsmåde, som ikke medfører ekstra beskatning.
-    Der er ikke tale om transaktioner, der resulterer i, at der udloddes et udbytte, som ville være skattepligtigt i Danmark, såfremt mellemliggende transaktioner ikke havde fundet sted

o    Såfremt man først havde likvideret selskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og herefter H3 [Danmark] uden, at der først var sket en overdragelse til H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med], ville der ikke have været kildeskat på likvidationsudlodningen ud af Danmark, idet likvidationsudlodningen ville ske til H4, som er transparent og dermed skattemæssigt en likvidationsudlodning til A.
o    Likvidationsudlodning til en fysisk person hjemmehørende i EU/EØS udløser ikke dansk begrænset skattepligt, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, når likvidationsudlodningen foretages i det år, hvor selskabet endeligt opløses.

·       AT der foreligger kommercielle årsager til fremgangsmåden, som afspejler den økonomiske virkelighed, idet strukturændringerne er forretningsmæssigt begrundet, hvilket underbygges af, at:
·       Der er ikke en flerhed af "kunstfærdige juridiske transaktioner"
·      H1 koncernen etablerer ikke en ny kunstig konstruktion,
·       H1 simplificerer og strømliner den eksisterende struktur med en stor Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med] holdingfunktion og dermed direkte der, hvor langt hovedparten af alle Land Y1 relaterede driftsenheder er ud fra helt grundlæggende kommercielle og driftsmæssige tanker
o    H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] blev etableret i forbindelse med opkøbet af x % af aktierne i H8 [Hjemmehørende i samme land som H2] for x mia. kr., da tilstedeværelsen i Land Y1 herved blev intensiveret betydeligt
o    I SKM2017.626.SR blev koncernens samlede virksomhed placeret i Holland, og her fandt Skatterådet ikke, at der forelå misbrug
o    H2 har ikke ubetydelige operationelle aktiviteter, og derudover er der over x antal medarbejdere i Land Y1, når de 14 datterselskaber i Land Y1 medregnes
o    Analysen af velbegrundede kommercielle årsager skal foretages på gruppeniveau, herunder ud fra den samlede koncerns forhold, jf. forarbejderne til § 3, L 167, bilag 1, s. 27.

·       AT Skatterådet reelt opstiller bevisformodninger, som tvinger en koncern til at bevare Danmark som mellemholdingland, og det giver ingen forretningsmæssig mening, og ingen skatteindtægter går i øvrigt til Danmark, da det danske selskab gennem en lang årrække har oparbejdet et meget betydeligt fremførbart skattemæssigt underskud. Tilsvarende skal bemærkes, at de underliggende datterenheder, i mange år ikke har udøvet egentlig forretningsmæssig aktivitet via H3 [Danmark], men kun indgået i en ren holdingfunktion, og videre har det danske selskab ingen datterselskaber i Danmark.

·       AT Skatterådet er blevet oplyst om de meget store skatteaktiver i form af skattemæssige underskud, som er i det danske selskab, og som koncernen er klar over mistes ved en likvidation - men målet er forretningsmæssigt og ikke skattemæssigt, idet man i så fald bare havde optimeret og udnyttet det store skattemæssige underskud.

·       AT de årligt tilbagevendende og sparede direkte/indirekte omkostninger som følge af likvidationerne estimeres til at udgøre ca. x - x mio. kr.

·       AT der er gennemført kapitalforhøjelser for ca. x mia. kr. i H3 [Danmark]

o  Pengestrømmene kommer derfor oppe fra og ned, og der er ingen udbytter op gennem strukturen.
o  Såfremt H1 koncernen i stedet for successive kapitalforhøjelser havde lånt pengene, ville der ikke være noget provenu ved likvidationen.

·       AT H2 [EU-land som Danmark har DBO med] er legal owner og beneficial owner af likvidationsudlodningen - der er ingen gennemstrømningsproblematik. Der er meget væsentlig substans og forretningsmæssig/kommerciel fæste i Land Y1 [EU-land som Danmark har DBO med], hvor man sætter et markant aftryk i (…) driften og (…).

·           Det er ikke planen, at H2 [EU-land som Danmark har DBO med] vil udlodde aktierne i datterselskaberne, idet det er intentionen, at selskabet skal agere fremtidig holdingfunktion for datterselskaberne.
·           Det er derudover ikke planen, at udlodde øvrige midler, som H2 måtte modtage i forbindelse med likvidationen.
·           Hvorvidt der er planer om videreudlodning skal tillægges vægt, jf. SKM2016.203.SR, SKM2016.222.SR og SKM2017.638.SR.
·           Der er ingen planer om at udlodde udbytte fra de selskaber, der før likvidationen er datterselskaber til H3 [Danmark], og som efter likvidationen bliver direkte datterselskaber af H2.

·       AT det efter loven og almindelige danske bevisregler er Skattestyrelsen/Skatterådet, der skal løfte bevisbyrden, for at forholdet er omfattet af ligningslovens § 3, og dermed for, at der foreligger misbrug og at hovedformålet er misbrug

·       Ingen dele af bevisbyrden er løftet
·       Der foreligger slet ikke misbrug - og ikke engang bare en "smule misbrug" - og derfor kan myndighederne ikke løfte en sådan bevisbyrde.
o    Skatterådet har slet ikke inddraget de kommercielle data og faktiske oplysninger i deres begrundelse, hvilket giver en fordrejning i processen. Ansvaret for objektivitet og korrekt beskrivelse og behandling efter officialmaksimen overholdes ikke.
o    H3 [Danmark] og R1 henviser til Skatterådets sagsfremstillings "opsummering", hvor bevisbyrden klart vendes rundt, hvilket er klart ulovligt og ikke en del af retsgrundlaget eller lovgivningen bag ligningslovens § 3.
o    Skattestyrelsen og Skatterådet har positivt anerkendt, at H2 [EU-land som Danmark har DBO med] ikke er indskudt som mellemled, for at de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten

·       AT likvidationsudlodningen fra H3 [Danmark] skal behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, henset til at kildeskatten på udbytte skal frafaldes under henvisning til Moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

(…)
4 Anbringender - detaljeret uddybning

4.1 Skattemæssig behandling af likvidationsprovenuet

Forholdet er faktisk ret enkelt, men er blevet "malet meget komplekst op" af Skatterådet, idet rådet har søgt at finde motiver, som ikke foreligger. Nærværende koncern H1 er en super professionel og kommercielt drevet (…) virksomhed inden for (…) mv., og det er de eneste hensigter denne koncern har - nemlig forretningsdrift inden for sit felt - og så skal der optimeres og udfoldes de strategiske tiltag, som til enhver tid besluttes af koncernledelsen.

H3 [Danmark] ønskes likvideret, og likvidationsprovenuet vil blive udloddet i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Afgørende for, hvorvidt likvidationsudlodningen skal behandles som aktieavance eller udbytte, er således, hvorvidt en af betingelserne i § 16 A, stk. 3 nr. 1 litra a til d er opfyldt.

Ordlyden af § 16 A, stk. 3 nr. 1 litra a til d er følgende:

"Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1. Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a)       Det modtagende selskab ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1. litra c.
b)       Det modtagende selskab ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/ 96 /EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.
c)       Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.
d)       Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 e, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 % af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste tre år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.
(......)"

Da litra b) til d) alene vedrører fysiske personer eller porteføljeaktier, og aktionæren i H3 [Danmark] er et selskab, der ejer 100 % af aktierne, er det alene relevant at vurdere, hvorvidt betingelsen i § 16 a, stk. 3, nr. 1 a) er opfyldt. I henhold hertil skal følgende to betingelser være opfyldt:

1.       Det modtagende selskab skal eje mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og
2.       Udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Den første betingelse er opfyldt, da H2 [EU-land som Danmark har DBO med] ejer 100 % af den nominelle aktiekapital i H3 [Danmark] på likvidationstidspunktet, hvorfor det afgørende er, hvorvidt udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A som hovedregel skattepligtigt. Som modifikation hertil fremgår følgende af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.:

" (...)Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. (...)"

Baseret på ovenstående er udlodningen således skattefri, hvis:

1.       Aktierne i H3 [Danmark] er datterselskabsaktier, og
2.       Beskatningen af udbyttet fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/ 96/ EU (Moder-/Datterselskabsdirektivet) eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Land Y1 [EU-land, som Danmark har DBO med] og Danmark

4.1.1 Datterselskabsaktier

Begrebet datterselskabsaktier defineres i aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Heraf fremgår, at der ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet. Når datterselskabet er beliggende i Danmark, er det yderligere et krav, at datterselskabet er skattepligtigt til Danmark efter selskabsskattelovens § 1. stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 heller 3 a-5 b, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 2.

Den første betingelse er opfyldt, da H3 [Danmark] er 100 %-ejet af H2 [EU-land, som Danmark har indgået DBO med], og omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, fordi selskabet er et indregistreret ApS.

Afgørende er herefter, om beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y1 [EU-land som Danmark har indgået DBO med] eller efter Moder-/Datterselskabsdirektivet.

4.1.2 Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y1 (…).

H2 er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y1.

Følgende fremgår af artikel (…) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten inklusiv protokol af (…) mellem Danmark og Land Y1:

"Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990,

1.   kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige 15 % af bruttobeløbet af udbyttet;

2.   skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssige ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet. "

Baseret på ovenstående skal der således ikke betales kildeskat i Danmark af et udbytte udloddet fra H3 [Danmark] til H2 [EU-land som Danmark har DBO med] i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten, når sidstnævnte er den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet.

Skatterådet er i afgørelsen enig med os i, at H2 er såvel legal som beneficial owner.

Danmark skal frafalde beskatningen af likvidationsudlodningen, da H2 er den retmæssige ejer af udbyttet jf. artikel (…) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

4.1.3 Moder-/Datterselskabsdirektivet

I henhold til Moder-/Datterselskabsdirektivet (Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater og som ændret ved direktiv 2014/86/EU og direktiv 2015/121/EU) skal kildeskat på udbytte udloddet fra H3 [Danmark] til H2 [EU-land som Danmark har DBO med] frafaldes, hvis begge selskaber er omfattet af Moder­/Datterselskabsdirektivet.

Selskaberne er omfattet af direktivet, hvis de opfylder betingelserne for at udgøre "et selskab i en medlemsstat", jf. Moder-/Datterselskabsdirektivets artikel 2.

H3 [Danmark] og H2
·         er begge "et selskab i en medlemsstat" i henhold til artikel 2, dvs. organiseret som anført i bilag I, del A,
·         er skattemæssigt hjemmehørende i henholdsvis Danmark og Land Y1, og
·         er omfattet af de former for skat, som er anført i bilag I, del B.

Herudover er det en betingelse, at selskaberne skal udgøre et "moderselskab" henholdsvis et "datterselskab", jf. artikel 3. Denne betingelse er også opfyldt, idet H2 ejer mere end 10 % af kapitalandelene i H3 [Danmark].

Da betingelserne i artikel 2 og 3 er opfyldt - fremgår det af artikel 5, at "Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat". På baggrund heraf kan Danmark ikke pålægge udbytteskat i henhold til direktivet. Betingelsen for skattefritagelse af udbyttet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er derfor som udgangspunkt opfyldt.

4.2 Ikke misbrug

I de følgende afsnit 4.3-4.8 vil der blive gennemgået en række årsager til, at der ikke foreligger misbrug omfattet af ligningslovens § 3.

4.3 Enighed om at H2 er beneficial owner - ingen gennemstrømning

Skatterådet er i afgørelsen enig med os i, at H2 [EU-land som Danmark har DBO med] er beneficial owner af likvidationsudlodningen, da der ikke vil blive eller er planer om, at videreudlodde likvidationsprovenuet.

Derudover er Skatterådet enige med os i, at der heller ikke efter likvidationen vil ske udbytteudlodning fra H3 [Danmark]´s tidligere datterselskaber, eller udlodning af dets tidligere datterselskabsaktier fra Land Y1 [EU-land som Danmark har DBO med] til Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har DBO med]. Se bl.a. side 62 i afgørelsen, det bindende svar

Der er dermed ingen gennemstrømning.

4.4   Likvidationsudlodning til A er både før og efter omstruktureringen muligt helt uden begrænset skattepligt til Danmark, hvis det skulle være et scenarie

Foranlediget af det betydelige opkøb af H8 i Land Y1 [Hjemmehørende i samme land som H2] gennemføres omstruktureringen, hvor holdingselskaber i 3 lande likvideres, Land Y5 (gennemført), Danmark (påtænkt) og Land Y2 (i gang).

Likvidationsudlodning til A både før og efter omstruktureringen er mulig uden begrænset skattepligt til Danmark, før omstrukturering jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, da H4 er transparent, og efter omstrukturering jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, hvis det ønskedes.

Ved en likvidation af holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og herefter en likvidation af H3 [Danmark] uden, at der først var sket en overdragelse til H2 [EU-land, som Danmark har DBO med], ville der ikke have været kildeskat på likvidationsudlodningen ud af Danmark, idet likvidationsudlodningen ville ske til H4, som er transparent (se også SKM2005.67.ØLR), og dermed ville likvidationsudlodningen skattemæssigt blive anset for at ske direkte til A.

Likvidationsudlodning til en fysisk person hjemmehørende i EU/EØS udløser ikke dansk begrænset skattepligt, jf. ligningsloven § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c, når likvidationsudlodningen foretages i det år, hvor selskabet endeligt opløses.

Skattestyrelsen/Skatterådet har i afgørelsen til lejligheden opfundet en "fordel", som ikke eksisterer.

Afgørelsen nævner, at det med omstruktureringen vil blive muligt at opnå likvidationsudlodning til A uden betaling af dansk kildeskat.

R1 skal fremhæve, at for det første er det slet ikke intentionen, og for det andet er det også muligt før omstruktureringen, jf. ovenfor, og derved er der ikke en fordel, som anført i afgørelsen.

Lukning af 3 holdingselskaber, en i hver af 3 følgende lande: Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], Danmark, Land Y2 [Land uden for EU] kan gennemføres i forskellige rækkefølger og på forskellige måder.

Det udgør ikke misbrug, at man ved lukning af 3 holdingselskaber, som kan gennemføres i forskellige rækkefølger og på forskellige måder, vælger en kommercielt begrundet fremgangsmåde og rækkefølge, som ikke medfører ekstra beskatning.

Ved lukning af 3 holdingselskaber, en i hver af 3 forskellige lande, er der 6 forskellige mulige rækkefølger, hvorved det kan gennemføres, hvoraf 4 forskellige rækkefølger ikke medfører ekstra beskatning.

Det fremgår af lovforarbejderne til Ligningsloven § 3, at opfyldelsen af objektive kriterier, som ikke medfører ekstra beskatning, ikke er udtryk for misbrug af reglerne, jf. lovforarbejderne til Ligningsloven § 3, jf. L 167 af 21/4-2015, bilag 1, side 29, svar fra Skatteministeren, se videre nedenfor.

Som eksempel nævnes, at erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10% ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke er udtryk for misbrug.

Når det følger direkte af lovforarbejder og af BEPS-rapporten, se nedenfor, at det forhold, at en ejerandel aktivt øges med de skattemæssige fordele, der er forbundet hermed, ikke er en omgåelse, må det så meget desto mere gælde ved et kommercielt begrundet valg af en rækkefølge blandt flere mulige, som ikke medfører ekstra beskatning.

Bilag 1, side 29 - Høringsskema til L 167 (FT 2014-15)

FSR's spørgsmål

Skatteministerens svar

FSR anfører, at for virksomheder er skat en omkostning, som ønskes minimeret inden for lovens rammer. Medfører omgåelsesklausulen, at regelanvendelse kan tilsidesættes, hvor ved omgåelsesklausulen har forrang for øvrige regler. Et eksempel kunne være tilskudsreglerne efter selskabsskattelovens § 31 D

Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med   henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabs-udbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager

Tilsvarende anføres følgende i BEPS-rapport nr. 6: "Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inapproriate Circumstances", side 61:

Eksempel	Svar
Example E: RCo is a company resident of State R and, for the last 5 years, has held 24 per cent of the shares of company SCo, a resident of State S. Following the entry-into-force of a tax treaty between States Rand S (Article 10 of which is identical to Article 10 of this Model), RCo decides to increase to 25 per cent its ownership of the shares of SCo. The facts and circumstances reveal that the decision to acquire these additional shares has been made primarily in order to obtain the benefit of the lower rate of tax provided by Article 10(2)a) of the treaty.	In that case, although one of the principal purposes for the transaction through which the additional shares are acquired is clearly to obtain the benefit of Article 10(2)a), paragraph 7 would not apply because it may be established that granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of Article 10(2) a). That subparagraph uses an arbitrary threshold of 25 per cent for the purposes of determining which shareholders are entitled to the benefit of the lower rate of tax on dividends and it is consistent with this approach to grant the benefits of the subparagraph to a taxpayer who genuinely increases its participation in a company in order to satisfy this requirement.

Det er en klar tilkendegivelse i de relevante retskilder, at opfyldelse af objektive kriterier, som ikke medfører ekstra beskatning, ikke anses for omgåelse.

Der er ikke tale om transaktioner, der resulterer i, at der udloddes likvidationsprovenu, som ville være skattepligtigt i Danmark, såfremt mellemliggende transaktioner ikke havde fundet sted.

Der er ikke nogen skatteomgåelse - eller skatteundgåelse - og en [virksomheds] strategiske hensyn til sine planer om koncentration og ændringer i struktur kan ikke af skattemyndigheden omdefineres til at være udtryk for "skattemisbrug".

4.5 En bloc underskud og pengestrøm

4.5.1 Akkumuleret basis underskud

Det danske holdingselskabs H3 [Danmarks] udenlandske datterselskaber har gennem mange år på akkumuleret basis haft massive underskud.

Denne gren af koncernen har på akkumuleret basis en bloc været underskudsgivende.

4.5.2 Pengestrømme oppefra og ned

Der har ad flere omgange været tilført massive beløb - oppefra og ned - via kapitalforhøjelser i H3 [Danmark] og derfra via kapitalforhøjelser videre ned i dets udenlandske datterselskaber.

Det er ligeledes ubestridt, og der er også enighed om, at H2 [EU-land som Danmark har DBO med] ikke vil være et gennemstrømningsselskab, da selskabet i Land Y1 [EU-land som Danmark har DBO med] jo netop er holding og moder for en meget stor forretningsmæssig subdivision af [virksomheden]. Se videre neden for.

Det er endvidere ubestridt, at beskatning af likvidationsudlodningen som udgangspunkt skal frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten (DBO'en) med Land Y1 og/eller EU's moder/datterselskabsdirektiv og likvidationsudlodningen som udgangspunkt skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

4.6 Opkøb i Land Y1 og intensivering af tilstedeværelse i Land Y1

Det er endvidere ubestridt, at der skete et meget stort opkøb i Land Y1 af x % af aktierne i H8 for x mia. kr. fra uafhængig tredjemand i 2016.

H2 [EU-land som Danmark har DBO med] blev etableret i forbindelse med opkøbet, da tilstedeværelsen i Land Y1 herved blev intensiveret betydeligt fra før et enkelt mindre Land Y1 selskab.

Dette har dermed initieret omstruktureringen, som udelukkende udspringer af forretningsbehovet og driften.

Inden for de næste 4 år så vil og skal H2 opkøbe de sidste x % af aktierne i H8 i Land Y1 fra uafhængig part. Såfremt samme forholdsmæssige pris som for de første x % af aktierne, koster de sidste x % således ca. DKK x mio. Penge kommer oppefra og ned i H2 til opkøb af de sidste x % af aktierne i H8 i Land Y1.

4.6.1 H2's funktioner

H2 [EU-land som Danmark har DBO med] kan varetage sine og de 3 andre holdingselskabers funktioner, de 3 andre holdingselskaber kan ikke varetage H2's funktioner

H2 etableredes i overensstemmelse med almindelig praksis ved opkøb, hvor det købende selskab ønskes i samme land, som selskabet der købes, og hertil kommer, at H2 under alle omstændigheder skulle etableres, da:

·         2 ud af de 14 Land Y1 [EU-land som Danmark har DBO med] datterselskaber er transparente, (det er administrativt enklere, når disse ejes gennem et ikke-transparent selskab i samme land pga. fast driftssted mv.), og
·         For at muliggøre lokal Land Y1 sambeskatning (hvor et Land Y1 moderselskab er et krav).

Begge de to ovennævnte punkter kan kun klares af et holdingselskab i Land Y1, hvorimod de ikke kan klares af et holdingselskab i et andet land end Land Y1.

Et dansk, et i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], eller Land Y2 [Land uden for EU] holdingselskab kan ikke etablere lokal Land Y1 [EU-land som Danmark har DBO med] sambeskatning for Land Y1 datterselskaber. De kan heller ikke udgøre et ikke-transparent Land Y1 selskab for Land Y1 transparente enheder, og de kan ikke medvirke til at lette noget administrativt pga. fast driftssted mv. Det kan kun ske direkte via et Land Y1 holdingselskab uden en dansk mellemledsstruktur.

Mens et dansk, et i Land Y5 eller Land Y2 holdingselskab ikke kan udføre to af Land Y1 holdingselskabets funktioner, kan Land Y1 holdingselskabet godt udføre de 3 andre holdingselskabers funktioner. Dette gælder særligt for det danske og Land Y5 holdingselskaber, som ingen datterselskaber har i samme land.

4.6.2 H2 er ikke blevet "indskudt" til lejligheden

Der er sket et stort opkøb i Land Y1 fra uafhængig part - H2 [EU-land som Danmark har DBO med] er ikke blevet "indskudt".

Således skulle H2 med 16 datterselskaber, heraf 14 i Land Y1 og 1 i Land Y7 i forbindelse med det store opkøb i Land Y1 af H8 under alle omstændigheder etableres uafhængigt af den øvrige koncern.

H2 er dermed ikke blot "indskudt" til lejligheden for at initiere en dansk likvidation efterfølgende.

4.7 Valgfri likvidationsrækkefølge

Der er valgfri rækkefølge i relation til om selskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] likvideres før det danske holdingselskab eller omvendt.

Det er et faktum, at holdingselskabet i Land Y5 er likvideret den xx.xx.2018, og var likvideret inden det bindende svar blev givet.

Det er dermed et faktum, at holdingselskabet i Land Y5 er likvideret før det danske holdingselskab, hvor likvidation af det danske holdingselskab alene påtænkes.

Det er et faktum, at holdingselskabet i Land Y5 da det eksisterede var og hele tiden har været direkte ejet af H4 i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har DBO med], som er kontrolleret af A.

Det er et faktum, at H4 i Land Y4, som er kontrolleret af A stadig også i dag er øverste led i ejer-strukturen. Det er et faktum, at Land Y4 er medlemsstat i EØS.

Ud fra dette faktum så ville der f.eks. heller ikke have været begrænset skattepligt på likvidationsudlodningen ud af Danmark, dvs. såfremt man tænkte i et alternativt scenarie, dvs. hvor man først havde likvideret selskabet i Land Y5 og herefter H3 [Danmark], uden der var sket en overdragelse til H2 forinden, idet likvidationsudlodningen da ville være sket direkte til H4 som sammen med A danner toppens afgrænsning og hjemmehør i Land Y4, dvs. EØS.

Ej heller likvidationsudlodning til en fysisk person hjemmehørende i EU/EØS udløser dansk begrænset skattepligt, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c), når likvidationsudlodningen foretages i det kalenderår, hvori selskabet endelig opløses.

Holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] er likvideret og var det før det bindende svar blev afgivet. Holdingselskabet i Land Y5 var før omstruktureringens start gennem 13,5 år ejet direkte af H4 i Land Y4, som er kontrolleret af A, som er medlemsstat i EØS. En likvidation af holdingselskabet i Land Y5 ved omstruktureringens start og dernæst en likvidation af det danske holdingselskab ville derfor ske til H4 i Land Y4, som er transparent og dermed til A, som er en fysisk person i Land Y4, som er medlemsstat i EØS.

Således ville der ikke ved omstruktureringens start have været begrænset skattepligt til Danmark ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab.

Såfremt man havde likvideret det danske holdingselskab efter likvideringen af det i Land Y5, som jo de facto er sket, og uden at der først var sket en overdragelse til H2 [EU-land, som Danmark har DBO med], ville der ikke have været kildeskat på likvidationsudlodningen ud af Danmark, idet likvidationsudlodningen ville ske til H4, som er transparent og dermed skattemæssigt en likvidationsudlodning til A.

Der er således ingen fordel ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab i relation til likvidationsudlodning som ikke allerede bestod ved omstruktureringens start, ligesom holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] er - og før det bindende svar blev afgivet var - likvideret, og dermed likvideret før det danske holdingselskab, som påtænktes likvideret.

Både før og efter omstruktureringen kan der ske likvidationsudlodning ud af Danmark uden begrænset skattepligt til Danmark.

FØR omstruktureringen kan der ske likvidationsudlodning ud af Danmark uden dansk begrænset skattepligt ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab efter likvidationen af holdingselskabet i Land Y5, som jo er likvideret og var det inden det bindende svar blev afgivet, da likvidationsudlodning vil ske til H4 i Land Y4, som er transparent og dermed til A, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c.

EFTER omstruktureringen kan der ske likvidationsudlodning ud af Danmark uden dansk begrænset skattepligt ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab ved likvidationsudlodning til H2, jf. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, og DBO'en mellem Danmark og Land Y1, artikel (…) inklusiv protokol af (…) om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, hvorefter det er fritaget for skat, og/eller EU's Moder/Datterselskabsdirektiv, artikel 2 og bilag I, del A og del B.

4.7.1 Omstruktureringen - forretningsmæssig begrundelse

Ved omstruktureringen likvideres 3 holdingselskaber i 3 lande, nemlig: Land Y5 (gennemført), Danmark (påtænkt), Land Y2 (i gang). For 2 holdingselskaber i 2 lande er der ingen datterselskaber i samme land.

Antallet af holdingselskaber under Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] reduceres.

Der er ingen forretningsmæssig begrundelse for at bevare 2 holdingselskaber i 2 lande, hvor der ingen datterselskaber er.

Skattestyrelsen/Skatterådet bemærker i det bindende svar, at der i princippet godt må ryddes op i gamle udtjente strukturer, idet det kan være forretningsmæssigt begrundet at likvidere selskaber, jf. se. 76, 2. bullet, 2. punktum i det bindende svar.

Da H1 koncernen ikke skaber nogen ny og gunstig skatteposition ved nærværende påtænkte disposition med likvidation af Danmark, og da H1 lider den tort, at fortabe store danske skattemæssige underskud, hvorfor kan man så ikke få lov at foretage ændringen, når den netop er forretningsmæssigt begrundet? Ligningslovens § 3 gælder slet ikke i sådanne tilfælde.

4.7.2 Ingen fordel for A

A har hele tiden boet i Y4 og haft 10 selskaber og enheder i Y4 - H5 i Y4 eksisterede ikke før omstruktureringens start og giver ingen fordel.

Det er et faktum, at det nytilkomne selskab H5 i Y4 ikke eksisterende før omstruktureringens start, men først er kommet til senere, og af A hele tiden har og har haft omkring 10 forskellige selskaber og enheder i Y4. H5 i Y4 er ejet af H4 i Y4, som er kontrolleret af A.

Skattestyrelsen bemærker på side 67 i nederste afsnit:

"Det bemærkes, at Y1 ikke har kildeskat på udbytte, der udloddes ud af Y1".

Således kan stiftelse i 2016 af H5 i Y4 ikke være begrundet af skattemæssige årsager i forhold til Y1. Og for den sags skyld ej heller Danmark eller andetsteds. Stiftelse af H5 er dermed alene begrundet i rent organisatoriske og kommercielle forhold særligt i Y4 og har intet med hverken Y1, Danmark eller Y5 at gøre.

Det er ubestridt, at en hvilken for helst af A´s i forvejen eksisterende Y4-selskaber og enheder, inkl. H4, kan eje H2, uden Y1 kildeskat, da Y1 ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af Y1. Det nytilkomne H5, som ikke tidligere har været i strukturen, giver dermed ingen fordel. Ligeledes har A hele tiden boet i Y4 og har hele tiden haft omkring 10 selskaber og enheder i Y4.

4.8 Kort opsummering

Det er ubestridt, at der ikke vil ske og ikke er planer om videreudlodning fra H2 [EU-land som Danmark har en DBO med], som er beneficial owner. Datterselskaber i denne gren af koncernen har tilmed en bloc på akkumuleret basis underskud.

Det er som før nævnt ubestridt, at H2 er beneficial owner i relation til den modtagne påtænkte likvidationsudlodning, og at der ikke vil ske og heller ikke er planer om videreudlodning til bagvedliggende ejer. Datterselskaberne ejet af H3 [Danmark] har en bloc underskud på akkumuleret basis, og H2 ikke er et gennemstrømningsselskab.

Sagen vedrører dermed likvidationsudlodning og ikke udbytte.

Tilbage står, at man efter Skattestyrelsens opfattelse kunne have valgt en anden likvidationsrækkefølge for holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og det danske holdingselskab, idet bemærkes, at det i Land Y5 var likvideret før det bindende svar blev afgivet, og hvis der var valgt af en anden likvidationsrækkefølge end den faktisk valgte, ville der i så fald efter Skattestyrelsens opfattelse have været begrænset dansk skattepligt ved den påtænkte likvidationsudlodning af datterselskabsaktierne fra det danske holdingselskab.

Som nævnt ovenfor fremgår det af lovforarbejderne til Ligningsloven § 3, at opfyldelsen af objektive kriterier, som ikke medfører ekstra beskatning, ikke er udtryk for misbrug af reglerne, jf. lovforarbejderne til Ligningsloven § 3, jf. L 167 af 21/4-2015, bilag 1, side 29, svar fra Skatteministeren, og tilsvarende fremgår endvidere af BEPS-rapporten.

4.9 Skattestyrelsen/Skatterådets bevisbyrde

Det følger af loven og almindelige danske bevisregler, at det er Skattestyrelsen/Skatterådet, der skal løfte bevisbyrden, for at forholdet er omfattet af ligningslovens § 3, og dermed for, at der foreligger misbrug og at hovedformålet er misbrug.

Først når skattemyndighederne har løftet denne bevisbyrde, skal den skattepligtige godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Skattestyrelsen/Skatterådet har ikke løftet bevisbyrden, for at forholdet er omfattet af ligningslovens § 3 og dermed for, at der foreligger misbrug, og at hovedformålet er misbrug. Skattestyrelsen/Skatterådet har ikke inddraget de kommercielle data og faktiske oplysninger i deres begrundelse. Vi henviser til sagsfremstillingens "opsummering", hvor bevisbyrden klart vendes rundt.

Der er dermed ingen del af bevisbyrden, der er løftet.

Skattestyrelsen har endda positivt anerkendt, at H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] ikke er indskudt som mellemled, for at de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og det fremgår af fremstillingen.

4.10   Skattestyrelsens/Skatterådets undertrykkelse af vigtige faktiske forhold og bevæggrunde samt forkerte sammenligninger

4.10.1 Faktiske forhold der er udeladt af Skattestyrelsen/Skatterådet

I skattestyrelsens indstilling og Skatterådets begrundelse og afgørelse er bl.a. følgende vigtige faktiske forhold ikke nævnt eller inddraget:

-  H3 [Danmarks] datterselskaber en bloc har været underskudsgivende og denne gren af koncernen har tabt over DKK x mia.

-  Pengestrømmen har været oppefra og ned. Der har over de senere år af flere omgange via kapitalforhøjelser været tilført over DKK x mia. oppefra og ned til det danske holdingselskab og derfra videre til dets datterselskaber for at holde denne gren af koncernen oven vande. Der er ingen udbytter op gennem strukturen.

-  Der er sket et betydeligt opkøb fra en uafhængig part af H8x i Land Y1 nu H8 i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med]. Herved er tilstedeværelsen i Land Y1 gået fra et operationelt selskab til adskillige operationelle selskaber samt over x antal ansatte i forbindelse med opkøbet, som ved efterfølgende investeringer er vokset til over x antal ansatte. Ved opkøbet blev tilstedeværelsen i Land Y1 intensiveret meget betydeligt med flere selskaber og rigtig mange ansatte.

I Land Y1 er der følgende vigtige skattemæssige forhold, der i særlig grad har begrundet etableringen af H2:

·           ud af de 14 Land Y1 selskaber er efter Land Y1 interne regler transparente, dvs. H16, By Y1 og selskabet H8.
·           Land Y1 holdingselskab gør det administrativt lettere at eje Land Y1 transparente selskaber, grundet regler om filialer, fast driftssted.
·           Lokal sambeskatning mellem Land Y1 selskaber kan kun ske, hvis Land Y1 selskaberne er ejet af et Land Y1 selskab (et Land Y1 holdingselskab, ikke et udenlandsk holdingselskab). Der kan ikke ske lokal Land Y1 sambeskatning mellem udenlandsk ejede Land Y1 søsterselskaber.

H2 er blandt andet blevet etableret af ovenstående grunde.

Hverken et Land Y5, dansk, eller Land Y2 holdingselskab udfylder ovenstående funktioner for de 14 Land Y1 selskaber.

Det er i øvrigt fuldstændigt sædvanligt og naturligt ved større opkøb at etablere et købende holdingselskab i samme land som de opkøbte selskaber.

Således skulle H2 under alle omstændigheder i forbindelse med de betydelige opkøb etableres.

Derfor var det reelle kommercielle spørgsmål for koncernen, hvorvidt man skulle have både et Land Y1 holdingselskab og 3 yderligere holdingselskaber, eller om man blot skulle have et Land Y1 holdingselskab.

I Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] har koncernen i mere end 15 år haft tilstedeværelse med et operationelt selskab. Ved det betydelige opkøb har koncernen fået bedre fodfæste i det strategisk vigtige marked for (…) i Land Y1. Opkøbet af H8 [Hjemmehørende i samme land som H2] var inden for (…), dvs. samme branche, som den øvrige koncern opererer indenfor.

I Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] og Danmark har koncernen ingen operationelle selskaber.

[…]

4.10.2 Forkerte sammenligninger

Påstået udskiftning af holdingselskab
Ved den første forkerte sammenligning til trods for ovenstående nævner Skattestyrelsen/Skatterådet i indstilling, begrundelse og afgørelse, at koncernen "udskifter" holdingselskaber i Danmark og i Land Y5 [Land udenfor EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] med et holdingselskab i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med], selvom hverken et dansk, Land Y5 eller Land Y2 [land uden for EU] holdingselskab kan udfylde funktionerne nævnt ovenfor for 14 Land Y1 selskaber. Det kan kun et Land Y1 holdingselskab gøre.

Man får herved et forvansket billede af faktum, hvorved der gives fejlagtigt indtryk af, at også holdingselskaber i Land Y5 og Danmark kan udfylde de ovennævnte funktioner for de 14 Land Y1 selskaber, hvilket kun et Land Y1 holdingselskab kan gøre ifølge H1.

Samtidigt undertrykkes det forhold, at der ingen datterselskaber er i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] eller Danmark, hvorimod der er datterselskaber i Land Y1 [EU-land som Danmark har DBO med].

Endelig undertrykkes det, at der er sket et betydeligt opkøb i Land Y1, og at det er helt sædvanligt og naturligt, at der ved betydelige opkøb etableres et holdingselskab i samme land, hvor der opkøbes.

Hertil kommer, at der i forbindelse med større opkøb helt naturligt sker omstrukturering.

Inddragelse af nytilkommet selskab
Ved den anden forkerte sammenligning hopper Skattestyrelsen/Skatterådet ind midt i kæden i forhold til den ultimative ejer (…), og foretager en sammenligning med inddragelse af et nytilkommet selskab, som om det havde været der fra starten. Det er udelukkende for at undgå at henvise til, at likvidationsudlodning til en fysisk person i EU/EØS skal behandles efter aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A stk. 3 nr. 1 litra c, og at der dermed ikke er begrænset skattepligt af likvidationsudlodning.

(…)

H5 i Land Y4 [land udenfor EU, som Danmark ikke har en DBO med] er et nytilkommet selskab og har ikke ejet holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse]. H5 er ejet direkte af H4.

H5 [land udenfor EU, som Danmark ikke har en DBO med], som er nytilkommet, inddrages i sammenligningen, mens H4 som har været der hele tiden både før og efter omstruktureringen udeholdes af sammenligningen.

Dermed bliver sammenligningen, jf. afgørelsen s. 76, efter vores opfattelse forkert. Det giver et forvansket billede, da det fremstår som om, H5 havde været der fra starten. Det er udelukkende for at undgå at henvise til, at likvidationsudlodning til en fysisk person i EU/EØS skal behandles efter aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningsloven § 16 A, stk. 3, nr. 1 litra c, og at der dermed ikke er begrænset skattepligt af likvidationsudlodning.

Da Land Y4 [land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] hele tiden har været i strukturen, kan der ikke opstilles en sammenligning mellem en struktur, hvor Land Y4 indgår og en anden struktur, hvor Land Y4 ikke indgår.

Skattestyrelsen/Skatterådet bemærker følgende på side 67:

"Det bemærkes, at Land Y1 ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af Land Y1".

R1 skal fremhæve følgende netop i tilknytning til denne kommentar;

-  At således kan stiftelse i 2016 af H5 i Land Y4 [land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] ikke være begrundet af skattemæssige årsager, hverken i forhold til Land Y1 [EU land som Danmark har en DBO med], og ej heller i forhold til Danmark eller andetsteds.

-  At Stiftelse af H5 alene er begrundet i rent organisatoriske og kommercielle forhold særligt i Land Y4, og det har intet med hverken Land Y1, Danmark eller Land Y5 [land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] at gøre.

-  At en hvilken som helst af ovennævnte Land Y4-enheder, inkl. H4, kan eje H2 [EU land som Danmark har en DBO med], uden Land Y1 kildeskat, da Land Y1 ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af Land Y1.

A har hele tiden haft over 10 selskaber og enheder i Land Y4, og en hvilken som helst af disse kunne have ejet H2 uden, at det ville have medført begrænset skattepligt til Land Y1. Akkumulering af eventuelt modtagne udbytter kan ske hos en hvilken som helst af As over 10 selskaber og enheder i Land Y4. Stiftelse af H5 i Land Y4 kan således ikke være begrundet af skattemæssige årsager men alene begrundet i rent organisatoriske og kommercielle forhold særligt i Land Y4, og det har intet med hverken Land Y1, Danmark eller Land Y5 at gøre.

Ovenstående er ligeledes med til at give et forvansket billede.

Selvom vi skriftligt over for Skattestyrelsen har oplyst om, at der ved en sammenligning mellem situationen før og efter en omstrukturering ikke bør indgå et nytilkomment selskab, blev det ikke medtaget i Skattestyrelsens sagsfremstilling.

Opsummerende kan det opstilles således, at følgende efter vores opfattelse giver et forvansket billede - og dette blot som led i en argumentation, der skal retfærdiggøre en anvendelse af ligningslovens § 3:

1.       De 2 forkerte sammenligninger,
2.       en til lejligheden opfundet "fordel", samt
3.       undertrykning af vigtige faktiske forhold og bevæggrunde

Det udtrykker såkaldt "facadelegitimation", og er hverken korrekt retsanvendelse eller faktumbeskrivelse.

4.11       Skattestyrelsens/Skatterådets begrundelse side 58-77 motivspekulationer, selvmodsigelser samt manglende objektivitet og saglighed

Skattestyrelsens sagsfremstilling og Skatterådets afgørelse og begrundelse er gennemsyret af motivspekulation og savner objektivitet og saglighed som led i opfyldelsen af officialmaksimen, som er en grundsætning og grundsten i den klassiske forvaltningsret.

Herudover er der i Skattestyrelsens/Skatterådets begrundelse en del inkonsistensheder og selvmodsigelser.

4.11.1    Likvidationsrækkefølge

Første eksempel er på side 64 og 67 og på side 72 og 75.

På side 64 næstsidste afsnit skriver Skattestyrelsen i forbindelse med diskussion af likvidationsrækkefølge af det Land Y5 og det danske holdingselskab, som påtænkes likvideret.

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er den situation, som Spørger nævner, der skal sammenlignes med".

På side 67 i 3. øverste afsnit efter 1. punktum skriver Skattestyrelsen herefter det modsatte.

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er afgørende for vurderingen, i hvilken rækkefølge likvidationen af det Land Y5 og det danske holdingselskab sker."

Det ses ikke hvad Skattestyrelsen bygger denne opfattelse på. Der savnes en begrundelse. Det lyder nærmere som et postulat uden saglighed.

Skattestyrelsen skriver herefter på side 67, 4. øverste afsnit:

"Spørgers redegørelse ændrer derfor ikke Skattestyrelsens opfattelse af, at der opnås en skattefordel ved arrangementet".

4.11.2    Forretningsmæssig begrundelse

Et andet eksempel på inkonsistens i Skattestyrelsens/Skatterådets begrundelse ses på side 72 og 75. På side 72, 2. øverste afsnit skriver Skattestyrelsen.

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger med de 10 fremlagte grunde har redegjort for, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for at etablere et Land Y1 holdingselskab for Land Y1 datterselskaberne."

På side 75 i 3. øverste afsnit efter 1. punktum skriver Skattestyrelsen herefter:

"Der ses ikke at være forretningsmæssige begrundelser, herunder administrative besparelser, der kan begrunde arrangementet."

4.11.3 Ikke gennemstrømningsselskab - beneficial owner

På side 62, 4. 5. og 6. afsnit skriver Skattestyrelsen/Skatterådet følgende.

"Det er Skattestyrelsens opfattelse, at H2 ikke vil være et gennemstrømningsselskab i relation til det modtagne likvidationsprovenu, hvis den påtænkte likvidation gennemføres. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at H2 er retmæssig ejer (beneficial owner) af den omhandlede likvidationsudlodning.

Skattestyrelsen har ved denne vurdering lagt vægt på, at H1 efter det oplyste har valgt at anvende H2 som holdingselskab, og at der ikke er planer om at videreudlodde likvidationsprovenuet i form af datterselskabsaktier fra H2 til de bagvedliggende ejere, eller at datterselskaberne skal frasælges til tredjemand.

Likvidationsprovenuet vil således ikke blive betalt eller på anden måde videreført."

Her er vi enige med Skattestyrelsen/Skatterådet i, at H2 [EU land som Danmark har en DBO med] er beneficial owner, og at H2 ikke vil være et gennemstrømningsselskab. Sagen burde efter vores opfattelse være sluttet her, særligt når holdes in mente, at:

·      Der er sket et stort opkøb i Land Y1 [EU land som Danmark har en DBO med] fra uafhængig part, og intensiveret tilstedeværelse i Land Y1 har initieret omstrukturering

·      H3 [Danmarks] udenlandske datterselskaber i denne gren af koncernen har en bloc på akkumuleret basis underskud

·      Pengestrøm har været oppefra og ned

·      H2 kan varetage sine og de 3 andre holdingselskabers funktioner, hvorimod de 3 andre holdingselskaber ikke kan varetage H2's funktioner

·       Holdingselskaber i 2 lande har ingen datterselskaber i de pågældende lande og disse holdingselskaber likvideres.

4.11.4 Skattestyrelsens/Skatterådets insinuation af fordel for A

Skattestyrelsen/Skatterådet skriver på side 67, nederste afsnit:

"Det bemærkes, at Land Y1 ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af Land Y1. "

Vi har tidligere bemærket, at A hele tiden har boet i Land Y4 og hele tiden har haft over 10 selskaber og enheder i Land Y4. Da ethvert af de i forvejen eksisterende selskaber og enheder i Land Y4 kan eje H2 uden, at det ville medføre Land Y1 udbyttekildeskat, kan etableringen af H5 i Land Y4 alene være begrundet i organisatoriske og kommercielle forhold internt i Land Y4.

H5 i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] eksisterede ikke før omstruktureringens start, og i forhold til en hvilken som helst af As andre selskaber og enheder som eksisterede før omstruktureringens start, giver H5 i Land Y4 ingen fordel.

Skattestyrelsen/Skatterådet skriver på side 68, 2. øverste afsnit:

"Hertil bemærker Skattestyrelsen, at H5 Land Y4 er indsat i ejerstrukturen af det danske selskab i forbindelse med omstruktureringerne. Indsættelsen medfører, at udbytteudlodninger, der modtages af holdingselskabet ikke nødvendigvis videreføres til A, men vil kunne akkumuleres i holdingselskabet."

Vi forholder os uforstående overfor, hvorfor Skattestyrelsen mener, at A skulle have udbytte stående akkumuleret i H5, Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]. Vi forstår, at det er underforstået, at det skulle være udbytte fra H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] og fra dets Land Y1 datterselskab H8 [Hjemmehørende i samme land som H2], og ikke fra en eller flere af H5, Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]s 25 andre datterselskaber herunder selskaber i Land Y4, da disse intet har med den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab at gøre.

Hvis der skulle komme noget udbytte fra H8 i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] til H2, hvorfor skulle A så ikke have udbytte til at akkumuleres i H2 [EU-land som Danmark har en DBO med], fremfor at have det til at akkumuleres i H5 i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med]? Dette særligt når der tænkes på, at H1-koncernen inden for de næste 4 år vil og skal erhverve de sidste x% af aktierne fra uafhængig part i H8 i Land Y1, se videre herom nedenfor.

H1-koncernen skal således inden for de næste 4 år have midler ned i H2 for at kunne erhverve de sidste x% af aktierne i H8 i Land Y1 fra uafhængig part. Hvis købsprisen for de sidste x% af aktierne er forholdsmæssigt det samme som for de første x% af aktierne, vil de sidste x% koste H1-koncernen i omegnen af DKK x mio. (…).

Hvori skulle der i denne sag bestå en "fordel" for A, som Skattestyrelsen/Skatterådet synes at insinuere på side 68, 2. øverste afsnit, ved at et eventuelt udbytte fra H8 i Land Y1 til H2 kunne akkumuleres i H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med], fremfor at akkumuleres i H2, som inden for de næste 4 år skal bruge midler til at erhverve de sidste x% af aktierne i H8 i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med]?

Ud fra en kommerciel betragtning kan det, hvis en sådan situation skulle forekomme, være hensigtsmæssigt at lade eventuel udbytte fra H8 i Land Y1 akkumuleres i H2, da sidstnævnte skal have midler for at kunne erhverve de sidste x% af aktierne i H8 i Land Y1 inden for den næste 4 år.

Dette er i øvrigt ikke relevant i forhold til H3 [Danmark] og dets udenlandske datterselskaber, da denne gren af koncernen en bloc på akkumuleret basis har underskud, og da det er ubestridt, og der er enighed om, at der ikke sker videreudlodning af datterselskaberne og ej heller udloddes udbytte fra disse, og at H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] ikke er et gennemstrømningsselskab, men er beneficial owner.

Vi har tydeligt og allerede fra start ved indgivelsen af anmodningen om bindende svar den 29. maj 2018 gjort opmærksom på, at H1-koncernen indenfor (dengang) 5 år vil erhverve de resterende x% af aktierne i H8 i Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med]. Således skrev vi i den indgivne anmodning om bindende svar på side 3 under baggrund nederste afsnit følgende:

"De resterende x % af aktiekapitalen forventes erhvervet inden for de næste fem år."

H2 erhvervede oprindeligt fra uafhængig part x% af aktierne i H8 i Land Y1. H2 har siden erhvervet yderligere aktier fra uafhængig part, så H2 i dag ejer x% af aktierne i H8 i Land Y1, og i dag i 2019 er der således kun 4 år tilbage til at erhverve de resterende x%.

Ovenstående er efter vores opfattelse et af flere eksempler på, at Skattestyrelsens sagsfremstilling og Skatterådets afgørelse og begrundelse er gennemsyret af motivspekulation og savner objektivitet og saglighed som led i opfyldelsen af officialmaksimen, som er en grundsætning og grundsten i den klassiske forvaltningsret.

På side 73, 3. sidste afsnit skriver Skattestyrelsen/Skatterådet.

"Etableringen af et Land Y1 holdingselskab er oplyst at være begrundet i opkøbet af H8 og forventninger om andre ikke-konkretiserede opkøb og vækst."

Vi skal hertil bemærke, som også nævnt ovenfor, at:

Før det bindende svar blev afgivet, har Skattestyrelsen skriftligt fået oplyst, at der:

·      inden for de næste (i dag) 4 år skal opkøbes de sidste x% af aktierne i H8 i Land Y1 [EU-land som Danmark har en DBO med].

Hvis købsprisen for de sidste x% af aktierne er forholdsmæssigt den samme som for de første x% af aktierne, vil de sidste x% skulle opkøbes for i omegnen af DKK x mio.

Videre har Skattestyrelsen før det bindende svar blev afgivet skriftligt oplyst, at:

·      der allerede efter opkøbet af x% af aktierne fra uafhængig part i H8 i Land Y1 har været en meget betydelig vækst og også fremover vil være vækst. H8 i Land Y1 har haft en vækst fra ca. x antal medarbejdere til over x antal medarbejdere.

·      H8 i Land Y1 ligeledes har haft en vækst fra at (…)på mere end (valuta i Land Y1) x mia.

Endvidere har Skattestyrelsen før det bindende svar blev afgivet skriftligt fået oplyst, at:

·      Land Y1 herunder By Y1 også fremadrettet inden for forretningsområderne: (…)vil være et satsningsområde for H1 koncernen. I Land Y1 herunder By Y1 kan og ønskes der af H1 koncernen også fremadrettet at ske opkøb inden for forretningsområderne: (…). Såvel geografisk område som to forretningsområder er udpeget.

Vi har skriftligt før det bindende svar blev afgivet gjort opmærksom på, at Land Y1 og By Y1 inden for de to forretningsområder (…) er et internationalt centrum og (…) centrum, hvorimod Danmark ikke er det.

H2 etableredes i overensstemmelse med almindelig praksis ved opkøb, hvor det købende selskab ønskes i samme land som selskabet der købes, og hertil kommer, at H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] under alle omstændigheder skulle etableres, da

·         2 ud af de 14 Land Y1 (EU-land, som Danmark har en DBO med) datterselskaber er transparente, (det er administrativt enklere, når disse ejes gennem et ikke-transparent selskab i samme land pga. fast driftssted mv., og
·         For at muliggøre lokal Land Y1 sambeskatning (hvor Land Y1 moderselskab er et krav).

Begge de to ovennævnte punkter kan kun klares af et holdingselskab i Land Y1, hvorimod de ikke kan klares af et holdingselskab i et andet land end Land Y1.

Et dansk, Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], eller Land Y2 [Land uden for EU] holdingselskab kan ikke etablere lokal Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] sambeskatning for Land Y1 datterselskaber, ligesom de ikke kan udgøre et ikke-transparent Land Y1 selskab for Land Y1 transparente enheder og dermed medvirke til administrativ lettelse pga. fast driftssted mv. Det kan kun et Land Y1 holdingselskab gøre.

H2 [EU land som Danmark har en DBO med] kan varetage sine og de 3 andre holdingselskabers funktioner, hvorimod de 3 andre holdingselskaber ikke kan varetage H2's funktioner.

Også ovennævnte har Skattestyrelsen før det bindende svar blev afgivet fået skriftligt oplyst.

Der er ingen forretningsmæssig begrundelse for at have eller bevare 2 holdingselskaber i 2 lande, hvor der ingen datterselskaber er i de pågældende lande.

Derimod er der som nævnt ovenfor forretningsmæssig begrundelse for at have H2, hvor der i Land Y1 er 14 datterselskaber og herudover 1 datterselskab i Land Y7 og 1 datterselskab i By Y2.

4.11.5 Tab af fremførelsesberettiget underskud på x mio. kr.

På side 73, 2. øverste afsnit, sidste punktum og 3. øverste afsnit skriver Skattestyrelsen/Skatterådet følgende.

"I spørgers sag mistes der derimod et betydeligt fremførselsberettiget underskud på x mio. kr.

 Det er korrekt, at der mistes et underskud, men efter det oplyste ses der ikke at være udsigt til, at underskuddene ville kunne anvendes, hvis det danske selskab fortsatte med at eksistere. Det betyder, at der reelt ikke mistes noget ved likvidationen."

Vi er enige i, at der mistes et fremførselsberettiget skattemæssigt underskud på ca. x mio. DKK ved den påtænkte likvidation af det danske holdingselskab.

Vi er ikke enige med Skattestyrelsen/Skatterådet i, at der ikke skulle kunne være udsigt til, at underskuddene ville kunne anvendes, hvis det danske selskab fortsatte med at eksistere, og at det skulle betyde, at der reelt ikke mistes noget ved likvidationen.

Hvis det danske selskab fortsatte med at eksistere, kunne det have fået tilført flere midler - igen oppefra og ned - som det kunne have anvendt til f.eks. at erhverve faste ejendomme i Danmark, som kunne udlejes og/eller senere sælges, eller det kunne have erhvervet andre forretningsmæssige driftsaktiviteter, som kunne have givet positivt løbende afkast samt afkast ved senere exit.

I sådanne tilfælde, kunne det danske holdingselskab, hvis det fortsatte med at eksistere have anvendt dets fremførselsberettigede skattemæssige underskud til modregning i sådanne positive skattepligtige driftsmæssige indtægter. Dette er derfor et væsentligt skatteaktiv som mistes svarende til skatteværdien af underskuddet.

Når skattestyrelsen/Skatterådet argumenterer ud fra, at underskuddet ikke havde nogen real-værdi uanset dets nominelle store størrelse, så er det reelt samtidig et argument for, at der slet ikke er nogen forretningsmæssig begrundelse længere for H1 at være i Danmark - idet man ellers ville kunne budgettere en række indkomster.

Med Skatterådets egen argumentation her, så burde der netop så meget desto mere være en klar interesse i at selskabet likvideres, og kommer ud af strukturen, idet myndighederne jo her tilkendegiver, at der ikke er noget forretningsmæssigt formål med at bevare selskabet. Dette argument fra Skatterådet taler i den grad imod, at der kan opstå kildeskatter, idet man jo netop ikke forsøget af udhule beskatningsgrundlag eller flytte skatteprovenu og i øvrigt heller ikke vil omgå regler.

4.11.6 Synergieffekter og forretningsmæssig begrundelse

På side 73, 4. sidste afsnit skriver Skattestyrelsen/Skatterådet følgende.

"Der ses dog ikke at være redegjort for, hvilke synergieffekter, der skulle være ved at samle de eksisterende datterselskaber sammen med H8 under et fælles Land Y1 holdingselskab. Der ses derfor heller ikke at være velbegrundede forretningsmæssige årsager til, at H3 [Danmarks] datterselskaber i Land Y2 og Land Y3 fremover skal høre under et Land Y1 holdingselskab frem for et dansk holdingselskab eller direkte under holdingselskabet i Land Y4."

Hertil skal bemærkes, at der både er det danske holdingselskab, hvor likvidation påtænkes, og holdingselskabet i Land Y2 [land uden for EU], hvor likvidation er i gang. Før da, ejede det danske holdingselskab holdingselskabet i Land Y2, som ejede de 4 datterselskaber i Land Y2.

Således synes i relation til datterselskaberne i Land Y2 dette i høj grad varetaget af holdingselskabet i Land Y2. Man kunne derfor lige så vel spørge, hvorfor ikke likvidere det danske holdingselskab og have de 4 datterselskaber i Land Y2 og de to mindre datterselskaber i Land Y3 under holdingselskabet i Land Y2 og bevare holdingselskabet i Land Y2? Et sådant spørgsmål ses ikke stillet af Skattestyrelsen. Det ville have givet mere mening at bevare holdingselskabet i Land Y2, end at bevare det danske holdingselskab, hvis det ønskedes at bevare et ekstra holdingselskab i et yderligere land, udover H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] som under alle omstændigheder skulle etableres.

Som det er påvist ovenfor skulle Land Y1 [EU-land, som Danmark har en DBO med] holdingselskabet under alle omstændigheder etableres i forbindelse med det store opkøb i Land Y1 af H8, hvor det er helt sædvanligt at etablere holdingselskab i samme land som det/de selskaber som opkøbes, og hvor tilstedeværelsen i Land Y1 blev kraftigt intensiveret, da:

·    2 ud af de 14 Land Y1 datterselskaber er transparente, (det er administrativt enklere, når disse ejes gennem et ikke-transparent selskab i samme land pga. fast driftssted mv., og

·    For at muliggøre lokal Land Y1 sambeskatning (hvor Land Y1 moderselskab er et krav).

Et dansk holdingselskab eller et Land Y2 holdingselskab kan ikke etablere lokal Land Y1-sambeskatning for Land Y1 datterselskaber, ligesom de ikke kan udgøre et ikke-transparent Land Y1 selskab for Land Y1 transparente enheder. Det kan kun et Land Y1 holdingselskab gøre.

H2 kan varetage sine egne og andre landes administrative funktioner vedrørende den kommercielle drift, hvorimod hverken det danske holdingselskab eller Land Y2 holdingselskabet kan varetage H2's funktioner. Der er ikke længere behov for det danske selskab.

Tilbage står på den forretningsmæssige agenda, at det danske holdingselskab og holdingselskabet i Land Y2 i relation til de to mindre datterselskaber i Land Y3 ikke har nogen forretningsmæssig begrundelse i koncernen.

H2 som under alle omstændigheder skulle etableres i forbindelse med det meget væsentlige opkøb, har således udover 14 Land Y1 datterselskaber også et 1 datterselskab i By Y2 og 1 datterselskab i Land Y7. Her er H2s virke også berettiget rent (…), da (…) i både Land Y1, Land Y3 og Land Y7.

Tilmed er der geografisk og kulturel forklaring, og H2 er i sig selv bedre forretningsmæssigt begrundet i relation til de to mindre datterselskaber i Land Y3 end både holdingselskabet i Land Y2 og det danske holdingselskab er.

I forbindelse med omstruktureringen likvideres 3 holdingselskaber i 3 lande, herunder det danske holdingselskab og holdingselskabet i Land Y2 og antallet af holdingselskaber og lande under Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] reduceres i forbindelse med omstruktureringen. Det er administrativt og forretningsmæssigt enklere med færre holdingselskaber i færre lande og med færre landes lovgivning at skulle forholde sig til.

Skattestyrelsen/Skatterådet skriver endvidere på side 73, 4. sidste afsnit

"Der ses derfor heller ikke at være velbegrundede forretningsmæssige årsager til, at H3 [Danmarks] datterselskaber i Land Y2 og Land Y3 fremover skal høre under et Land Y1 holdingselskab frem for et dansk holdingselskab eller direkte under holdingselskabet i Land Y4."

Hertil skal bemærkes som før nævnt, at holdingselskabet i Land Y4 H5 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] ikke eksisterede før omstruktureringens start, og da som Skattestyrelsen/Skatterådet skriver på side 67 nederste afsnit: "Det bemærkes, at Land Y1 ikke har kildeskat på udbytter, der udloddes ud af Land Y1.", så kan etableringen af H5 alene skyldes organisatoriske og forretningsmæssige årsager internt i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med], idet A hele tiden har og har haft 10 selskaber og enheder i Land Y4 - og en hvilken som helst af disse i forvejen eksisterende selskaber og enheder i Land Y4 kunne have ejet H2.

Herudover bemærkes, at udover, at det danske holdingselskabs udenlandske datterselskaber i Land Y2 og Land Y3 fremover skal høre under Land Y1 holdingselskabet som under alle omstændigheder skulle etableres, jf. ovenfor, så kunne det danske holdingselskabs udenlandske datterselskaber i Land Y2 og Land Y3 have hørt under holdingselskabet i Land Y2 frem for det danske holdingselskab, som så kunne likvideres, og holdingselskabet i Land Y2 i stedet bevares.

Eller de kunne have hørt under holdingselskabet i Land Y4, som ikke eksisterede før omstruktureringens start, eller de kunne have hørt under et af A i forvejen andre eksisterende selskaber i Land Y4 frem for under holdingselskabet i Land Y4, eller direkte under H4 i Land Y4, som hele tiden har eksisteret.

Allerede her er vi oppe på 5 forskellige valgmuligheder.

Det danske holdingselskabs udenlandske datterselskaber i Land Y2 og Land Y3 kan fremover høre under:

1.         Land Y1 holdingselskabet, hvorved både det danske og holdingselskaber i Land Y2 kan likvideres.
2.         Holdingselskabet i Land Y2, som så kan bevares og det danske holdingselskab likvideres, eller
3.         Holdingselskabet i Land Y4, eller
4.         Et andet af As i forvejen andre eksisterende selskaber i Land Y4, eller
5.         Direkte under H4 i Land Y4, som hele tiden har eksisteret.

Ved 3 ud af ovennævnte 5 muligheder svarende til 60% af ovennævnte muligheder vil der ikke blive udløst begrænset skattepligt til Danmark ved likvidationsudlodning af det danske holdingselskabs udenlandske datterselskabsaktier, nemlig mulighederne 1., 2., og 5, og ved mulighed 1. kan både det danske og holdingselskabet i Land Y2 likvideres.

Grundlæggende kan det konkluderes, at Skattestyrelsen/Skatterådet i Danmark via ligningslovens § 3 tvinger til andre typer strukturændringer end det forretningsmæssige behov afspejler - og dette gør man fra Skatterådet uden at kunne løfte sin bevisbyrde. Allerede derfor skal vores klient af Landsskatteretten have ændret besvarelsen af "det bindende svar" til, at der ikke opstår begrænset skattepligt og derfor heller ikke er nogen kildeskatter i DK ved den påtænkte disposition."

Repræsentanten har efter kontormødet i sagen bl.a. anført følgende ved indlæg af 10. november 2020:

"Som aftalt på vores møde den 30. oktober 2020 følger hermed svar på de to opfølgende spørgsmål, se vedlagte Bilag 1, som vi har modtaget fra vores klient.

•    Ankestyrelsen spurgte på mødet, hvor mange ansatte, der er i H3 (Danmark).

Som det fremgår af vedlagte, er der x ansatte. Herudover er der x dansk formand for bestyrelsen, men dette er et traditionelt bestyrelseshverv og ikke lønansættelse.

•    Skatteankestyrelsen har spurgt ind til, hvorledes H3 [Danmark] blev direkte ejet af H2, eftersom det nu ikke længere eksisterende likviderede holdingselskab i Land Y5 og dets danske datterselskab H3 [Danmark] var ejet af H2.

Som det fremgår af vedlagte, blev anparterne i H3 [Danmark] udloddet af det nu ikke længere eksisterende likviderede holdingselskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] til H2 [EU-land som Danmark har en DBO med], dvs. udloddet i forbindelse med dets likvidation.

[…]

Vi kan i tillæg hertil oplyse fra klienten, at H1-koncernen i oktober 2020 har erhvervet de sidste x% af selskabskapitalen i H8 i Land Y1 [EU land, som Danmark har en DBO med].

Vi vil gerne fremhæve:

•    At Skattestyrelsen/Skatterådet i sin afgørelse på side 64 anerkender, at H2 [EU-land som Danmark har en DBO med] er den retmæssige ejer (Beneficial owner).

•    At Skattestyrelsen/Skatterådet i sin afgørelse på side 62 anerkender, at H2 ikke er et gennemstrømningsselskab.

•    At Skattestyrelsen/Skatterådet i sin afgørelse på side 76 anerkender, at der kan ryddes op i koncernstrukturer, og

•    At Skattestyrelsen er enig i, at det kan være forretningsmæssigt begrundet at likvidere et selskab.

Som også skriftligt nævnt over for Skattestyrelsen/Skatterådet fremgår det af ligningsloven § 16 A, stk. 3 litra c), at likvidationsudlodning til en fysisk person, der er aktionær indenfor EU og EØS, ikke udløser dansk udbyttekildeskat.

Land Y4 er et EØS-land og A bor uomtvisteligt i Land Y4.

Såfremt det ikke-længere-eksisterende selskab - altså det likviderede holdingselskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], som tidligere var direkte ejet af H4 i Land Y4 - ikke var blevet likvideret, så ville anparterne i H3 [Danmark] i stedet af holdingselskabet i Land Y5 være udloddet til H4 og dermed op til A, da H4 er transparent, og ikke opfylder betingelserne for en fond efter danske regler.

Såfremt H3 [Danmark] herefter var blevet likvideret, ville det ikke have udløst dansk udbyttekildeskat, jf. ligningsloven § 16 A, stk. 3, litra c).

Skattestyrelsen/Skatterådet nævner som argument, at hvis man i stedet havde valgt en anden rækkefølge end den valgte, dvs. først likvideret det danske og dernæst holdingselskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], så ville der efter deres opfattelse have været dansk udbyttekildeskat. Det er således ikke korrekt.

Det er vores opfattelse, at når man i en situation har flere valgmuligheder, er der intet der tilsiger, at man behøver at vælge den mest bebyrdende mulighed, som det også fremgår af L 167 (FT 2014-15) side 29 i høringsskemaet i forarbejderne til LL § 3, og det fremgår i øvrigt også af BEPS action plan/rapport nr. 6, side 61.

Udover at det er helt normalt at etablere et BidCo i samme land, som det/de selskaber, der ønskes opkøbt, er beliggende i (her H8 i Land Y1), etableredes H2 [EU land som Danmark har en DBO med] også fordi koncernen før opkøbet kun havde et mindre ikke­transparent selskab i Land Y1, og efter opkøbet fik flere selskaber i Land Y1. I Land Y1 kan der kun etableres sambeskatning mellem Land Y1 selskaber, hvis de har et fælles Land Y1 moder/-holdingselskab.

Herudover er nogle af de opkøbte Land Y1-selskaber transparente, og ved at have disse under et Land Y1 holdingselskab er det mindre byrdefuldt administrativt at håndtere disse, bl.a. fordi fast driftssted i Land Y1 undgås.

H2 [EU land som Danmark har en DBO med] adskiller sig meget fra H3 [Danmark] og det ikke længere eksisterende likviderede holdingselskab i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse] ved, at H2 har 14 Land Y1 selskaber i samme land, som det også selv er beliggende i (nemlig Land Y1), hvorimod H3 [Danmark] og det ikke længere eksisterende likviderede holdingselskab i Land Y5 har 0 andre selskaber i samme land, som de selv er beliggende i. Allerede dette tilsiger en organisatorisk og ejerskabsmæssig ændring, som altså på ingen måde er skattedrevet.

I Land Y1 har koncernen 14 Land Y1 selskaber og mere end x antal specialiserede højtuddannede ansatte bl.a. inden for (…).

Bestyrelsen og direktionen i H2 har således store interne ressourcer i samme land at trække på i det omfang, de ønsker det. Ligeledes er der for koncernen stor substans i Land Y1, hvilket ikke er tilfældet i Danmark. (…).

Der er således ikke længere nogen forretningsmæssig begrundelse for H3 [Danmark], hvorimod der i dag er mange forretningsmæssige begrundelser for H2.

Det er naturligt at have holdingselskab i samme land, som der er operationelle driftsdatterselskab er. Det er ikke naturligt at have holdingselskab i et land uden driftsdatterselskaber i samme land.

Et bindende svar har gyldighed i 5 år eller kortere tid, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1. Skattestyrelsen/Skatterådet anerkender, at H2 [EU land som Danmark har en DBO med] ikke er et gennemstrømningsselskab, jf. ovenfor.

Ved en likvidation af H3 [Danmark] udloddes dets datterselskabsaktier til H2, og der vil ikke ske videreudlodning af datterselskabsaktierne, ligesom der ikke vil ske udbytteudlodning fra disse datterselskaber, hvilket understreges af, at disse en bloc på akkumuleret basis har underskud og underskudsfremførsel. Den omstændighed, at der om 10-15 år måske, måske ikke kan blive udbytteudloddet er simpelthen for fjernt et forhold til, at det kan blive afgørende for en afgørelse i et bindende forhåndssvar, som kun har gyldighed i 5 år.

Skatterådets afgørelse er fra den 25/6-2019, dvs. før professor i skatteret Jane Bolander den 13/12-2019 takkede ja tak til at tiltræde som Formand for Skatterådet med start den 1/1-2020. Det er ikke sikkert, at sagen ville have fået samme afgørelse i Skatterådet, hvis hun dengang var formand for Skatterådet. Vi henviser til professor Bolanders artikel i SR2018.0354, hvorefter et andet lands interne regler ikke i sig selv bør være afgørende for, hvorledes en sag i Danmark behandles.

Afsluttende skal vi bemærke, at selv med rent dansk fokus, så ville et fuldstændigt identisk og dermed direkte analogt alternativ være, at H2 ad Danmark i stedet for at likvidere det danske selskab, afholdt en generalforsamling og besluttede udlodning af samtlige datterpositioner, og det skal anerkendes uden brug af ligningslovens § 3, jf. således den nyligt offentliggjorte "Singapore-LSR-afgørelse", hvor netop udlodning for så vidt angår datterenheder, og med krav om beneficial ownership til moderselskabet i udlandet som modtager datterenhederne ved udlodning (apport), skal anerkendes som skattefri udlodning.

Der er ud fra den almindelige forvaltningsretlige lighedsgrundsætning intet grundlag for at gøre forskel på en "likvidations­situation" - og så en situation med "udlodning af datterenheder" her til Land Y1, hvor der også er DBO.

Se hertil udviklingen i praksis:

•    Skatterådets bindende svar af 28. august 2018, j.nr. 18-0259316 offentliggjort ved TfS 2018, 701 og SKM2018.466.SR er i 2020 ændret efter påklage til Landsskatteretten.

•    Landsskatteretten traf afgørelse i sagen den 6. marts 2020, jf. SKM2020.355.LSR, hvorefter udlodning af datterselskabsaktier skattefrit kunne ske til moderselskab uden for Danmark, og hvor dette udenlandske moderselskab efter DBO-vurdering var retmæssig modtager og beneficial owner til de pågældende datterselskaber efter udlodning fra Danmark. Ligningslovens § 3 kunne derfor IKKE finde anvendelse."

Der henvises i det hele til udtalelse fra selskabet, hvoraf det fremgår:

“H3 [Danmark] was founded as of xx.xx. 2000 with the purpose of a pure holding company. Hence, the objects of H3 [Danmark] are to own shares in participations and carry out holding tunetions. Since the foundation, H3 [Danmark] has had a total of x different employees, of which no more than x were ever employed at the same time. Currently there are also x staff members, a CEO and a CFO. Apart from the said employees, H3 [Danmark] has always had a Danish based Chairman (who was not employed by the Company).

The transfer of H7 from H5 to H2 was executed on xx.xx.2018 by contribution in kind.

(…)

The former shareholder of H3 [Danmark], H7, was liquidated in 2018. In the course of the liquidation of H7, all shares in H3 [Danmark] were transferred on xx.xx.2018 by liquidation distribution in kind to H2, as holder of all shares in H7. H7 was dissolved effective from xx.xx.2018, after the expiration of a three months period after the lodgement of the Return relating to the Final Meeting of H7 by the Liquidator on xx.xx.2018. (…)"

Skattestyrelsens udtalelse på baggrund af Skatteankestyrelsens indstilling
Af udtalelsen fremgår bl.a.:

"Skattestyrelsen kan fuldt ud tilslutte sig Skatteankestyrelsens indstilling til afgørelse."

Repræsentantens bemærkninger på baggrund af Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse på baggrund heraf
Af repræsentantens indlæg af 22. januar 2021 fremgår bl.a. følgende:

"(…)
Indstillingen kan ikke tiltrædes.

(…)
Indledning

Vi kan indledningsvist konstatere, at der er enighed om følgende:

> At H2 som udgangspunkt ikke er begrænset skattepligtig af likvidationsudlodningen efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet der er tale om datterselskabsaktier, og idet udbytte i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet er fritaget for kildeskat til Danmark.

> At H2 må anses som retsmæssig ejer af likvidationsudlodningen. Dette er også allerede tidligere anerkendt af Skatterådet. Der er således ingen gennemstrømningsproblematik.

R1 skal herved fremhæve, at det allerede er anerkendt af Landsskatteretten ved afgørelse af 6. marts 2020 offentliggjort i SKM2020.355.LSR, at udlodning af datterselskabsaktier skattefrit kan ske til et moderselskab uden for Danmark, når dette udenlandske moderselskab efter DBO-vurderingen er retmæssig modtager og beneficial owner til de pågældende datterselskaber efter udlodning fra Danmark. Ligningslovens § 3 kunne derfor ikke finde anvendelse.

Ikke misbrug - ligningslovens § 3

Skatteankestyrelsen henviser i begrundelsen til, at den planlagte omstrukturering af koncernen er gennemført i tidsmæssig nærhed til den påtænkte likvidation af det danske selskab H3 [Danmark], som medfører likvidationsudlodningen. Skatteankestyrelsen er af den opfattelse, at dette udgør en skattemæssig fordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Vi skal hertil bemærke, at likvidationen af H3 [Danmark] netop udgør en del af den planlagte omstrukturering. Der vil derfor selvsagt være en tidsmæssig sammenhæng mellem den del af omstruktureringen, der består i likvidationen H3 [Danmark] og de øvrige dele af omstruktureringen.

Omstruktureringen består udover likvidationen af H3 [Danmark] for det første af etableringen af H2 [EU land, som Danmark har en DBO med].

Der kan ikke være nogen tvivl om, at etableringen af holdingselskabet i Land Y1 er forretningsmæssigt velbegrundet, blandt andet henset til de forhold, som Skatteankestyrelsen selv oplister i begrundelsen, nemlig følgende:

•    At det er kommercielt fordelagtigt, idet flere driftsenheder opererer i Land Y1, herunder også efter opkøbet af H8 i Land Y1 (først x% for DKK x mia. og senere den resterende x%) og derudover er der to selskaber i Land Y3 med naturlig tilknytning til Land Y1 og
•    At det giver en årlig besparelse på ca. x-x mio. DKK

Det skal hertil yderligere bemærkes:

·         At koncernen har haft tilstedeværelse i Land Y1 [EU land som Danmark har en DBO med] i mere end 15 år;
·         At Land Y1 er (…) centrum, og vil være centralt bindeled og centrum for H1 forretningen fremover;
·         At der er 14 Land Y1 selskaber i koncernen;
·         At der er mindst x antal specialiserede og højtuddannede ansatte i Land Y1;
·         At By Y1 er et internationalt (…) centrum, og H1 er netop en virksomhed inden for (…);
·         At det er sædvanligt ved opkøb af selskaber (her af H8), at der stiftes et BidCo i samme land, som det selskab, der ønskes opkøbt, er beliggende i;
·         At i Land Y1 kan der alene etableres sambeskatning mellem Land Y1 selskaber, hvis de har et fælles Land Y1 moder­/holdingselskab;
·         At i Land Y1 kan der alene etableres sambeskatning mellem Land Y1 selskaber, hvis de har et fælles Land Y1 moder­/holdingselskab
·         At der er intet behov for hverken dansk selskab eller selvstændig drift i Danmark (…).

Skatteankestyrelsen ses da heller ikke på nogen måde at bestride, at etableringen af holdingselskabet i Land Y1 er forretningsmæssigt velbegrundet.

Skatteankestyrelsen ses endvidere ikke at bestride, at der ikke er nogen substansmæssig realitet i at have holdingselskaber i Danmark og Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], når man henser til H1's markeder og forretningsdrift.

Det tidligere selskab i Land Y5 er likvideret for mere end 2 år siden, og var i øvrigt likvideret mere end et halvt år før det bindende svar fra Skatterådet. Likvidation fandt sted den xx.xx.2018, og det bindende svar fra Skattestyrelsen blev afgivet den 25/6-2019.

Det vil sige, at det ikke længere på nogen måde er forretningsmæssigt velbegrundet at bevare to holdingselskaber i to lande, hvor der ingen datterselskaber er, og at der blot er tale om lukning af udtjente holdingselskaber.

Vi læser dermed Skatteankestyrelsens indstilling således, at det reelt anerkendes, at der på ingen måde er tale om en ny kunstig konstruktion, men om simplificering og strømlining af en eksisterende struktur, som giver sammenhæng og som rummer den store (…) samling af H1 i By Y1, Land Y1 (…).

Den eneste årsag til, at Skatteankestyrelsen er af den opfattelse, at omstruktureringen ifølge dem medfører en skattemæssig fordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten - det vil sige som ikke er forretningsmæssigt velbegrundet, jf. forarbejderne - er den rækkefølge, som omstruktureringen foretages i.

Når man i en situation har flere valgmuligheder herunder valg af rækkefølge i forbindelse med likvidation, er der intet der tilsiger, at man skal vælge den mest byrdefulde mulighed. det vil sige den fremgangsmåde, der i højst muligt omfang medfører ekstra beskatning.

Skatteretten via Ligningslovens § 3 kan aldrig komme til at leve et vilkårligt og selvstændigt liv, men er helt afhængig af den kontekst ad fakta, som foreligger.

Dette fremgår også af forarbejderne til Ligningslovens § 3 - L 167 (FT 2014-15), bilag 1 (høringsskemaet), s. 29. Derudover fremgår det også af BEPS action plan/rapport nr. 6, s. 61.

Ikke nogen skattefordel - og slet ikke noget skattemæssigt sigte

Skatteankestyrelsen forholder sig derudover slet ikke til det faktum, at valget af den anden rækkefølge heller ikke ville have medført dansk kildeskat, og at der derfor slet ikke foreligger nogen fordel ved valget af den i sagen omhandlede rækkefølge.

Hvis man i stedet først havde likvideret det danske og dernæst holdingselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], så ville der heller ikke have været dansk udbyttekildeskat, hvilket vi allerede tidligere har gjort opmærksom på. I øvrigt er denne subjektive bevisbyrde heller [klagerens], men skattemyndighederne som måtte hævde, at her lå der et misbrug.

Ved først at have likvideret det i Land Y5, som ikke længere eksisterede da det bindende svar blev afgivet, og dernæst det danske holdingselskab, ville likvidationsudlodningen af datterselskabsaktierne være udloddet til H4, som er transparent og dermed til A. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3 litra c), at likvidationsudlodning til en fysisk person, der er aktionær indenfor EU og EØS, ikke udløser dansk udbyttekildeskat.

Land Y4 er et EØS-land, og A bor uomtvisteligt i Land Y4. Toppen af koncernen ender derfor i Land Y4, og følgelig kan der heller ikke være misbrug ved dette forhold, og der er heller ingen uklare ejerskabsforhold.

Såfremt det ikke-længere-eksisterende selskab, altså det likviderede holdingselskab i Land Y5, som tidligere var direkte ejet af H4 i Land Y4, ikke var blevet likvideret, så ville anparterne i H3 [Danmark] i stedet af holdingselskabet i Land Y5 være udloddet til H4 og dermed op til A, da H4 er transparent, og ikke opfylder betingelserne for en fond efter danske regler.

Såfremt H3 [Danmark] herefter var blevet likvideret, ville det derfor ikke have udløst dansk udbyttekildeskat, jf. ligningsloven § 16 A, stk. 3, litra c).

Der eksisterer dermed slet ikke nogen fordel og man skal som myndighed ikke diktere en rækkefølge i omstruktureringer - herunder skal internationale omstruktureringer slet ikke dikteres af det danske skattevæsen ud fra usaglige og dermed ulovlige vilkårlige subjektive bevisformodninger.

Det skal derudover påpeges, at H3 [Danmark] har et fremførbart skattemæssigt underskud på DKK x mio., som fortabes ved likvidationen, idet H3 [Danmark] aldrig har været overskudsgivende, hvilket selvsagt heller ikke er en fordel.

Proportionalitet

Skatteankestyrelsen henviser til, at det følger af EU-domstolens dom C-126/10 Foggia fra år 2011, at den forretningsmæssige årsag til arrangementet skal være proportional i forhold til den opnåede skattefordel.

Det skal indledningsvist påpeges, at sagen vedrørte EU's Fusionsdirektiv og ikke EU Moder/Datterselskabsdirektivet.

Derudover vedrørte sagen overførsel af underskud fra et selskab til et andet selskab i en portugisisk koncern ved en skattefri fusion, hvor det overtagne selskab med underskud af ubestemt oprindelse ingen aktiver havde, og ikke udøvede nogen virksomhed. En sådan situation foreligger ikke i nærværende sag, hvor der netop mistes et betydeligt fremførselsberettiget underskud på DKK x mio. idet H3 [Danmark] aldrig har været overskudsgivende.

Det skal bemærkes, at H3 [Danmark] og koncernen mister et meget betydeligt skattemæssigt fremførselsberettiget underskud på godt DKK x mio. ved den påtænkte likvidation, et underskud, der ellers alternativt af koncernen kunne være benyttet ved kontant kapitalforhøjelse i H3 [Danmark] og derfra udlån til andre selskaber i koncernen til renteindkomst mv., hvis man ville sætte et skattefokus på anvendelse af underskud. Hele dispositionen med likvidation viser netop, at der slet ikke er skattehensyn bag dette.

Det fremgår af dommens præmis 47 og 49, at proportionaliteten mellem den skattemæssige besparelse og besparelsen på de strukturelle omkostninger, som koncernen opnår, skal sættes i forhold til hinanden, idet besparelse på de administrative omkostninger ikke automatisk medfører, at dispositionen er sket ud fra en forsvarlig økonomisk betragtning.

I nærværende sag er der imidlertid slet ikke nogen skattemæssig besparelse, som redegjort ovenfor, idet valg af den anden fremgangsmåde ligeledes ikke ville medføre skattepligt.

Derudover er der ikke blot tale om en omstrukturering med henblik på at nedsætte administrative omkostninger.

Vi har ovenfor redegjort for alle de formål, der ligger til grund for omstruktureringen, og det fremgår tydeligt, at der udover besparelserne på administrative omkostninger er mange andre grunde til, at omstruktureringen er forretningsmæssig velbegrundet.

Bevisbyrde

Det er efter loven og de almindelige danske bevisregler Skatterådet, der skal løfte bevisbyrden for, at forholdet er omfattet af ligningslovens § 3 og dermed for, at der foreligger misbrug, og at hovedformålet er misbrug.

Skatteankestyrelsen finder det godtgjort, at omstruktureringen medfører en skattemæssig fordel, som virker mod formålet, og vender derfor bevisbyrden, så det er vores klient, der skal bevise at omstruktureringen er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Der eksisterer imidlertid slet ikke en sådan fordel, hvorfor bevisbyrden slet ikke er vendt mod skatteyder.

Den objektive og subjektive bevisbyrde ligger ene og alene hos Skatterådet/Skatteankestyrelsen, og den er ikke løftet, så den subjektive bevisbyrde har ikke skiftet side, dvs. den er ikke overgået til [klageren].

Selv hvis bevisbyrden var vendt, ville den være løftet, idet det i høj grad er godtgjort, at omstruktureringen er kommercielt velbegrundet, og som vi har henvist til ovenfor, fremstår det som om, Skatteankestyrelsen også er enig heri.

Det er derfor alene fordelen ved anvendelse af den pågældende rækkefølge/fremgangsmåde, som der er uenighed om. Det må i den henseende påhvile Skatterådet at løfte bevisbyrden for, at der består en fordel heri. Det vil sige, at bevise at fremgangsmåden medfører en fordel, som den alternative fremgangsmåde ikke ville have medført.

Denne bevisbyrde er på ingen måde løftet."

På retsmødet
I supplement til tidligere indlæg henviste repræsentanten til Østre Landsrets afgørelse af 3. maj 2021 i sagerne om beneficial owner i forhold til kildeskat af udbytter, hvor Østre Landsret ikke fandt, at der ved udbytteudlodning fra dansk selskab via Cypern til selskab i USA forelå retsmisbrug af DBO eller af moder-/datterselskabsdirektivet, idet det ville være muligt at udlodde udbyttet direkte til USA uden dansk kildeskat.

Skattestyrelsen anførte hertil, at de ikke fandt Østre Landsrets afgørelse i beneficial owner-sagerne af 3. maj 2021 relevant i denne sag, da beneficial owner ville være selskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse].

Landsskatterettens afgørelse
Den påklagede afgørelse angår en påtænkt disposition i form af likvidation af H3 [Danmark] som led i en omstrukturering af den internationale koncern, i hvilken forbindelse likvidationsprovenu udloddes til H2 [EU-land, som Danmark har en DBO med] i samme kalenderår, som det danske selskab ophører som følge af likvidationen. Ved anmodningen om bindende svar ønskes det bekræftet, at H2 ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, af likvidationsprovenuet. Skatterådet har besvaret anmodningen med "Nej".

Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, medmindre udlodningen er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 2, eller en af betingelserne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, litra a-d, er opfyldt. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, omfatter tilfælde, hvor det modtagende selskab ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i selskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1. H2 ejer efter likvidationen af holdingselskabet i Land Y5 alle anparter i H3 [Danmark].

Begrænset skattepligt af udbytter efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU (moder-datterselskabsdirektivet) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. punktum.

Det lægges til grund, at selskaberne er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, idet selskaberne er omfattet af begrebet "et selskab i en medlemsstat", jf. direktivets art. 2. Herudover er det efter art. 3 en betingelse, at selskaberne udgør et moderselskab og et datterselskab. Denne betingelse er også opfyldt, da mere end 10 % af kapitalandelene ejes af holdingselskabet i Land Y1. Hvis betingelserne i art. 2 og 3 er opfyldt, gælder det efter art. 5, at "Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat".

Som udgangspunkt gælder det, at likvidationsprovenuet i henhold til intern dansk skatteret ifølge ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, beskattes som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, hvorefter der til udbytte henregnes alt, hvad et selskab udlodder til aktuelle kapitalejere. Der indeholdes som udgangspunkt udbytteskat af enhver udlodning fra et dansk selskab, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, og kildeskattelovens § 65.

Udbyttet er imidlertid ikke omfattet af den begrænsede skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet udbyttet i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet er fritaget for kildeskat til Danmark.

Det fremgår af kildeskattelovens § 65, stk. 4, at der ikke indeholdes udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, jf. stk. 1, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land Y1, jf. BKI nr. (…) af (…), art. (…) om udbytte, er udlodningen ikke omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, dersom det modtagende selskab er retmæssig ejer af udbyttet. Det kan på baggrund af sagens oplysninger tiltrædes, at H2 må anses som retmæssig ejer af likvidationsprovenuet.

EU´s moder-/datterselskabsdirektiv er ændret ved dir. 2015/121/EU af 27. januar 2015, hvorved en omgåelsesklausul blev indsat i art. 1, stk. 2 og 3. Denne er implementeret i dansk ret ved ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, ved lov nr. 540 af 29. april 2015.

Det fremgår af ligningslovens § 3, som er udvidet til en bredere omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af skattelovgivningens regler ved lov nr. 1726 af 17. december 2018:

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.
(…)."

Det følger af ligningslovens § 3, stk. 4, at uanset stk. 3 anvendes stk. 1 og 2 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en bestemmelse i en DBO med et EU-land, hvis den skattepligtige alternativt kunne påberåbe sig en fordel i direktiverne om direkte beskatning.

Af bemærkningerne til bestemmelsen i ligningslovens § 3, stk. 4, i lovforslaget L 167 fremgår:

"Det foreslås i stk. 4, at hvis en skatteyder både kan påberåbe sig fordelene efter direktiverne og efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, så skal den foreslåede omgåelsesklausul vedrørende direktiverne anvendes til at nægte fordelene. Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne har med andre ord forrang."

Det er oplyst, at H4 i Land Y4 [Land uden for EU, som Danmark ikke har en DBO med] forud for omstruktureringen i koncernen i ca. 13,5 år direkte har ejet H7 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], som i samme periode har ejet aktierne i H3 [Danmark], idet anparterne blev erhvervet i december 2004. I forbindelse med opkøbet af H8 i Land Y1 [EU land, som Danmark har en DBO med] i 2016 påbegyndtes en omstrukturering af den internationale koncern, herunder etablering af H2, der blev stiftet den xx.xx.2016.

I omstruktureringen af koncernen indgår inden likvidationen af det danske moderselskab en likvidation af moderselskabet i Land Y5 [Land uden for EU, hvor den konkrete DBO ikke finder anvendelse], som indtil da var ejer af det danske selskab. Det er oplyst i sagen, at moderselskabet i Land Y5 er likvideret med endelig opløsning primo december 2018, og at anparterne i H3 [Danmark] ved likvidationen blev udloddet til H2 [EU land som Danmark har en DBO med], der var ejer af selskabet i Land Y5 på tidspunktet for likvidationen.

Det påhviler i forhold til ligningslovens § 3 Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne. Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Når henses til, at moderselskabet i Land Y5 ikke var omfattet af EU´s moder-datterselskabsdirektiv, og at udlodningen fra det danske selskab i forbindelse med likvidationen ikke inden omstruktureringen kunne ske skattefrit, foreligger der ved den planlagte omstrukturering en skattemæssig fordel ved likvidation af det danske holdingselskab.

Af forarbejderne til ligningslovens § 3, jf. L 167, FT 2014-15, fremgår det i relation til stk. 1 blandt andet følgende:

"Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på. (…)."

Henset til ordlyden af ligningslovens § 3, stk. 1, hvorefter der skal kunne opnås en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten (misbrug), finder Landsskatteretten, at bestemmelsen må forstås således, at der både er krav om, at der opnås en skattefordel, og at denne skattefordel virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Den blotte konstatering af, at der ved et arrangement opnås en skattefordel, er således ikke i sig selv udtryk for, at der foreligger misbrug.

Landsskatteretten finder, at Skattestyrelsen ikke har løftet bevisbyrden for, at den planlagte omstrukturering af H1-koncernen, hvorved bl.a. moderselskabet i Land Y5 og det danske datterselskab skal likvideres, er udtryk for misbrug af de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet. Ligningslovens § 3 finder derfor ikke anvendelse.

Landsskatteretten har herved henset til det oplyste om etableringen af H2, og at likvideringen af det danske datterselskab har den konsekvens, at et fremførselsberettiget underskud på ca. x mio. kr. i det danske datterselskab fortabes.

Landsskatteretten ændrer derfor Skatterådets afgørelse, således at spørgsmålet besvares med "ja".