Det danske selskab A fungerer som dansk holdingselskab for en række selskaber hjemmehørende i såvel Danmark som udlandet. A leverer endvidere ydelser i relation til pricing og økonomistyring m.v. til øvrige selskaber i koncernen.

A ejes af et amerikansk selskab B, der alene fungerer som holdingselskab og ingen øvrige aktiviteter har. B ejes af det amerikanske selskab C, som fungerer som holdingselskab for en række datterselskaber i tillæg til B. Som et led i den almindelige management af datterselskaberne påhviler det stedse C at sikre, at datterselskaberne har den fornødne kapital til rådighed. Kapitalen stilles til rådighed for datterselskaberne via kapitalindskud eller ved udlån.

Ved opgørelsen af den amerikanske skattepligtige indkomst har B, A og A's datterselskab D valgt at blive behandlet som skattetransparente foretagender i overensstemmelse med "check the box" reglerne. Disse foretagender behandles som en følge deraf skattemæssigt i USA som filialer af C.

I forbindelse med at A påtænker at sælge D og dettes datterselskaber til C, hvor overdragelsessummen berigtiges ved udstedelse af et gældsbrev på markedsvilkår, anmodede selskabet Ligningsrådet om at bekræfte, at A's fordring på C skal medgå ved opgørelse af egenkapitalen efter selskabsskattelovens § 11.

Til støtte herfor redegjorde repræsentanten indledningsvis for, at A som en konsekvens af omkvalificeringen i USA efter danske regler anses for at være transparent fra og med indkomståret 2004, jf. selskabsskattelovens § 2 A, stk. 1, mens B skal anses for at være transparent i medfør af § 2 A, stk. 2. Da det endvidere direkte følger af selskabsskattelovens § 2 A, stk. 6, at de i stk. 1 nævnte selskaber anses altid for at have et fast driftssted i Danmark, måtte A på denne baggrund anses for at være C's danske faste driftssted.

For så vidt angår overførsel til C af aktierne i D mod udstedelse af et gældsbrev henviste repræsentanten dels til, at det er antaget, at overførsel af aktier fra et dansk fast driftssted til et udenlandsk hovedkontor udløser beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 13a, stk. 2, jfr. hertil Niels Winther-Sørensen, Beskatning af International Erhvervsindkomst, p. 630ff., dels til at skatteministeren udtrykkeligt har bekræftet, at de almindelige regler om beskatning ved overførsel af aktiver fra et fast driftssted til et udenlandsk hovedkontor finder tilsvarende anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 2 A, jfr. ministersvaret (1.d) i bilag 90 til Lovforslag nr. 119 af 17. december 2003.

Det bemærkedes for fuldstændighedens skyld, at aktierne i D havde været ejet i tre år eller mere, hvorfor overdragelsen af aktierne under alle omstændigheder ikke vil være skattepligtig, men at overførslen såfremt aktierne havde været ejet mindre end tre år, således ifølge fortolkningen af aktieavancebeskatningslovens § 13a, stk. 2, der beskrives i Niels Winther-Sørensen, Beskatning af International Erhvervsindkomst, p. 630ff, ville udløse beskatning.

Det anførtes endvidere, at renteindtægterne, der vil påløbe på den fordring, som A erhverver mod C efter overdragelsen af aktierne i D, er skattemæssigt irrelevante interne overførsler mellem hovedkontoret og det faste driftssted. C (hovedkontoret) ville derfor heller ikke i medfør af "check the box" reglerne have fradrag for renteudgifterne på lånet fra A ved opgørelsen af indkomsten i USA.

For så vidt angår opgørelse efter selskabsskattelovens § 11 bemærkede repræsentanten indledningsvis, at A forud for indkomståret 2004 har været underlagt beskatning som fuldt skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, hvorfor A med det tilhørende danske datterselskab (konsolideringsreglen) havde været underlagt bestemmelserne om potentiel rentefradragsbeskæring i selskabsskattelovens § 11 om tynd kapitalisering.

Ved opgørelsen af egenkapitalen efter selskabsskattelovens § 11, stk. 3, for A, indgår aktieposten i D ved opgørelsen af aktiverne. A har ikke i noget indkomstår været undergivet fradragsbeskæring som følge af reglerne om tynd kapitalisering.

Repræsentanten bemærkede, at det er en følge af omkvalificeringen af A i medfør af selskabsskattelovens § 2 A, at selskabet skal behandles skattemæssigt som et fast driftssted, jf. selskabsskattelovens § 2 A, stk. 6. Som følge heraf er A omfattet af de samme regler, der gælder for faste driftssteder omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, herunder reglerne om tynd kapitalisering og - som udgangspunkt - opgørelsen af aktiver og gæld i denne forbindelse.

Repræsentanten henviste herefter til ordlyden af selskabsskattelovens § 11, stk. 5, hvoraf fremgår, at alene værdien af aktiver og gæld, der har tilknytning til det faste driftssted indgår ved opgørelsen af gæld og egenkapital efter bestemmelsens stk. 2 og 3.

 

Videre bemærkedes, at opgørelsen af forholdet mellem gæld og egenkapital i praksis giver anledning til vanskeligheder, da et fast driftssted omfattet af Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, ikke har nogen egentlig egenkapital, jfr. Niels Winther-Sørensen, Beskatning af International Erhvervsindkomst, p. 428ff.

Da det af ordlyden af selskabsskattelovens § 2 A, stk. 6, fremgår, at "samtlige aktiver og passiver ejet af de i stk. 1 nævnte selskaber anses altid for tilknyttet det faste driftssted", og det i forarbejderne til bestemmelsen (Betænkning af 17. marts 2004 (nr. 16)) anføres, at "Det foreslås, at de aktiver og passiver, som civilretligt er ejet af det danske selskab, skal anses for tilknyttet § 2 A-filialen", var det repræsentantens opfattelse, at der ved opgørelsen af "aktiver og gæld, der har tilknytning til det faste driftssted" efter selskabsskattelovens § 11, stk. 5, for et fast driftssted omfattet af selskabsskattelovens § 2 A, må indregnes samtlige aktiver og passiver, som civilretligt er ejet af det danske selskab, da disse aktiver og passiver efter denne særbestemmelse per definition anses for tilknyttet det faste driftssted uden hensyn til de i øvrigt gældende opgørelsesprincipper for faste driftssteder omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Da A efter en overdragelse af D civilretligt ejer fordringen på C - ved overdragelsen er ejerskabet til et aktiv, aktieposten i et datterselskab, blot udskiftet med et andet aktiv, en fordring på et bedstemoderselskab, hvorfor fordringen således ligesom aktieposten i datterselskabet hidtil har gjort det vil indgå i beregningen af basiskapitalkravene for forsikringskoncerner efter Lov om Finansiel Virksomhed for A - var det repræsentantens konklusion, at fordringen på C skal medregnes som et aktiv ved opgørelsen af A' egenkapital efter selskabsskattelovens § 11.

Ligningsrådets afgørelse
Ved besvarelsen lagde Ligningsrådet til grund, at såvel A som B det i henhold til det oplyste er transparente selskaber, jf. selskabsskattelovens § 2 A, stk. 1 og 2.

Videre bemærkedes, at selskaber, som er omfattet af selskabsskattelovens § 2 A, stk. 1, i medfør af samme bestemmelses stk. 6, altid anses for at have fast driftssted i Danmark, samt at det af samme bestemmelse følger, at samtlige aktiver og passiver ejet af sådanne selskaber altid anses for tilknyttet det faste driftssted.

A måtte herefter i medfør af selskabsskattelovens § 2 A anses for i skattemæssig sammenhæng at udgøre et fast driftssted for C, og samtlige aktiver og passiver ejet af A anses for tilknyttet det faste driftssted.

Ligningsrådet bemærkede videre, at reglerne om fradragsbeskæring ved tynd kapitalisering finder anvendelse for faste driftssteder, jf. selskabsskattelovens § 11, stk. 5, hvor det samtidig slås fast, at der ved opgørelsen af gæld og egenkapital efter stk. 2 og 3 alene indgår værdien af aktiver og gæld, der har tilknytning til det faste driftssted.

Da der ved opgørelsen af indkomsten for et fast driftssted som udgangspunkt ses bort fra interne renter samt kursgevinster og -tab på fordringer mellem et udenlandsk hovedkontor og et fast driftssted i Danmark, jf. TfS 1993, 7 H, måtte det i overensstemmelse hermed antages, at der ved opgørelsen af gæld og egenkapital i medfør af selskabsskattelovens § 11, stk. 2 og 3, jf. stk. 5, som udgangspunkt skal ses bort fra interne fordringer mellem et udenlandsk hovedkontor og et fast driftssted i Danmark.

Ligningsrådet fandt, at der herefter måtte tages stilling til, om det forhold, at det er i medfør af selskabsskattelovens § 2 A, at A i skattemæssig sammenhæng anses for at udgøre et fast driftssted i Danmark for C, medfører, at en fordring, som A har på C, skal medtages ved opgørelsen af den egenkapital for det faste driftssted, der skal opgøres i medfør af selskabsskattelovens § 11, stk. 3, jf. stk. 5.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 A blev indført med henblik på at undgå, at der ved koncerninterne lån fra et udenlandsk moderselskab til et dansk datterselskab kan foretages fradrag for renteudgifter hos det danske datterselskab samtidigt med, at de modsvarende renteindtægter hos det udenlandske moderselskab ikke beskattes, idet moderselskabets domicilland anser det danske selskab for skattemæssigt transparent. Der henvistes i den forbindelse til bemærkningerne til bestemmelsen (bemærkninger til lovforslag L 119, til § 10, nr. 4-7 og 12).

Da der som udgangspunkt hverken er hjemmel til at indrømme et fast driftssted i Danmark fradrag for interne rentebetalinger til dets udenlandske hovedkontor eller til omvendt at beskatte interne rentebetalinger fra det faste driftssteds udenlandske hovedkontor, uanset at det faste driftssted eksisterer i kraft af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 A, var det Ligningsrådets holdning, at det i naturlig forlængelse heraf ikke kan antages, at der skal tages hensyn til værdien af interne fordringer ved opgørelsen af egenkapitalen efter selskabsskattelovens § 11, stk. 3, jf. stk. 5.

Ligningsrådet henviste videre til det i betænkning til lovforslag L 119, til nr. 16 anførte og konkluderede, at formålet med indførelsen af selskabsskattelovens § 2 A, stk. 6, ikke har været at ændre på principperne for opgørelsen af det faste driftssteds indkomst for så vidt angår interne ydelser, herunder interne lån, mellem det faste driftssted og hovedkontoret, men at sikre, at aktiver og passiver altid henføres til det faste driftssted, når det faste driftssted opstår på grund af bestemmelsen i SEL § 2 A. Selskabsskattelovens § 2 A, stk. 6, kan derfor ikke tillægges betydning, når det skal afgøres, om der i skattemæssig sammenhæng er tale om et aktiv eller et passiv.

På dette grundlag fandt Ligningsrådet, at fordringen ikke udgør et aktiv, der skal medgå ved opgørelsen af den i selskabsskattelovens § 11 nævnte egenkapital.