Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at H2 ApS ikke er omfattet af reglerne om rentefradragsbegrænsning jf. Selskabsskatteloven § 11 (tynd kapitalisering)?
2. Hvis spørgsmål 1 besvares med "nej", skal der i så fald alene ske beskæring af rentefradraget med den mindre del, der reelt er sikret af interne sikkerheder (pant i anparter og selvskyldnerkautionen), eller den mindre del, der kan fastsættes skønsmæssigt?

Svar

1. Nej
2. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Situation

A ejer 100 % af H1 ApS.

H1 ApS har i 2016 stiftet H2 ApS.

H1 ApS har været 100 % ejer af H2 ApS og sambeskattet hermed indtil eksternt salg af H2 i 2019.

Spørgsmålet i sagen er, om H2 ApS er omfattet af reglerne om tynd kapitalisering i selskabsskattelovens § 11 og dermed ikke har fuldt fradrag for renteudgifter for indkomståret 2018 og indkomståret 2019

H2 ApS

H2 ApS har udviklet/opført en ejendom, kostpris inkl. renter lige under kr. x mio.

Byggeriet er primært finansieret ved optagelse af lån kr. x mio. hos G1.

Lånet er indfriet i 2019 ved at tilbagebetale hovedstolen med tillæg af renter i alt ca. kr. x mio.

Lån - rente og vilkår

Lånet er ydet af en helt uafhængig tredjepart, G1. Virksomheden driver virksomhed med bl.a. projekt- og byggefinansiering.

Lånet er ydet på bl.a. følgende vilkår:

• Lånet forrentes med en oprullet rente på 10 pct. p.a. (låneaftalens pkt. 5). Repræsentanten har oplyst, at dette indebærer, at renten tilskrives månedligt, men betales ikke før lånet indfris, og der beregnes ikke renters rente.
• Der ydes bl.a. følgende sikkerhedsstillelser fra låntager H2 ApS’ side (låneaftalens pkt. 7.1)
  
  
  • Førsteprioritets underpant i de på ejendommen tinglyste ejerpantebreve, i alt kr. x mio.
  • Primær pant i udbetalingskontoen, hvortil lånet udbetales
  • Primær pant i købesumskontoen, hvortil købesummen for et salg af ejendommen skal indbetales
  • Primær pant i bygherregarantikonti
• Herudover ydes der bl.a. følgende sikkerhedsstillelser fra moderselskabet H1 ApS og den ultimative ejer A’s side (låneaftalens pkt. 7.3 og 7.4):
  
  
• • • Primær pant i samtlige anparter i H2 ApS ejet af H1 ApS i henhold til separat pantsætningsaftale
    • Selvskyldnerkaution fra såvel A personligt som H1 ApS i henhold til separate kautionserklæringer.

H1 ApS

Egenkapitalen i H1 ApS består i al væsentlighed af kapitalandel og tilgodehavende hos H2 ApS, hvorfor selvskyldnerkautionen fra H1 ApS reelt ikke har medført en yderligere sikkerhedsstillelse.

A personligt

Pr. tidspunktet for optagelse af lånet havde A personligt en beskeden friværdi i 2 private ejendomme.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er spørgers opfattelse, at H2 ApS ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 11 om tynd kapitalisering, da der efter spørgers opfattelse ikke er tale om kontrolleret gæld.

Selskabet er tyndt kapitaliseret, idet forholdet mellem gæld og egenkapital overstiger forholdet 4:1.

Der er dog tale om finansiering mellem uafhængige parter. Det betydende er lånet fra långiver og sikkerhederne i grund, bygninger og kontrakter med entreprenører, som selskabet selv har stillet.

De interne sikkerheder (pant i anparter og selvskyldnerkautioner) har alene marginal reel betydning og værdi. Soliditetsgraden i branchen er sædvanligvis særdeles lav.

Betingelsen for at anse tredjemandsgæld som kontrolleret p.g.a. sikkerhedsstillelse er jfr. SEL § 11 stk. 1, 4 pkt. formuleret: " Lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed forbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, anses som kontrolleret gæld."

Værdi af selvskyldnerkautioner

Det er A’s opfattelse, at selvskyldnerkautionerne reelt ingen værdi har i forhold til et ydet lån på kr. x mio. Der skal ses bort fra de interne sikkerheder (pant i anparter og selvskyldnerkautioner), da disse samlet set er uvæsentlige, idet disse samlet alene giver dækning for ca. 8 % af den samlede gæld i de omhandlede år.

Det er A’s opfattelse, at mange ejendomsselskaber og developere i opstartsfasen har en begrænset soliditetsgrad, hvor der nærmest er branchekutyme at selskaberne er særdeles tyndt kapitaliseret.

Værdien af H1 ApS’ sikkerhedsstillelse giver alene værdi og har betydning for H1 ApS’ værdi uden H2 ApS. Værdien af sikkerhedsstillelsen skal således opgøres som egenkapitalen i H1 ApS reduceret med værdien af kapitalandelene i H2 ApS og lån fra H1 ApS til H2 ApS.

Efter SEL § 11 stk. 2 2. pkt. gælder at: "Gælden opgøres som kursværdien ved indkomstårets udløb." Dette betyder, at gælden skal opgøres værdimæssigt hvert år ultimo, og det betyder også at gældens værdi varierer, idet kursen ændrer sig.

Der er tale om en kaution, og ikke om gæld. Værdien af kautionen skal også værdiansættes til sin reelle værdi, hvert år ultimo. Kautionen skal ud fra en skatteretlig realitetsgrundsætning alene medregnes i det omfang den har substansværdi og dette skal opgøres ved hvert indkomstårs udløb.

Værdien af sikkerhedsstillelsen uden for H2 ApS forstået som egenkapitalen reduceret med værdien af kapitalandele i H2 ApS og lån fra H1 ApS til H2 ApS er for 17/18 reelt ca. 0,5 % af gælden i H2 ApS og for 18/19 negativ. Kautionen er således marginal og betydningsløs i 17/18 og uden værdi i 18/19 og efterfølgende år, som sikkerhedsstillelse, og der skal bortses herfra.

Lån ydet mellem uafhængige parter på armslængde vilkår

Det er A’s opfattelse, at gælden til G1 er ydet på almindelige armslængdevilkår. Kreditor er en professionel udlåner, der sædvanligvis yder lån på sådanne vilkår som en del af sin aktivitet, og der er således tale om kreditors standardvilkår. Kreditor er reelt uafhængig og har fastsat vilkårene.

Det er således A’s opfattelse, at vilkårene for lånet er udtryk for markeds- og branchekonforme vilkår. Långiver har stillet krav om sikkerhedsstillelserne. Andre tilsvarende långivere, yder generelt lån på disse vilkår. Det er således markedsvilkår på dette område (alternativ lånefinansiering til developere af projekter med fast ejendom).

I en situation hvor ejendomsudvikleren ikke har en betydelig egenkapital, kan der ikke opnås en traditionel byggefinansiering i et pengeinstitut til en lavere forrentning og uden kautionsforpligtelser. Vilkårene for lånet er således dikteret af markedssituationen, herunder generelle krav om egenkapital, risikoen forbundet med sådanne lån, udbuddet af andre lånemuligheder mv.

Det er A’s opfattelse, at der ikke er tale om kontrolleret gæld, og at selskabet derfor ikke er omfattet af reglerne om tynd kapitalisering.

Det er A’s opfattelse, at tilsvarende belåning kunne være opnået hos andre eksterne kreditgivere.

Det gøres gældende, at de samme lån kunne opnås uden sikkerhedsstillelse i form af kaution fra H1 ApS, men derimod alene med kaution fra A, og pantsætning af anparterne i H1 ApS, som begge er irrelevante for SEL § 11, fordi disse sikkerheder ville give kreditor nøjagtig samme styringsredskaber, og idet selve kautionen fra H1 ApS økonomisk er værdiløs.

G1 har som kreditor og gennem de afgivne sikkerheder total kontrol over H1 ApS og derved er det G1, der kontrollerer H1 ApS og gælden.

Kriterier for om der er tale om et lån, som er henholdsvis ikke er ydet grundet ejerens kontrollerende indflydelse

De konkrete forhold i låneaftalen skal bedømmes.

Ved den konkrete bedømmelse kan der også tages hensyn til de konkrete forhold i låneaftalen. I OECD's rapport om tynd kapitalisering af 26. november 1986 - refereret i Juridisk Vejledning 2020-1 afsnit C.D.2.4.4.1.6 - omtales følgende momenter, der bl.a. kan tages i betragtning:

• Om selskabet (også) havde et meget højt forhold mellem gæld og egenkapital, før lånet blev ydet, eller dette forhold blev meget højt som følge af lånet
• Om lånet tilgodeser et langfristet finansieringsbehov hos selskabet,
• Om der er særlige forudsætninger med hensyn til forholdet til egenkapitalen, fx at forholdet mellem gæld og egenkapital opretholdes, om lånet er ydet i forbindelse med, at selskabet har lidt betydelige tab,
• Om renten på lånet er afhængig af selskabets resultat,
• Om lånet er konvertibelt
• Om renten på lånet er urimeligt høj
• Om lånet i henseende til rentebetaling eller tilbagebetaling af selve lånebeløbet er efterstillet selskabets øvrige kreditorer (herunder uafhængige långivere),
• Om der ikke er nogen aftale om, på hvilket tidspunkt lånet skal betales tilbage, eller om tilbagebetalingen er afhængig af selskabets indtjening

Hertil bemærkes:

• Selskabet og projektet er født med et meget højt forhold mellem gæld og egenkapital, som hverken følger af lånet eller af sikkerhedsstillelsen, men af projektet,
• Lånet og sikkerhedsstillelsen tilgodeser alene kortfristet finansieringsbehov hos selskabet frem til færdiggørelse og refinansiering med realkredit osv., hvilket også skete,
• Renten på lånet er uafhængig af selskabets resultat,
• Lånet er ikke konvertibelt
• renten på lånet er ikke urimeligt høj
• Lånet i henseende til rentebetaling eller tilbagebetaling af selve lånebeløbet er ikke efterstillet selskabets øvrige kreditorer,
• Der er aftale om tilbagebetaling af lånet ved færdiggørelse og refinansiering i form af realkredit osv.

De opregnede kriterier taler alle for, at der er tale om et lån som ikke er ydet grundet ejerens kontrollerende indflydelse.

Lånet er ydet af en uafhængig part, og herefter skal en beregnet fradragsbeskæring reduceres med summen af renteudgifter og kurstab på det lån, som kunne være opnået hos en uafhængig part.

Vilkårene for det konkrete lån er optaget hos tredjemand skal vurderes samlet set. Lånet er ydet på de vilkår långiveren har dikteret, og som er markeds- og branchekonforme. Tredjemand har stillet krav om sikkerhedsstillelserne, og samme tredjemand og andre tilsvarende långivere, yder generelt lån på disse vilkår. Det er således markedsvilkår på dette område (lån til development af projekter med fast ejendom). Lånet er ikke opnået på grund af ejerkredsens indflydelse. Der er ganske enkelt tale om opfyldelse af långivers betingelser for at yde lånet.

Juridisk teori

I relation til juridisk teori for om bevisbyrden for at lånet kunne optages hos tredjemand, er der to forfattere, der har udtalt sig herom:

i)                   Jacob Bundgaard: Tynd kapitalisering - en skatteretlig fremstilling", 1. udgave, 2000
ii)                 Lars Cort Hansen: Tf 1998.569: Nye regler om tynd kapitalisering

Jacob Bundgaard udtaler henset til motivudtaleser, at låntager skal løfte bevisbyrden for at selskabet kunne have opnået lånet uden sikkerhedsstillelserne fra ejerkredsen, hvilket er svært at bevise, og henviser herefter til OECD’s rapport om tynd kapitalisering. OECDs kriterier svarer til kriterierne anført i juridisk vejledning, som er citeret ovenfor. Der er vores opfattelse, at en prøvelse af de konkrete forhold i denne sag fører til at lånet anerkendes som uafhængigt, og derved at der ikke skal ske fradragsbeskæring.

Lars Cort Hansen anfører, at armslængde bedømmelsen ikke skal ske ved, at der skal bortses fra de markedsmæssigt krævede sikkerheder, og dette betyder, at lånet i dette tilfælde - idet lånet reelt er ydet af tredjemand på markedsvilkår - ikke skal fradragsbeskæres.

Værnsregel

SEL § 11 er en værnsregel. En situation som den foreliggende falder udenfor reglens formål om at værne mod omgåelse.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H2 ApS ikke er omfattet af rentebegrænsning efter selskabsskattelovens § 11 (tynd kapitalisering).

Begrundelse

Selskabsskattelovens § 11 indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

"Stk. 1. Hvis et selskab eller en forening
1)      er omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 b, 
2)      har gæld til juridiske personer som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, (kontrolleret gæld) og
3)      selskabets eller foreningens fremmedkapital (gæld) set i forhold til selskabets egenkapital ved udløbet af indkomståret overstiger forholdet 4:1,

kan renteudgifter og kurstab, der vedrører den overskydende del af den kontrollerede gæld, ikke fradrages. (…) Lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, anses som kontrolleret gæld. Fradragsbeskæringen bortfalder i det omfang, selskabet eller foreningen godtgør, at lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter. Fradragsbeskæring finder alene sted, hvis den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr. (…)

(…)

   Stk. 4. Kontrolleres flere danske koncernforbundne selskaber, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, finder stk. 1-3 samlet anvendelse på aktiver og passiver i disse selskaber, og der bortses fra danske selskabers aktier i andre selskaber, der indgår i den samlede opgørelse, samt gæld og fordringer mellem disse. 1. pkt. finder kun anvendelse på danske selskaber, der også uden at inddrage de udenlandske aktionærer eller et eventuelt dansk ultimativt moderselskab kan anses for at være koncernforbundne." (Skattestyrelsens understregning)

Rentebegrænsning efter selskabsskattelovens § 11 finder kun anvendelse, hvis den "kontrollerede gæld" er mere end 4 gange større end egenkapitalen målt til handelsværdi.

Handelsværdien af egenkapitalen er ikke oplyst, men det lægges til grund, at handelsværdien af egenkapitalen i H2 ApS på statustidspunktet 30. juni 2019 ikke er væsentligt større end den bogførte værdi svarende til aktiverede byggeomkostninger.

Gæld til H1 ApS

Gælden til moderselskabet H1 ApS udgør kontrolleret gæld, da der er tale om gæld til juridiske personer som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1. Efter konsolideringsreglen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, skal der ske en samlet opgørelse af aktiver og passiver i danske, koncernforbundne selskaber og ses bort fra aktier i sådanne selskaber samt gæld og fordringer mellem disse selskaber. Denne regel gælder dog kun for danske selskaber, som også kan anses for at være koncernforbundne uden at inddrage et dansk, ultimativt moderselskab. Se selskabsskattelovens § 11, stk. 4, 2. pkt.

Da H1 ApS er et dansk, ultimativt moderselskab, vil H2 ApS og H1 ApS ikke kunne anses for koncernforbundne, hvis H1 ApS ikke inddrages. Konsolideringsreglen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, finder derfor ikke anvendelse, og gælden til H1 ApS skal derfor indgå i opgørelsen af den samlede kontrollerede gæld.

Gæld til G1

Gælden til G1 er gæld til uafhængig tredjemand og derfor som udgangspunkt ikke kontrolleret gæld.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 11, stk. 1, 4. pkt., at lån til tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, anses som kontrolleret gæld.

Den kontrollerende ejerkreds skal i denne forbindelse forstås som den ejerkreds, selskabet kan have kontrolleret gæld til efter selskabsskattelovens § 11, stk. 1, nr. 2. Den kontrollerende ejerkreds omfatter således juridiske personer som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, og hermed koncernforbundne selskaber, men omfatter derimod ikke fysiske personer. Se skatteministerens svar til FSR i bilag 21 til lovforslag L 119 2003/04.

Sikkerhedsstillelsen fra A personligt medfører derfor ikke, at gælden til G1 skal anses som kontrolleret gæld.

Sikkerhedsstillelsen fra H1 ApS, dels i form af pant i anparterne i H2 ApS, og dels i form af selvskyldnerkaution, vil derimod medføre, at gælden anses som kontrolleret gæld. Som omtalt ovenfor finder konsolideringsreglen i selskabsskattelovens § 11, stk. 4, ikke anvendelse, og der skal derfor ikke ses bort fra sikkerhedsstillelsen fra H1 ApS over for H2 ApS.

Der er således tale om gæld, som den kontrollerende ejerkreds direkte har stillet sikkerhed for, og gælden skal derfor anses som kontrolleret gæld i henhold til selskabsskattelovens § 11.

Lån ydet på markedsvilkår

Efter selskabsskattelovens § 11, stk. 1, 5. pkt., bortfalder fradragsbeskæringen i det omfang, selskabet godtgør, at lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter.

Spørger har anført, at gælden til G1 er stiftet på almindelige armslængdevilkår, da det er spørgers opfattelse, at der er tale om sædvanlige lånevilkår på dette område, hvor der ikke kan opnås en traditionel byggefinansiering i et pengeinstitut til en lavere forrentning og uden kautionsforpligtelser.

Skattestyrelsen anerkender, at det kan være udtryk for sædvanlig markedspraksis, at uafhængige långivere gør lån til selskaber betinget af kaution fra aktionærer m.v.

Vurderingen efter selskabsskattelovens § 11 stk. 1, 5. pkt., er dog efter Skattestyrelsens opfattelse alene relevant i situationer, hvor långiver og låntager ikke er uafhængige parter, og hvor det skal vurderes, om der er tale om et lån, som kunne være ydet af en uafhængig part.

Det centrale i denne vurdering er, om en uafhængig finansieringskilde under hensyn til selskabets kommercielle og økonomiske situation ville yde selskabet et tilsvarende lån på de givne vilkår. Heri ligger også, at lånet ville være ydet, uden at der stilles sikkerhed fra de kontrollerende ejere eller øvrige koncernselskaber. Se bemærkningerne til lovforslag L 101 1997/98 samt Den Juridiske Vejledning 2020-1, afsnit C.D.2.4.4.1.3.3 og afsnit C.D:2.4.4.1.6.

Det er således en forudsætning for anvendelsen af selskabsskattelovens § 11, stk. 1, 5. pkt., at lånet ville kunne opnås uden sikkerhedsstillelse fra den kontrollerende ejerkreds og hermed koncernforbundne selskaber.

Da det må antages, at en uafhængig tredjemand ikke vederlagsfrit ville stille sikkerhed for et lån i form af selvskyldnerkaution, og da spørger netop har oplyst, at lånet ikke kan opnås uden denne sikkerhedsstillelse, da det var et krav fra den eksterne långiver, kan det ikke anses for godtgjort, at lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter.

Denne konklusion nås også af Jakob Bundgaard i "Tynd Kapitalisering - en skatteretlig fremstilling", 1. udgave, 2000, hvor bl.a. følgende anføres:

"Såfremt det i overensstemmelse med skatteministerens opfattelse antages, at der foreligger kontrolleret gæld, når en given låntagning hviler på støtteerklæringer eller lignende, gælder fortsat muligheden for at dokumentere armslængdemæssigheden af finansieringen, jf. SEL § 11, stk. 1. Fremskaffelse af en sådan dokumentation lader sig ikke realistisk foretage, ligesom et realistisk sammenligningsgrundlag ikke lader sig fremskaffe, jf. hertil også Susanne Pedersen og Klaus Okholm i SU 1999.94. Det må altså antages at være så godt som umuligt at dokumentere, at der kunne opnås en tilsvarende finansiering uden den pågældende støtteerklæring mv. fra den udenlandske kontrollerende part."

Repræsentanten har henvist til artikel af Lars Cort Hansen, BDO SKAT i TfS 1998, 569. Følgende anføres bl.a. i artiklen:

"Hverken ordlyden af bestemmelsen eller lovforslagets bemærkninger i øvrigt synes således at give holdepunkter for et krav om, at selskaber skal kunne dokumentere, at et lån kunne være opnået hos en uafhængig part, uden at der stilles sikkerhed for lånet.

Det er således min opfattelse, at en almindelig juridisk forståelse af bestemmelsen må føre til, at selskabet - hvis det kan dokumentere, at lånet kan optages på lignende vilkår mellem uafhængige parter, herunder at uafhængige parter også ville kunne have stillet samme sikkerhed for lånet (markedsmæssige vilkår) - ikke skal omfattes af fradragsbegrænsningen."

Efter Skattestyrelsens opfattelse er det af Lars Cort Hansen i TfS 1998, 569 anførte møntet på den situation, hvor den, der stiller sikkerheden for långiver, honoreres herfor på markedsmæssige vilkår i form af kautionsgebyr, garantiprovision el.lign., hvilket efter forfatterens opfattelse bør medføre, at lånet som sådan er optaget på markedsmæssige vilkår. Dette er dog ikke tilfældet i nærværende sag.

Det kan på ovenstående baggrund ikke bekræftes, at H2 ApS ikke er omfattet af reglerne om tynd kapitalisering i selskabsskattelovens § 11.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Hvis spørgsmål 1 besvares med "Nej", ønskes det bekræftet, at der alene skal ske beskæring af rentefradraget med den mindre del (ca. 8 % af den kontrollerede gæld), der reelt er sikret af interne sikkerheder (pant i anparter og selvskyldnerkautionen), eller den mindre del, der kan fastsættes skønsmæssigt.

Begrundelse

Det, der reelt spørges om, er om det er den samlede gæld, hvor den kontrollerende ejerkreds har stillet sikkerhed, der skal betragtes som kontrolleret gæld, eller om det alene er den del af gælden, som svarer til værdien af sikkerhedsstillelsen, der skal betragtes som kontrolleret gæld.

Med andre ord: Hvis sikkerhedsstillelsen fra den kontrollerende ejerkreds reelt kun giver långiver sikkerhed for en mindre del af det samlede udlån, skal det samlede udlån så alligevel anses som kontrolleret gæld, hvorved rentebeskæringen vil omfatte de samlede renteudgifter vedrørende denne gæld.

Repræsentanten har henvist til, at kautionen fra H1 ApS reelt er marginal eller værdiløs, da der ikke er væsentlige værdier i selskabet ud over kapitalandelene og tilgodehavender mod H2 ApS.

Som selskabsskattelovens § 11, stk. 1, 4. pkt., er formuleret, så er det "lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for", der skal anses som kontrolleret gæld.

Ordlyden af bestemmelsen giver således ikke umiddelbart mulighed for at skelne mellem, om den kontrollerende ejerkreds har stillet sikkerhed for hele lånet eller kun en begrænset del af lånet. Det afgørende synes alene at være, at der er stillet en sikkerhed, uanset værdien af denne sikkerhed.

Bestemmelsen er indført ved lov nr. 432 af 26. juni 1998 (lovforslag L 101 1997/98). Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår bl.a. følgende:

"Efter bestemmelsen i [4. pkt.] anses et lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, som et kontrolleret lån.

Direkte sikkerhedsstillelse omfatter tilfælde, hvor f.eks. moderselskabet har kautioneret eller på anden måde garanteret for lånet. Der kan typisk være tale om en bank, der indskydes som formel långiver.

Udtrykket indirekte sikkerhedsstillelse dækker de såkaldte back-to-back lån, hvor moderselskabet f.eks. aftaler med tredjemand, at denne skal yde datterselskabet et lån mod, at moderselskabet yder et lån til tredjemand. Et back-to-back lån foreligger f.eks. også, hvor moderselskabets bank yder et lån til datterselskabet, samtidig med at moderselskabet indsætter et tilsvarende beløb i den långivende bank.

Det er uden betydning, om den formelle långiver er hjemmehørende i Danmark eller i udlandet."

I forbindelse med behandlingen af lovforslaget, besvarede skatteministeren en henvendelse fra BDO SKAT. Af bilag 9 til lovforslag L 101 1997/98 fremgår bl.a. følgende:

"Der spørges, om moderselskabets hensigtserklæringer eller letters of intent om økonomisk støtte over for datterselskabets långivende banker i forbindelse med låneoptagelse og over for datterselskabets leverandører og samhandelspartnere i forbindelse med datterselskabets samhandel med leverandører m.v. anses for kontrolleret gæld.

Svar: Efter lovforslaget (…) anses lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, som kontrolleret gæld. Formålet med bestemmelsen er at sikre mod omgåelse, idet lån, der er ydet af tredjemand, behandles på samme måde som koncernintern gæld, hvis lånet alene er ydet som følge af den kontrollerende indflydelse. (…).

I relation til koncernintern sikkerhedsstillelse for lån fra tredjemand er det afgørende for, om der vil være tale om at sidestille sikkerhedsstillelsen med kontrolleret gæld, om der foreligger en sådan sammenhæng mellem lån og sikkerhedsstillelse, at disse er indbyrdes forbundne. Dette må antages at være tilfældet i de af BDO SKAT beskrevne situationer, hvor moderselskabet afgiver hensigtserklæringer eller letters of intent om økonomisk støtte over for datterselskabets långivende banker i forbindelse med låneoptagelse og over for datterselskabets leverandører og samhandelspartnere i forbindelse med datterselskabets samhandel med leverandører m.v." (Skattestyrelsens understregning).

Hverken lovforslagets bemærkninger eller skatteministerens svar til BDO SKAT synes at lægge vægt på, hvorvidt den stillede sikkerhed giver långiver sikkerhed for hele eller kun dele af gælden. Det afgørende synes derimod at være, at når lånet ikke kunne opnås uden den stillede sikkerhed, så er der en sådan indbyrdes sammenhæng mellem gælden og sikkerhedsstillelsen, at hele gælden skal anses som kontrolleret gæld, uanset den konkrete værdi af den stillede sikkerhed.

Spørgsmålet ses ikke at være specifikt behandlet i tidligere praksis.

I Landsskatterettens kendelse i SKM2007.473.LSR fremgår det, at et dansk selskab A havde en bankgæld på ca. 600 mio.kr., hvor selskabets udenlandske moderselskab D Ltd. havde udstedt en garanti til sikkerhed for lånet. Landsskatteretten udtaler bl.a.: "For så vidt angår selskabets optagelse af lån i C, har moderselskabet i koncernen stillet en garanti. På den baggrund må dette lån som udgangspunkt betragtes som kontrolleret gæld". Landsskatteretten konkluderer således, at der er tale om kontrolleret gæld, alene på baggrund af moderselskabets garantistillelse.

På ovenstående baggrund ses der ikke at være belæg for at fortolke selskabsskattelovens § 11, stk. 1, 4. pkt., således, at det kun er den del af gælden, som den stillede sikkerhed reelt sikrer, som skal anses som kontrolleret gæld. Når lånet ikke kunne opnås uden den stillede sikkerhed, da der var tale om et krav fra den eksterne långiver, så må hele gælden skulle anses som kontrolleret gæld, uanset den reelle værdi af den konkrete sikkerhed.

Repræsentanten har henvist til selskabsskattelovens § 11, stk. 2, 2. pkt., hvor det fremgår, at gælden skal opgøres som kursværdien ved indkomstårets udløb. Selvom en sikkerhedsstillelse over for kreditor kan have indflydelse på gældens kursværdi, giver dette efter Skattestyrelsens opfattelse ikke belæg for, at sikkerhedsstillelsen skal værdiansættes særskilt ved opgørelsen af den kontrollerede gæld.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 2

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 11

Stk. 1.

Hvis et selskab eller en forening

1)      er omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 b, 
2)      har gæld til juridiske personer som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, (kontrolleret gæld) og
3)      selskabets eller foreningens fremmedkapital (gæld) set i forhold til selskabets egenkapital ved udløbet af indkomståret overstiger forholdet 4:1,

kan renteudgifter og kurstab, der vedrører den overskydende del af den kontrollerede gæld, ikke fradrages. Gæld til fysiske personer, der er selskabsdeltagere i selskaber og foreninger m.v. omfattet af ligningslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparente enheder), anses ikke for kontrolleret gæld. Kurstab kan dog fradrages i kursgevinst på samme lån i efterfølgende indkomstår. Lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, anses som kontrolleret gæld. Fradragsbeskæringen bortfalder i det omfang, selskabet eller foreningen godtgør, at lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter. Fradragsbeskæring finder alene sted, hvis den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr. Fradragsbeskæringen finder endvidere alene sted for den del af den kontrollerede gæld, som skulle omkvalificeres til egenkapital, for at forholdet mellem fremmedkapital (gæld) og egenkapital ved indkomstårets udløb udgør 4:1. Er der såvel koncernintern kontrolleret gæld som kontrolleret gæld til tredjemand, foretages fradragsbeskæringen først for den koncerninterne kontrollerede gæld og dernæst for den kontrollerede gæld til tredjemand. Fradragsbeskæringen foretages først for dansk kontrolleret gæld og dernæst for udenlandsk kontrolleret gæld. Der foretages ikke fradragsbeskæring for beløb, der kan beskattes her i landet efter § 2, stk. 1, litra d. (4. pkt. understreget af Skattestyrelsen)

Stk. 2.

Som gæld anses gæld i henhold til fordringer omfattet af kursgevinstloven samt konvertible obligationer. Gælden opgøres som kursværdien ved indkomstårets udløb.

Stk. 3.

Egenkapitalen opgøres ved indkomstårets udløb som værdien af aktiver opgjort til handelsværdi med fradrag af gæld efter stk. 2. Egenkapital indskudt af ejerkredsen medregnes kun i det omfang, den forbliver i selskabet i mindst 2 år.

Stk. 4.

Kontrolleres flere danske koncernforbundne selskaber, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, finder stk. 1-3 samlet anvendelse på aktiver og passiver i disse selskaber, og der bortses fra danske selskabers aktier i andre selskaber, der indgår i den samlede opgørelse, samt gæld og fordringer mellem disse. 1. pkt. finder kun anvendelse på danske selskaber, der også uden at inddrage de udenlandske aktionærer eller et eventuelt dansk ultimativt moderselskab kan anses for at være koncernforbundne.

Stk. 5-7 (udeladt)

Forarbejder

Bemærkninger til lovforslag L 101 1997/98

"(…) Efter bestemmelsen i 3. pkt. anses et lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, som et kontrolleret lån. Direkte sikkerhedsstillelse omfatter tilfælde, hvor f.eks. moderselskabet har kautioneret eller på anden måde garanteret for lånet. Der kan typisk være tale om en bank, der indskydes som formel långiver. Udtrykket indirekte sikkerhedsstillelse dækker de såkaldte back-to-back lån, hvor moderselskabet f.eks. aftaler med tredjemand, at denne skal yde datterselskabet et lån mod, at moderselskabet yder et lån til tredjemand. Et back-to-back lån foreligger f.eks. også, hvor moderselskabets bank yder et lån til datterselskabet, samtidig med at moderselskabet indsætter et tilsvarende beløb i den långivende bank. Det er uden betydning, om den formelle långiver er hjemmehørende i Danmark eller i udlandet.

Lån, der ydes af en reelt uafhængig tredjemand, berøres ikke af bestemmelsen. Er der ydet både koncerninterne lån og lån fra en reelt uafhængig tredjemand, og kommer en beskæring af fradragsretten på tale, beskæres alene fradragsretten for koncerninterne lån, således at en beregnet beskæring alene reducerer fradraget på det koncerninterne lån.

Ved fradragsbeskæringen sondres der ikke mellem, om der er tale om kontrollerende indflydelse i større eller mindre grad. Bliver fradragsbeskæringen aktuel, gennemføres beskæringen af fradragsretten på renter og kurstab på lån fra udenlandske koncernforbundne selskaber uden hensyn til, om moderselskabet ejer f.eks. 60 pct. eller 100 pct. af datterselskabet.

Fradragsbeskæringen sker både i låneåret og i senere indkomstår, hvor forholdet overstiger 4:1. Gælden og egenkapitalen, der skal indgå ved beregningen af fradragsbeskæringen i et senere indkomstår, er gæld og egenkapital ved udløbet af det pågældende indkomstår, mens renteudgifter og kurstab er de faktiske renteudgifter og kurstab i det pågældende indkomstår. Det skal således hvert år vurderes, om der er grundlag for at beskære fradragsretten.

Hvis datterselskabet i et senere indkomstår over for skattemyndighederne godtgør, at forholdet mellem selskabets samlede fremmedkapital og egenkapital ikke længere overstiger forholdet 4:1, finder fradragsbeskæringen ikke anvendelse i dette indkomstår, jf. 4. pkt.

Fradragsretten på koncerninterne lån beskæres dog ikke, såfremt selskabet godtgør, at en lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter.

Om der er tale om et lån, som kunne være ydet af en uafhængig part, vil afhænge af en konkret samlet vurdering, hvorved det centrale er, om en uafhængig finansieringskilde under hensyntagen til selskabets kommercielle og økonomiske situation ville yde selskabet et tilsvarende lån på de givne vilkår. Heri ligger også, at lånet ville være ydet, uden at der stilles sikkerhed fra de kontrollerende ejere eller øvrige koncernselskaber.

Ved vurderingen kan der henses til soliditetsgraden i den pågældende branche. Afviger forholdet mellem gæld og egenkapital således ikke fra den gennemsnitlige soliditetsgrad i branchen, vil dette normalt indicere, at lånet kunne være ydet af en uafhængig part.

Ved vurderingen af låneforholdet kan der bl.a. tages hensyn til, om der foreligger et (reelt) eksternt lånetilbud f.eks. fra en uafhængig bank samt til eventuelt eksternt udarbejdede kreditværdighedsanalyser, ligesom det kan tages i betragtning, om en ekstern långiver ville stille yderligere lån til rådighed for at beskytte allerede ydede lån, eller om en sådan långiver ville afstå fra at yde yderligere lån. (…)" (Skattestyrelsens undestregning)

Skatteministerens svar til FSR i bilag 21 til lovforslag L 119 2003/04:

"(…) Forslaget inddrager rent danske koncerner under reglerne om tynd kapitalisering. FSR noterer med tilfredshed, at der er foretaget tiltag for at mindske ulemperne ved denne ændring. Dels finder fradragsbeskæring kun sted, hvis den kontrollerede gæld overstiger 10 mio. kr. Dels sker der alene fradragsbeskæring i det omfang den kontrollerede gæld skulle omkvalificeres til egenkapital, for at der ikke foreligger tynd kapitalisering. Endelig betyder forslaget, at det alene er gæld til juridiske personer, som kan medføre fradragsbeskæring. De nævnte forhold mindsker ulemperne ved, at reglerne om tynd kapitalisering også skal gælde rent danske koncerner. FSR foreslår i den forbindelse, at det præciseres i § 11, stk. 1, 3. pkt., om garanterede lån, at dette punktum ikke omfatter gæld, som fysiske personer garanterer for.

Kommentar: FSR’s forslag forekommer overflødig. § 11, stk. 1, 3. pkt., fastsætter, at lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, anses som kontrolleret gæld. Med den foreslåede affattelse af § 11, stk. 1, nr. 2, er den kontrollerende ejerkreds juridiske personer som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1. Det vil sige, at § 11, stk. 1, 3. pkt., omhandler lån, som juridiske personer som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte stiller sikkerhed for."

Praksis

Den Juridiske Vejledning 2020-1, afsnit C.D.2.4.4.1.3.3:

"Direkte sikkerhedsstillelse omfatter tilfælde, hvor fx moderselskabet har kautioneret eller på anden måde garanteret for lånet. Der kan typisk være tale om en bank, der indskydes som formel långiver.

Udtrykket indirekte sikkerhedsstillelse dækker de såkaldte back-to-back lån, hvor moderselskabet fx aftaler med tredjemand, at denne skal yde datterselskabet et lån mod, at moderselskabet yder et lån til tredjemand. Et back-to-back lån foreligger fx også, hvor moderselskabets bank yder et lån til datterselskabet, samtidig med at moderselskabet indsætter et tilsvarende beløb i den långivende bank. Det er uden betydning, om den formelle långiver er hjemmehørende i Danmark eller i udlandet.

I relation til koncernintern sikkerhedsstillelse for lån fra tredjemand er det afgørende for, om der vil være tale om at sidestille sikkerhedsstillelsen med kontrolleret gæld, om der foreligger en sådan sammenhæng mellem lån og sikkerhedsstillelse, at disse er indbyrdes forbundne.

Foreligger der en direkte modregningsadgang, vil der ikke være nogen tvivl om, at der er tale om en sikkerhedsstillelse, mens dette ikke vil være tilfældet, hvis der ikke er nogen forbindelse mellem de to ydelser.

Ved indirekte sikkerhedsstillelse foreligger der en sådan sammenhæng mellem lån og sikkerhedsstillelse, at disse er indbyrdes forbundne. Det må antages at være tilfældet i situationer, hvor moderselskabet afgiver støtte- eller hensigtserklæringer (fx betegnet som letters of intent eller letters of comfort) om økonomisk støtte over for datterselskabets långivende banker ved låneoptagelse og over for datterselskabets leverandører og samhandelspartnere i forbindelse med datterselskabets samhandel med leverandører mv.

Er det låntagende selskab tyndt kapitaliseret, vil der ikke være fradragsret for renter og kurstab på lån fra tredjemand, medmindre selskabet godtgør, at lånet kunne være opnået hos en uafhængig finansieringskilde, uden at der stilles sikkerhed fra koncernforbundne selskaber."

Den Juridiske Vejledning 2020-1, afsnit C.D.2.4.4.1.6:

"Finansiering som mellem uafhængige parter

Selvom den koncerninterne gæld i det konkrete tilfælde overskrider grænserne i SEL § 11, stk. 1, kan selskabet undgå en beskæring af fradragsretten, hvis selskabet godtgør, at lånet kunne være optaget hos en uafhængig ekstern finansieringskilde på samme vilkår. Se SEL § 11, stk. 1, 5. pkt. Det er således op til selskabet at påvise, at der ikke er tale om lån ydet på vilkår, der kun skyldes ejerkredsens kontrollerende indflydelse.

Konkret vurdering

Om der er tale om et lån, som kunne være ydet af en uafhængig part, vil afhænge af en konkret samlet vurdering.  Det centrale i denne vurdering er, om en uafhængig finansieringskilde under hensyn til selskabets kommercielle og økonomiske situation ville yde selskabet et tilsvarende lån på de givne vilkår. Heri ligger også, at lånet ville være ydet, uden at der stilles sikkerhed fra de kontrollerende ejere eller øvrige koncernselskaber.

I den konkrete vurdering af lånet indgår alle forhold, der kan være af betydning for optagelse af lån og lånevilkår på det fri marked. Det afgørende tidspunkt er også i denne sammenhæng indkomstårets udløb.

Soliditetsgraden i branchen

Ved vurderingen af om der er tale om et lån, som kunne være ydet af en uafhængig part, kan der blandt andet henses til soliditetsgraden i den pågældende branche. Afviger forholdet mellem gæld og egenkapital således ikke fra den gennemsnitlige soliditetsgrad i branchen, vil dette normalt tyde på, at lånet kunne være ydet af en uafhængig part.

Kapitalforhold i de enkelte brancher er således et hensyn, der kan indgå i den konkrete vurdering af, om der skal ske en beskæring af fradragsretten for renter og kurstab på koncerninterne lån. Således vil der i brancher, hvor der i lovgivningen er fastsat særlige solvenskrav - som fx banker - normalt være adgang til at foretage fradrag, selv om forholdet mellem gæld og egenkapital opgjort efter SEL § 11 overstiger 4:1. Denne adgang til at foretage fradrag gælder på samme måde for filialer af udenlandske kreditinstitutter, idet det som udgangspunkt forudsættes, at forholdet mellem gæld og egenkapital i filialen som opgjort efter SEL § 11 ikke er lavere end i det udenlandske kreditinstitut selv, medmindre det udenlandske kreditinstitut er etableret for at drive filialer i andre lande.

Lånetilbud, kreditværdighedsanalyser mv.

Ved vurderingen af låneforholdet kan der bl.a. tages hensyn til, om der foreligger et (reelt) eksternt lånetilbud fx fra en uafhængig bank. Der kan også tages hensyn til eventuelt udarbejdede kreditværdighedsanalyser, og om en ekstern långiver ville stille yderligere lån til rådighed for at beskytte allerede ydede lån, eller om en sådan långiver ville afstå fra at yde yderligere lån.

Konkrete forhold i låneaftalen

Ved bedømmelsen kan der også tages hensyn til de konkrete forhold i låneaftalen. I OECD's rapport om tynd kapitalisering af 26. november 1986 omtales følgende momenter, der bl.a. kan tages i betragtning:

• Om selskabet (også) havde et meget højt forhold mellem gæld og egenkapital, før lånet blev ydet, eller dette forhold blev meget højt som følge af lånet
• Om lånet tilgodeser et langfristet finansieringsbehov hos selskabet,
• Om der er særlige forudsætninger med hensyn til forholdet til egenkapitalen, fx at forholdet mellem gæld og egenkapital opretholdes, om lånet er ydet i forbindelse med, at selskabet har lidt betydelige tab,
• Om renten på lånet er afhængig af selskabets resultat,
• Om lånet er konvertibelt
• Om renten på lånet er urimeligt høj
• Om lånet i henseende til rentebetaling eller tilbagebetaling af selve lånebeløbet er efterstillet selskabets øvrige kreditorer (herunder uafhængige långivere),
• Om der ikke er nogen aftale om, på hvilket tidspunkt lånet skal betales tilbage, eller om tilbagebetalingen er afhængig af selskabets indtjening

Tilstedeværelse af ét af disse momenter kan være en vigtig, men ikke nødvendigvis afgørende faktor ved vurderingen af, om fradragsretten skal beskæres. Jo flere momenter der er til stede, jo større vil sandsynligheden være for, at der ikke er tale om et reelt lån, der kunne være ydet af en uafhængig part og, at fradragsretten derfor skal beskæres.

Et selskab er ikke afskåret fra at godtgøre, at långivningen kunne være ydet af en uafhængig part, selvom et eller flere af disse momenter er til stede. Tilsvarende har selskabet - i tilfælde af at ingen af de nævnte momenter er til stede - ikke automatisk godtgjort, at selskabets finansiering kunne være ydet af en uafhængig part.

Godtgør datterselskabet, at lånet kunne være opnået hos en uafhængig part, skal en beregnet fradragsbeskæring reduceres med summen af renteudgifter og kurstab på det lån, som kunne være opnået hos en uafhængig part. At lånet kunne være opnået hos en uafhængig part, skal kunne godtgøres både på tidspunktet for optagelsen af lånet og senere."

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Se spørgsmål 1

Forarbejder

Skatteministerens svar til BDO SKAT i bilag 9 til lovforslag L 101 1997/98:

"Spørgsmål 2 og 3: Der spørges, om moderselskabets hensigtserklæringer eller letters of intent om økonomisk støtte over for datterselskabets långivende banker i forbindelse med låneoptagelse og over for datterselskabets leverandører og samhandelspartnere i forbindelse med datterselskabets samhandel med leverandører m.v. anses for kontrolleret gæld.

Svar: Efter lovforslaget (§ 11, stk. 1, 3. pkt) anses lån fra tredjemand, som den kontrollerende ejerkreds eller hermed koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for, som kontrolleret gæld. Formålet med bestemmelsen er at sikre mod omgåelse, idet lån, der er ydet af tredjemand, behandles på samme måde som koncernintern gæld, hvis lånet alene er ydet som følge af den kontrollerende indflydelse. Eksempler på såvel direkte som indirekte sikkerhedsstillelse er omtalt i forslagets bemærkninger (side 11, 1. spalte).

I relation til koncernintern sikkerhedsstillelse for lån fra tredjemand er det afgørende for, om der vil være tale om at sidestille sikkerhedsstillelsen med kontrolleret gæld, om der foreligger en sådan sammenhæng mellem lån og sikkerhedsstillelse, at disse er indbyrdes forbundne. Dette må antages at være tilfældet i de af BDO SKAT beskrevne situationer, hvor moderselskabet afgiver hensigtserklæringer eller letters of intent om økonomisk støtte over for datterselskabets långivende banker i forbindelse med låneoptagelse og over for datterselskabets leverandører og samhandelspartnere i forbindelse med datterselskabets samhandel med leverandører m.v."

Se i øvrigt spørgsmål 1

Praksis

SKM2007.473.LSR:

"For så vidt angår selskabets optagelse af lån i C, har moderselskabet i koncernen stillet en garanti. På den baggrund må dette lån som udgangspunkt betragtes som kontrolleret gæld, jf. selskabsskattelovens § 11, stk. 1, 3. pkt. Selskabet har ikke godtgjort, at det kunne have opnået et lån på tilsvarende vilkår uden den stillede garanti. Renterne af det pågældende lån kan derfor ikke fradrages efter reglerne i selskabsskattelovens § 11, stk. 1.

Det overlades til SKAT at foretage den talmæssige opgørelse."

Se i øvrigt spørgsmål 1