Hverken DAC 6 eller BEK nr. 1634 af 27/12/2019 indeholder en definition af, hvornår der er tale om en skattefordel.
Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved en ordning, kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling (EU) 2012/772 af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning.
Følgende fremgår af henstillingens pkt. 4.7:
"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel som omhandlet i punkt 4.2, bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer.
I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:
- Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget
- Skatteyderen får fordel af et fradrag
- Der opstår et skattemæssigt tab
- Der skal ikke betales kildeskat
- Udenlandsk skat udlignes."
Oplistningen ovenfor er dog ikke udtømmende, da andre former for skattefordele også kan forekomme, eksempelvis en udskydelse af beskatningstidspunkt.
At en betaling medfører et skattemæssigt fradrag, indebærer således en skattefordel, men som udgangspunkt kan opnåelsen af en sådan skattefordel ikke i sig selv anses som formålet eller et af de vigtigste formål med betalingen, navnlig hvis der er tale om sædvanlige erhvervsmæssige udgifter. I de fleste tilfælde vil det således isoleret betragtet være økonomisk mere fordelagtigt ikke at afholde udgiften.
En eventuel sammenligning mellem beløb, som skatteyderen skal betale i skat henholdsvis med og uden ordningen, bør derfor tage udgangspunkt i, hvordan ordningen konkret er struktureret, dvs. fx om der opnås en skattefordel ved den konkrete måde, en betaling gennemføres på, i forhold til, hvordan det ville være naturligt at gennemføre en sådan betaling.
En skattefordel kan også opstå indirekte fx ved at en investors afkast efter skat forøges som følge af at der er etableret en struktur, som giver en reduceret skattebetaling i den underliggende virksomhed, investor har investeret i.
Eksempel
Indbetalinger til en pensionsordning indebærer som oftest en skattefordel i form af et skattemæssigt fradrag for indbetaleren. Hvis en person, som er fuldt skattepligtig til Danmark, indskyder på en pensionsordning i udlandet med samme skattemæssige konsekvens som ved indskud på en pensionsordning i Danmark, opnås der ikke nogen særlig skattefordel ved at indskyde på en pensionsordning i udlandet frem for en pensionsordning i Danmark.
Formålet med at indskyde på en pensionsordning i det hele taget kan heller ikke siges at være at opnå en skattefordel. Det primære formål må således siges at være pensionsformålet, når en person, der er fuldt skattepligtig til Danmark, indskyder på en pensionsordning.