Parter

H1/A

(v/Rasmus Nørgaard Bek)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/adv. Camilla Bjerg Nielsen)

Afsagt af Landsretsdommerne

Steen Mejer, Bloch Andersen og Berit Holmelund (kst.)

Sagens oplysninger og parternes påstande

Københavns Byret har den 26. juni 2018 afsagt dom i 1. instans (sag BS-9401/2017-KBH (BS 41B-4108/2017)) (SKM2018.399.BR).

Påstande

Appellanten, H1 v/A, har gentaget sin påstand for byretten om, at Skatteministeriet skal anerkende, at H1 v/A ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af overskud fra virksomhed i henhold til kildeskattelovens § 2, således at dennes skattepligtige indkomst for indkomstårene 2008-2011 nedsættes i overensstemmelse hermed.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

Det fremgår af erklæring af 6. februar 2019 fra de polske skattemyndigheder, at A er fuldt skattepligtig til Polen.

Forklaringer

A, SM og JB har afgivet supplerende forklaring, og NS har afgivet forklaring.

A har forklaret, at han har en datter og et barnebarn, som begge er handicappede, og han kunne derfor ikke opholde sig i Danmark i længere perioder ad gangen. I årene 2008-2011 var han i Danmark måske én gang om ugen i to til tre dage, hvorefter skulle han skynde sig hjem for at hjælpe sin kone med datteren og barnebarnet. Han var mere i Polen end i Danmark i perioden.

Det er ikke korrekt som anført af R1 i brevet af 5. oktober 2012, at der blev installeret bredbånd og fastnettelefon af hensyn til virksomhedens forretningsmæssige behov for at kunne kommunikere med kunder og forretningsforbindelser. Han forstår ikke, hvorfor R1 har skrevet sådan. Han fik ikke klagebrevet til gennemgang, inden det blev sendt. Hvis han havde haft brevet til gennemgang, ville han ikke have tilladt formuleringen.

Der blev købt en ny computer på et tidspunkt, hvor de arbejdede i nærheden af Y16-by. Medarbejderne var utilfredse med, at der ikke var internetforbindelse. Han købte computeren, så medarbejderne kunne komme i kontakt med deres familier i Polen. Der blev installeret internet i alle tre lejemål, fordi medarbejderne boede der og gerne ville kunne kommunikere med deres familier.

Han har aldrig selv betjent en computer. Det er hans kone, der tager sig af den slags. Han har derfor heller ikke kommunikeret med kunder via computer fra adressen Y3-adresse.

Han kan kun enkelte ord på engelsk vedrørende byggearbejder, f.eks. "ceiling", men han kan ikke tale engelsk i fulde sætninger. Det samme gør sig gældende for så vidt angår dansk.

Hans dagligdag i Polen bestod af meget forskelligartede opgaver. Hans datter har epilepsi og kan få anfald når som helst, så når han ikke var på byggepladsen, var han med hende.

Det varierede, hvor meget af sin arbejdstid i Polen, han brugte på aktiviteterne i Danmark. Nogle gange kunne det tage én til tre dage at udarbejde et tilbud. Han så på opgaven i Danmark og målte op m.v. og tog tilbage til Polen og udarbejdede et tilbud.

Han skulle også drøfte det med sine medarbejdere, og på den baggrund blev der udarbejdet et tilbud på engelsk. Herudover talte han i telefon med medarbejderne i løbet af dagen, så han var optaget hele dagen.

Datteren og barnebarnet boede hos ham og hans kone i lejligheden på 75 m². Lejligheden havde fire værelser og et lille køkken. Den medarbejder, der oversatte til og fra engelsk, arbejdede fra et kontor på 6-7 m². Selve kontoret var ikke i lejligheden, men ved siden af. Det var en del af garagen. Det var også her, virksomhedens papirer blev opbevaret.

Kontrakten af 7. september 2009 med JM og IJ er underskrevet på kontoret hos kunden. Han havde dokumentet med fra Polen, hvor det var udskrevet.

Hans rådgivning om materialevalg foregik også på forskellig vis. Der var enkelte ord, som han kendte, men ofte foregik kommunikationen med fagter. Kunden købte altid selv materialerne.

Han husker ikke i dag den faktura fra G8, som fremgår af kontoudtoget under den 13. oktober 2009. Det hændte, at han købte værktøj, men han kan ikke huske den konkrete faktura. Han husker heller ikke, hvad materialekøbet under den 8. oktober 2010 på kontoudtoget vedrører.

På adressen Y2-adresse var der et rum med værktøj m.v., som ikke var deres. Der var indgang til rummet via lejemålet og via en separat indgang. Han ved ikke, om der kom nogen og hentede værktøj. Hans medarbejdere har fortalt, at der var meget værktøj.

Der blev etableret fastnettelefon i lejemålet Y3-adresse, fordi dækningen for mobiltelefoni var meget dårlig på stedet. Han ved ikke, hvorfor fastnetnummeret er anført som kundenummer på fakturaen af 15. januar 2009 fra G8.

SM har forklaret, at de arbejdsopgaver, som A’s firma udførte for hende, varierede, men at der kun var tale om renovering af gamle huse. Det var en lettelse at få de forskellige opgaver udført af ét firma, så man ikke skulle vente på andre håndværkere, før arbejdet kunne færdiggøres. Det var altid forskellige håndværkere, der kom.

Kommunikationen med A foregik ved, at hun pegede på, hvad der skulle laves, f.eks. males en væg. Hun skulle dog holde øje med håndværkerne, da de ellers kunne finde på også at male i andre rum, fordi de ikke havde forstået opgaven.

Hun købte arbejdstid af A. Det var hende selv eller hendes kontordame, der købte materialerne, f.eks. maling, og så pegede hun på, hvor der skulle males. Hun har en byggekonto, og A har indimellem hentet materialer for hende, f.eks. hos G9.

Hun ved ikke, hvad udlægget under posteringen den 21. oktober 2008 på A’s bankkonto vedrører. Måske har han købt vinduer for hende i Polen. Der har været et par gange, hvor han kom med toldpapirer.

Når hun havde arbejde, der skulle udføres, kunne hun sende A en sms eller e-mail, hvor der stod "arbejde SM", og så stod han hos hende på et tidspunkt. Det varierede, hvor lang tid der gik, fra han kom ud til hende, til han kom tilbage med et tilbud eller sendte det pr. e-mail.

Hun kan ikke genkende, at der skulle have været en medarbejder fra Polen på medhør under hendes samtaler med A på godset. A kunne derimod godt ringe op til en medarbejder i Polen, hvorefter hun fik røret og forklarede, hvad hun ville have lavet, og medarbejderen oversatte så til A.

Hun mødtes aldrig med A andre steder end hos hende selv.

Hun har både et polsk og et dansk nummer på A. Man ville dog ikke få noget ud af at ringe til A, da han ikke taler dansk. Det danske nummer, som hun har, er muligvis til A’s søn.

På et tidspunkt spurgte A, om han også kunne leje den lille garage ved lejemålet. Han fik lov til at bruge garagen, da de ikke selv brugte den. Der blev ikke indgået en særskilt lejekontrakt i den forbindelse. Garagen er lukket, og hun har ikke kigget i den, men hun formoder, at der var materialer, eventuelt maling, i garagen. Hun ved ikke, om de optagne fotos er fra Y2-adresse. Hun kan ikke genkende værktøjet.

Opkrævningerne for huslejen vedrørende Y2-adresse blev sendt pr. e-mail. Hun ved ikke, hvorfor følgebrevene til opkrævningerne er stilet til den danske adresse.

Y20-vej siger hende ikke noget.

Hun betalte til en polsk konto. Hun har ikke hæftet sig ved, at hun åbenbart også har indbetalt til en dansk konto på et tidspunkt.

JB har forklaret, at han udfører forskellige byggearbejder, blandt andet malerarbejde. Det var hovedsagelig renovering, de foretog. Han er ikke bekendt med, at der var nogen, der lavede administrativt arbejde i Danmark. Det hele foregik fra Polen. Hvis der var behov for det, ringede formanden til Polen.

Der blev installeret internet i lejemålet, fordi forbindelsen var så dårlig, at de ikke kunne kommunikere gennem deres mobiltelefoner. De anmodede formanden om internet, så det var nemmere at kommunikere med omverden. Det var forskelligt, hvem de kommunikerede med. For det meste ringede de til deres familie eller til kolleger, som arbejdede i andre virksomheder i Danmark. Nogle medarbejdere havde en laptop, som de downloadede film på. Der var intet arbejdsmæssigt at bruge internettet til.

Han ved ikke, om der var kunder, der ringede på fastnettelefonen. Han ved heller ikke, om der blev ringet til danske fastnetnumre fra fastnettelefonen. Det kan godt være.

Han talte ikke med kunderne på byggepladserne, i og med at han ikke taler dansk eller engelsk. Hvis de var i tvivl om, hvad de skulle lave, ringede de til chefen i Polen, som forklarede dem, hvad de skulle gøre.

A kom til stede i Danmark på byggepladsen, når en arbejdsopgave skulle påbegyndes og var der ca. to til tre dage. Han forklarede, hvad de skulle gøre. Hvis der opstod problemer, kom han nogle gange til Danmark igen.

Vidnet husker, at rummet på Y2-adresse så ud som på fotoet, da han så rummet for første gang i 2010, hvor han begyndte at arbejde for A i Danmark. Han husker det, fordi han kiggede i alle rum for at vælge det bedste værelse, da han gerne ville have eneværelse.

Han har måske været på A’s virksomhedsadresse i Polen to gange. Han har været på bogholderens kontor, som lå ved siden af et pizzeria. Han kom ikke i A’s private hjem.

NS har forklaret, at han var godsforvalter på Y5 fra 2001 til 2016.

Han kender A fra godset. De brugte A og hans firma som entreprenørfirma til at renovere bygninger på godset og huse. Han kan ikke huske, hvornår han først fik kontakt til A.

A’s firma lavede renoveringsarbejder, herunder oppudsning af vægge og maling af vinduer. De var meget dygtige.

Vidnet boede i godsforvalterboligen på Y17-adresse og var dermed nabo til nr. Y3-adresse. Lejemålet i nr. Y3-adresse blev brugt af nogle af A’s medarbejdere og af A selv, når han var i Danmark. A var nok i Danmark halvdelen af tiden, mere end to til tre gange om måneden i to til fire dage ad gangen.

Lejemålet var indrettet som et almindeligt beboelseslejemål. Der var hverken kontor, computer eller fax. Han tror ikke, at A ved, hvad en computer er, og han har aldrig set ham med en computer. Han husker ikke, at der skulle være forretningspapirer eller mapper i lejemålet. Han har aldrig set kunder på besøg i lejemålet, og han ville have genkendt kunder fra godsmiljøet.

Den første kontakt til A opstod, fordi A havde udført noget arbejde på Y18, som de havde hørt godt om. De fik hans e-mailadresse og skrev til ham angående et arbejde vedrørende renovering af vinduer. A kom til Danmark for at se på opgaven, og de fik tilsendt et tilbud eller en entreprisekontrakt fra ham. Derefter kom medarbejderne og renoverede vinduerne.

Han kunne ikke tale med A, som kun kan ti ord på engelsk og to ord på dansk. Kommunikationen foregik med fagter. Hvis noget skulle forklares, eller der var uenighed om noget, kunne de sende en e-mail til firmaets e-mailadresse, hvorefter de fik et nogenlunde svar tilbage på engelsk. Fordelen ved at bruge firmaet, selv om kommunikationen var svær, var, at håndværkerne var dygtige, og at omkostningerne var lavere. Han har vist ikke A’s telefonnummer.

De købte selv materialerne til arbejdsopgaverne og havde en byggekonto hos G8 i Y19-by og i en malerbutik. Der blev afregnet direkte med byggemarkedet, og materialerne blev for det meste leveret. Det var typisk MT, hans "højre hånd", der bestilte materialerne.

Han har højst sandsynligt været med til at udarbejde lejekontrakten vedrørende Y3-adresse, da han som godsforvalter administrerede 20 lejemål. Det er nok ham, der har anført adressen Y13-adresse, men han har ikke tænkt nærmere over det. A lejede i begyndelsen nr. Y13-adresse, der er et mindre lejemål, men flyttede efterfølgende over i nr. Y3-adresse. Huslejeopkrævningen blev af bogholderen sendt til A pr. e-mail.

De var meget omhyggelige med de lejere, de havde, og det var vigtigt for godsejeren, at der ikke skulle være erhvervsmæssige lejere. A har altid været en rolig lejer.

Der blev vist installeret bredbånd i alle lejemål på et tidspunkt. I 2011 blev der installeret fibernet.

De opfattede firmaet som et polsk firma, der blev ledet fra Polen. A var nogle gange i Danmark, men vidnet har aldrig opfattet boligen på Y3-adresse som et kontor. Der var heller ikke opbevaret materialer.

A har også udført arbejde for vidnet privat. Da vidnet holdt op på Y5, udførte A malerarbejder i hans nye bolig. Der var, så vidt han husker, tale om maling af en facade.

Anbringender

Parterne har gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4, er en person begrænset skattepligtig til Danmark, såfremt personen udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Begrebet "fast driftssted" skal fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen, jf. bekendtgørelse nr. 2 af 9. januar 2003, samt OECD’s modeloverenskomst.

I henhold til artikel 5, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Polen og den tilsvarende bestemmelse i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, betyder "fast driftssted" et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Udtrykket omfatter efter artikel 5, stk. 2, navnlig et sted, hvorfra et foretagende ledes, en filial eller et kontor, men er ikke begrænset hertil.

Begrebet "fast driftssted" anses ikke for at omfatte opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på at udøve virksomhed af forberedende eller hjælpende karakter for foretagendet, jf. artikel 5, stk. 5, litra e. Det afgørende kriterium er, om det faste forretningssted i sig selv udgør en væsentlig og betydningsfuld del af foretagendets virksomhed i sin helhed. Et fast forretningssted udøver ikke forberedende eller hjælpende virksomhed, hvis dets almindelige formål er identisk med hele foretagendets almindelige formål. Et fast forretningssted, hvis funktion er at styre et foretagende eller blot en del af et foretagende kan endvidere ikke betragtes som udøvende en forberedende eller hjælpende virksomhed, idet en sådan styrende virksomhed overstiger dette niveau, jf. kommentarerne til artikel 5 i OECD’s modeloverenskomst.

Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at virksomheden grundlæggende blev drevet fra A’s adresse i Polen.

Spørgsmålet er således, om der herudover blev udøvet en sådan aktivitet gennem lejemålet Y3-adresse, at der må anses for udøvet virksomhed gennem lejemålet og dermed etableret fast driftssted i Danmark, eller om der alene blev udøvet afhjælpende eller forberedende virksomhed for foretagendet.

Det fremgår af sagens oplysninger, herunder A’s brev fra marts 2012 til SKAT, at A overnattede i lejemålet Y3-adresse, når han var i Danmark, hvilket han ifølge sin egen og NS’s forklaring typisk var i op mod halvdelen af måneden.

A var ifølge sin forklaring den eneste, der kunne indgå aftaler på virksomhedens vegne. Han var til stede i Danmark i forbindelse med den opgavegennemgang med kunden, som dannede grundlag for tilbudsgivningen, ligesom han var til stede ved opgavens påbegyndelse og afslutning. Han kom endvidere til Danmark, hvis der opstod problemer undervejs. Han udførte ikke selv håndværksarbejde, men koordinerede det daglige arbejde, når han var i Danmark.

På baggrund af A’s klage af 5. oktober 2012 til Skatteankenævnet lægger landsretten til grund, at virksomheden ud over at få installeret fastnettelefon på Y3-adresse også fik etableret bredbånd på adressen af hensyn til virksomhedens forretningsmæssige behov for via computeren at kunne kommunikere med kunder og forretningsforbindelser i henholdsvis Danmark og Polen. Klagen af 5. oktober 2012 er udarbejdet af A’s professionelle repræsentant, R1, på et tidspunkt, hvor skattesagen verserede, hvorfor landsretten ikke tillægger A’s forklaring om, at oplysningerne i brevet ikke er korrekte, afgørende betydning.

Landsretten lægger i denne forbindelse tillige vægt på, at A’s forklaring om, hvorvidt der var computer i lejemålet er uoverensstemmende, idet han på den ene side har forklaret, at der slet ikke var computer i lejemålet, mens han på den anden side samtidig har forklaret, at der blev købt en ny computer i Danmark, som angiveligt blev stillet til medarbejdernes rådighed, så de kunne komme i kontakt med deres familier.

Landsretten lægger ligeledes til grund, at oprettelsen af fastnettelefon på Y3-adresse i hvert fald delvist skete af hensyn til virksomhedens forretningsmæssige behov.

Fastnettelefonnummeret fremgik af et af virksomhedens stempler og dermed af en del af virksomhedens fakturaer til kunderne, og nummeret blev i vidt omfang benyttet til at ringe til andre danske numre, herunder fastnetnumre. Fastnetnummeret blev tillige benyttet som kundenummer hos G8, hvorfor landsretten lægger til grund, at virksomheden har haft en byggekonto. Herudover fremgik det af virksomhedens hjemmeside, at virksomheden kunne kontaktes på flere forskellige danske telefonnumre, herunder XX XX XX 62, som A har bekræftet var hans mobiltelefonnummer. Hvis en kunde ringede til ham eller rykkede ham over telefonen, sagde han "five minutes", hvorefter han fik den engelsktalende medarbejder til at ringe kunden op. Telefonnumrene var således ikke blot til medarbejdernes brug i virksomheden, men var numre, som kunder og forretningsforbindelser kunne kontakte virksomheden på i Danmark.

Virksomheden havde endvidere i de pågældende indkomstår stort set udelukkende kunder og aktiviteter i Danmark, og virksomheden havde som følge heraf en betydelig omsætning i Danmark.

Efter en samlet bedømmelse finder landsretten, at der på denne baggrund er skabt en formodning for, at Y3-adresse, og forud herfor Y13-adresse, har fungeret som et fast forretningssted, hvorfra A i hvert fald delvist har ledet, styret og koordineret virksomhedens aktiviteter i Danmark, og at denne styrende virksomhed ikke kan betragtes som forberedende eller hjælpende virksomhed.

A har ikke på det foreliggende grundlag afkræftet denne formodning, og landsretten finder således, at virksomheden i de pågældende indkomstår har haft fast driftssted i Danmark.

Efter sagens udfald skal H1 v/A i sagsomkostninger for landsretten betale 75.000 kr. inkl. moms til Skatteministeriet til dækning af advokatbistand. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokatbistand taget hensyn til sagens omfang og hovedforhandlingens varighed.

T H I  K E N D E S  F O R  R E T:

Byrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal A inden 14 dage betale 75.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.