Skatterådet har besvaret anmodning om bindende svar på følgende spørgsmål:
- Kan SKAT bekræfte, at A ophører med at være omfattet af ligningslovens § 16 I, fra det tidspunkt, hvor A ikke længere er partner i Kapitalfonden H1?
- Hvis spørgsmål 1 besvares ja, kan SKAT så bekræfte, at vurderingen af et eventuelt merafkast på H2 ApS' aktier skal opgøres i forhold til markedsværdien på henholdsvis fond 1, fond 2 og fond 3 på det tidspunkt, hvor A ikke længere er partner i Kapitalfonden H1?
med
Spørgsmål 1: Nej
Spørgsmål 2: Bortfalder
Landsskatteretten stadfæster Skatterådets afgørelse.
Faktiske oplysninger
Af Skatterådets bindende svar af 27. november 2015 fremgår blandt andet følgende:
"Beskrivelse af de faktiske forhold
H2 ApS er 100 % ejet af A. H2 ApS' hovedvirksomhed er at virke som holdingselskab for kapitalandele i andre selskaber samt hertil relateret investeringsvirksomhed. Således har H2 foretaget investeringer i selskaber associeret med Kapitalfonden H1 på et tidspunkt, hvor A var partner i Kapitalfonden H1.
SKAT kan lægge til grund, at A er fuldt skattepligtig til Danmark, jf. kildeskattelovens § 1.
Kapitalfonden H1
Kapitalfonden H1 blev etableret i Norge i 1996, og åbnede kontorer i Sverige og Danmark i henholdsvis 2000 og 2001. Senest har Kapitalfonden H1 i 2012 etableret sig i London.
Gennem disse 20 år har Kapitalfonden H1 udviklet sig til at blive den ledende venture investor i Norden. Organisationen drives som et partnerskab med partnere både i Norge, Sverige, Danmark og for nyligt i Storbritannien. A etablerede kontoret i Danmark den 1.8.2001 og fratrådte den 30.6.2011.
Kapitalfonden H1's virksomhed består i at rejse kapital fra primært institutionelle investorer, for derefter at investere kapitalen i teknologiske opstartsvirksomheder i Norden. Formålet hermed er at deltage i udviklingen af virksomhederne ved at sikre finansiering og bidrage til den strategiske udvikling i samarbejde med selskabets bestyrelse. Kapitalfonden H1 vil normalt holde én bestyrelsespost i de selskaber, hvori der investeres, sjældent som formand, og vil af princip ikke deltage i den daglige eller operationelle ledelse af selskaberne.
Indtil den 30.6.2011 havde Kapitalfonden H1 rejst kapital til at etablere 6 sådanne investeringsfonde. De første 3, der blev etableret i perioden 1996 - 1999, var baseret på norske selskabsenheder, hovedsageligt med norske investorer. Fondene 1, 2 og 3 har en mere international selskabsstruktur, eftersom internationale institutionelle investorer stillede krav om dette. Fond 1 og 2 er danske K/S enheder, medens fond 3 er et Limited Partnership baseret på Jersey.
Fond 3 blev baseret på Jersey, eftersom de internationale investorer i fonden ikke ønskede at basere fonden i Danmark efter, at der havde været forlydender om, at der ville blive indført kildeskat på udlodninger fra danske K/S'er til udenlandske investorer. Komplementar- og rådgiverselskaberne for fondene er ligeledes placeret på Jersey for at lette administration og rapportering forbundet med beskatning af partnere bosiddende i mange forskellige lande.
Investeringer i teknologiske opstartsvirksomheder er forbundet med særdeles høj risiko. Endvidere forventes det ikke, at der er mere end 1-2 ud af 10 investeringer, som giver virkeligt store afkast, og derved bidrager til, at en fond giver positivt afkast til investorerne.
Ved etableringen af fond 3 i foråret 2010, blev afkastet (netto IRR til investorerne) i de foregående H1 fonde beregnet til: Fond 4 76,4%; fond 5 6,3%; fond 6 -3,1%; fond 1 -6,3% og fond 2=-l,5%.
De mest kendte investeringer, som Kapitalfonden H1 har lavet, er i selskaber som: [...], [...], [...], [...], [...] m.fl.
A har været medstifter af fond 1, 2 og 3, og på det tidspunkt hvor A fratrådte som partner i Kapitalfonden H1 (30.6.2011) - var A, via H2 ApS, medejer i fond 1, 2 og 3. H2 ApS' ejerandel i fond 1 er 0,16 %, i fond 2 ejer H2 ApS 0,17 % og i fond 3 er selskabets ejerandel 0,10 %.
Strukturen er illustreret nedenfor med undtagelse af fond 1, 2 og 3's ejerandel i de underliggende investeringsvirksomheder:
[...]
Bruttoafkastet var på det tidspunkt positivt i alle disse fonde, omend ingen havde et afkast, som overgik det “præferenceafkast", de øvrige investorer i fonden havde ret til, inden partnerne i Kapitalfonden H1 ville få ret til en andel af afkastet. Afhængig af den fremtidige udvikling i fondene, vil der kunne realiseres et merafkast i forhold til de øvrige investorer, som partnerne og dermed H2 ApS vil have ret til.
Spørgers opfattelse og begrundelse
Spørger ønsker SKATs stillingtagen til, hvorvidt A's anparter i H2 ApS fra det tidspunkt, hvor A er fratrådt som partner i Kapitalfonden H1, ikke længere er omfattet af ligningslovens § 16 I.
Ligningslovens § 16 I blev vedtaget i 2009 med virkning fra indkomståret 2010.
Bestemmelsen omfatter personer, der er fuldt skattepligtige til Danmark, der direkte eller indirekte kontrollerer et selskab, som direkte ejer aktier via kapital- og venturefonde.
Disse personer skal medregne selskabets positive aktieindkomst, opgjort som CFC-indkomst, når selskabet har en fortrinsstilling i venturefonden. Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når bl.a. den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af fx venturefonden.
Selskabet anses for at have en fortrinsstilling, når det er hensigten, at det afkast, som selskabet skal have i kraft af investeringen i venturefonden, overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital i venturefonden.
Selskabets positive aktieindkomst udgøres af den del af udbytter, gevinst og tab ved salg af aktier, der overstiger det forholdsmæssige afkast, som selskabet er berettiget til i kraft af selskabets indskudte kapital i venturefonden.
Bestemmelsen blev indsat med henblik på at sikre ensartet beskatning af indkomst, der ansås at udgøre vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling. Således ønskede man at beskatte et merafkast af aktier på samme måde, som man beskatter indkomst for personligt arbejde.
Det fremgår af L 202 2008/09 generelt om fordeling af afkast mellem investorer:
“Afkastet fordeles typisk på følgende måde:
- Først tilbagebetales indskud til investorerne
- Herefter et beløb svarende til en på forhånd fastsat forrentning af indskuddet (hurdle rate)
- Eventuelt overskydende afkast fordeles herefter med f.eks. 80 pct. til investorerne og 20 pct. til partnerne (carried interest) uafhængigt af partnernes indskud.
Partnerne har typisk investeret langt mindre end de 20 pct., som de har modtaget af afkastet over hurdlerate."
Fond 1, 2 og 3 har alle investeret i flere forskellige virksomheder. Hvorvidt der til sidst realiseres et merafkast fra disse fonde, afhænger af udviklingen samlet set i de virksomheder, der er investeret i.
Som tidligere beskrevet var baggrunden for, at der blev indført særlige regler for beskatningen af carried interest, at man ønskede at beskatte vederlag for partneres knowhow og indsats på samme måde, som man beskatter vederlag for personligt arbejde.
A udtrådte som partner pr. 30. juni 2011 - og har ikke siden bidraget med knowhow eller i øvrigt udført nogen form for personligt arbejde i Kapitalfonden H1. A har heller ikke, siden han udtrådte som partner i Kapitalfonden H1, deltaget i bestyrelsen eller på anden måde deltaget i beslutninger, som har influeret på udviklingen i investeringerne i fond 1, 2 eller 3.
Det afkast, som H2 ApS i fremtiden måtte modtage på selskabets investering i fond 1, 2 og 3, afhænger af værdiudviklingen i selskaber, som H2 ApS har en passiv investering i. Dette helt på samme måde som en passiv minoritets investering i en hvilken som helst anden virksomhed. Det er derfor vores opfattelse, at A's anparter i H2 ApS med virkning fra det tidspunkt, hvor A ikke længere er partner i Kapitalfonden H1, ikke længere bør være omfattet af ligningslovens § 16 I.
Dette underbygges yderligere af, at det ved overdragelse af aktierne er muligt at gøre op med beskatning efter ligningslovens § 16 I.
Således kan A, ved at overdrage sine aktier i H2 ApS gøre op med carried interest beskatningen på dette tidspunkt. Dette fordi nye aktionærer uden en ejeraftale om udøvelse af fælles kontrol, ikke vil blive anset for at kontrollere H2 ApS og dermed ikke omfattet af ligningslovens § 16 I.
Spørgers høringssvar til spørgsmål 1 af 7. oktober 2015
SKAT skriver i sidste afsnit før indstillingen til besvarelse af spørgsmål 1: “Det merafkast som spørger eventuelt senere vil modtage, om dermed omfattet af ligningslovens § 16 I, kan i øvrigt heller ikke sammenlignes med det afkast, som en passiv minoritets investor vil modtage, som repræsentanten gør gældende."
Det, vi muligvis ikke har beskrevet tydeligt nok i vores anmodning er, at der burde gøres op med ligningslovens § 16 I beskatningen på det tidspunkt, hvor A ikke længere er partner i Kapitalfonden H1. Dette fordi en overdragelse af de aktier, der bærer retten til carried interest, til en der ikke på noget tidspunkt har haft noget med Kapitalfonden H1 at gøre, vil indebære, at aktierne efter en overdragelse ikke vil være omfattet af ligningslovens § 16 I.
Derfor er der ikke tale om en sammenligning af merafkast for en kapitalfondspartner og afkast for en minoritetsaktionær - men snarere en orientering om, at afkastet vil være det samme uanset hvem, der ejer aktierne, fordi afkastet tilkommer ejeren af aktierne.
Retten til et eventuelt merafkast bør derfor, efter vores opfattelse, afspejles i en værdiansættelse af aktierne - og ikke i aktionærens forhold eller tidligere forhold til det selskab, hvori der ejes aktier.
Sammenfattende er det derfor vores opfattelse, at henset til at det er aktierne, der bærer retten til at modtage carried interest, må denne ret afspejles i værdiansættelsen af aktierne. Værdiansættelsen bør derfor kunne ske på et tidspunkt, hvor A ophører med at være partner i Kapitalfonden H1.
Spørger mener derfor, at spørgsmål 1 bør besvares ja.
Såfremt SKAT er enig i, at A's anparter i H2 ApS ikke længere vil være omfattet af ligningslovens § 16 I, efter A's fratræden som partner i Kapitalfonden H1, vil vi bede om SKATs stillingtagen til, hvorvidt vurderingen af et eventuelt merafkast på investeringen i fond 1, 2 og 3 kan vurderes i forhold til markedsværdien af henholdsvis fond 1, 2 og 3 på det tidspunkt, hvor A ophører med at være partner i Kapitalfonden H1.
A har efter sin fratræden som partner hos Kapitalfonden H1 ikke haft mulighed for på nogen måde at påvirke værdiudviklingen i porteføljeselskaberne i hverken fond 1, 2 eller i 3. Derfor er vi af den opfattelse, at den merværdi, A har kunnet bidrage til, og som er omfattet af ligningslovens § 16 I, må være konstateret i perioden, indtil han fratræder som partner pr. 30. juni 2011. Beskatning efter ligningslovens § 16 I bør derfor opgøres på dette tidspunkt, hvorefter en eventuel fremtidig værdistigning bør beskattes efter de almindelige regler.
Spørger mener derfor, at spørgsmål 2 bør besvares ja.
SKATs indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at A ophører med at være omfattet af ligningslovens § 16 I fra det tidspunkt, hvor A ikke længere er partner i Kapitalfonden H1.
Lovgrundlag
Ligningslovens § 16 I
Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som direkte erhverver aktier via kapital- og venturefonde, skal medregne selskabets positive aktieindkomst opgjort efter stk. 4 som CFC-indkomst, når selskabet har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne, 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis den skattepligtiges aktier m.v. i selskabet er aktier eller investeringsbeviser m.v. omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 om investeringsselskaber.
Stk. 2. Selskabet har en fortrinsstilling som nævnt i stk. 1, når det er aftalt, at selskabets forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.
Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde i stk. 1 forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse.
Stk. 4. Selskabets aktieindkomst, jf. stk. 1, opgøres som summen af:
1) Udbytter og afståelsessummer vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven, uanset ejerandelens størrelse.
2) Gevinst og tab vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven, uanset ejerandelens størrelse.
3) Fradrag for standardafkastet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 4, af selskabets indskudte kapital i kapital- og venturefonden.
Stk. 5. Ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v., jf. stk. 4, anvendes realisationsprincippet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1.
Stk. 6. Hvis aktieindkomsten efter stk. 4 for et indkomstår udviser underskud, kan dette underskud fradrages i indkomst efter stk. 4 for de følgende indkomstår. Fradraget kan kun overføres til et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i tidligere års indkomst.
Stk. 7. Ved opgørelsen af den skattepligtiges indkomst medregnes den del af selskabets aktieindkomst, der svarer til den gennemsnitlige direkte eller indirekte andel af selskabets samlede aktiekapital, som den skattepligtige har ejet i indkomståret. Der medregnes dog kun aktieindkomst optjent af selskabet i den del af selskabets indkomstår, hvor den skattepligtige har kontrol over selskabet.
Stk. 8. Der gives nedslag efter § 33, stk. 1 og 6, for selskabets danske og udenlandske skatter samt skatter på selskabets indkomst som følge af § 16 H og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets aktieindkomst efter stk. 4.
Stk. 9. For skattepligtige omfattet af stk. 1 medregnes udbytte fra selskaber m.v. omfattet af stk. 1 ikke til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet.
Aktieavancebeskatningslovens 17 A
For skattepligtige med en fortrinsstilling i en kapital- eller venturefond medregnes gevinst og tab af aktier erhvervet via kapital- eller venturefonden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Til gevinster henregnes tillige udbytter og afståelsessummer på aktierne. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.
Stk. 2. Gevinster efter stk. 1 skal opdeles i
1) gevinster, der ikke overstiger et standardafkast, jf. stk. 4, af den indskudte kapital, og
2) gevinster, der overstiger standardafkast af den indskudte kapital.
Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse.
Stk. 4. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i kapital- og venturefonden uden fortrinsstilling opnår. Ved beregningen af standardafkastet medregnes både afkastet af den indskudte kapital og afkastet af lånekapitalen.
Stk. 5. I tilfælde omfattet af stk. 1 finder reglerne i § 12-15, 22,44 og 47 ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de i § 16, stk. 1, og § 17, 18 og 19 nævnte tilfælde.
Lov om investeringsforeninger m.v. § 2, stk. 1, nr. 3
Kollektive investeringsordninger, der investerer i aktier eller anparter med henblik på alene eller sammen med andre investorer at erhverve kapitalselskaber, der er aktieselskaber og anpartsselskaber med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse (equityfonde).
Forarbejder
L 202, FT 2008/09, Bemærkninger til § 12 nr. 15 (ligningslovens § 16 I)
Det foreslås, at der indsættes en bestemmelse, der sikrer beskatning, hvis en kapitalfondspartner indskyder et eller flere selskaber mellem sig selv og kapitalfonden. Dette vil formentligt være den typiske situation.
Det foreslås, at der sker en slags CFC-beskatning af kapitalfondspartnerne, hvor partnerne umiddelbart beskattes med selskabsskattesatsen af merafkastet på aktier i det indskudte selskab. Partnernes almindelige afkast fra selskabet beskattes som aktieindkomst, der kan dog skattefrit udloddes et beløb til betaling af partnerens skat. Ved beregningen af partnernes beskatning af indkomsten i det indskudte selskab vil gevinster og tab på aktier blive opgjort efter realisationsprincippet. Ved beskatning af partneren gives der nedslag for selskabets danske eller udenlandske skat.
Der kan generelt henvises til bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17 A.
L 202. FT 2008/09. Bilag 35 (ligningslovens 16 I)
Det er en forudsætning for anvendelsen af ligningslovens § 16 I, at investeringen foregår via kapital- eller venturefonden. Ledende medarbejdere uden tilknytning til en kapital- og venturefond vil derfor ikke være omfattet af bestemmelsen.
L 202, FT 2008/09. Bemærkninger til 1, nr. 13 (aktieavancebeskatningslovens 17 A)
Det foreslås, at det merafkast, som kapitalfondspartnere oppebærer fra investeringer i kapitalfondene, gøres til personlig indkomst for kapitalfondspartneren, når investeringen foretages direkte i kapitalfonden. Partnernes merafkast må anses for en bonus for en succesfuld afvikling af kapitalfonden. Det vil sige et vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling.
Det foreslås, at den foreslåede bestemmelse også omfatter etablerede ordninger, hvor partneren ikke har fået merafkastet endnu. Afkastet er allerede skattepligtigt i dag. Forslaget medfører alene, at en del af afkastet skal beskattes som personlig indkomst. Der foreslås derfor heller ikke særlige indgangsværdier.
Det foreslås, at standardafkastet fortsat beskattes som aktieindkomst, jf. ændringen i personskattelovens § 4 a, stk. 1, nr. 4, i lovforslagets § 13, nr. 5. Hvis investeringen medfører tab, kan tabene fradrages i aktieindkomsten.
Det foreslås, at der ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere uden fortrinsstilling i kapital- og venturefonden opnår. Ved denne beregning af standardafkastet medregnes både afkastet af den indskudte kapital og afkastet af lånekapitalen.
Hvis investeringen i kapitalfonden foretages via et selskab, finder den foreslåede bestemmelse i ligningslovens § 16 I anvendelse - se lovforslagets § 12, nr. 15.
Den foreslåede bestemmelse omfatter både personer, der er skattepligtige efter kildeskatteloven, og dødsboer, der er skattepligtige efter dødsboskatteloven.
Det er en forudsætning, at personen har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.(...)
Det foreslås, at der ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Definitionen svarer i store træk til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., hvor equityfonde udtrykkeligt undtages fra lovens investorbeskyttelsesregler. Det er dog ikke noget krav, at investeringsenheden er en kollektiv enhed, dvs. enheden behøver ikke rette sig mod en videre kreds eller offentligheden. Investeringsenheden kan være rettet mod en mere snæver kreds af investorer.
Bestemmelsen vil finde anvendelse, uanset om investeringsenheden er organiseret som en skattemæssigt transparent enhed (f.eks. et kommanditselskab) eller som et selvstændigt skattesubjekt (f.eks. et aktieselskab).(...)
L146, FT 2010/11. Bemærkninger til § 2 (lov om investeringsforeninger m.v. § 2, stk. 1, nr. 3)
Med de i nr. 3 nævnte kollektive investeringsordninger er der tænkt på de såkaldte equityfonde, hvis formål er at investere i aktier og anparter med henblik på helt eller delvis at erhverve virksomheder, der drives i aktie- eller anpartsselskabsform. Disse equityfonde er ofte organiseret som kommanditselskaber, hvor komplementaren administrerer fonden. Med erhvervelsen ønsker kommanditselskabet at opnå bestemmende indflydelse, og enten alene eller sammen med andre at drive virksomheden.
Dette kan fx være for at effektivisere virksomheden, tilføre virksomheden ledelseserfaring og yde virksomheden lån eventuelt med henblik på senere at sælge virksomheden med fortjeneste eller lade den børsnotere. I nogle tilfælde er der omvendt tale om, at et selskabs aktier ikke længere skal være optaget til handel på et reguleret marked. Det er i modsætning til, hvad der gælder for foreningerne, der investerer passivt i aktier og ikke må udøve betydelig indflydelse, jf. § 138.
Equityfonde kan være opbygget med forskellige strukturer. Det er ikke er muligt på forhånd at fastsætte hvilke strukturer, der vil være undtaget fra loven, fordi der kan være tale om meget komplicerede strukturer. Det væsentlige er, om hensigten med strukturen er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg. Det forhold, at equityfonden er opbygget med en holdingselskabskonstruktion, der fx tager hensyn til skattelovgivningen og til praktiske forhold som fx styring af lån til porteføljeselskaber, medfører ikke automatisk, at equityfonden bliver omfattet af lovforslaget. Der må derfor foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde.(...)
Praksis
Den Juridiske Vejledning 2015-2 afsnit C.D.4.2
(...)
Regel
Særlige regler for beskatning af kapitalfondspartnere er indsat ved lov nr. 525 af 12. juni 2009. Reglerne har virkning fra og med indkomståret 2010.
Der skal sondres mellem en kapitalfondspartners direkte ejerskab i en kapitalfond og en kapitalfondspartners ejerskab i en kapitalfond gennem et selskab. Se henholdsvis ABL § 17 A og LL § 16 1.
Deltagelse i kapitalfonde gennem et selskab
Hvis en kapitalfondspartner indskyder et eller flere selskaber mellem sig selv og kapitalfonden, skal merafkastet beskattes med selskabsskattesatsen hos kapitalfondspartneren. Se LL § 16 I.
Dette medfører, at der sker en slags CFC-beskatning af kapitalfondspartnerne, fordi partnerne umiddelbart beskattes med selskabsskattesatsen af merafkastet på aktier i det indskudte selskab. Partnernes almindelige afkast fra selskabet beskattes som aktieindkomst, der kan dog skattefrit udloddes et beløb til betaling af partnerens skat.
Gevinster og tab på aktier vil blive opgjort efter realisationsprincippet ved beregningen af partnernes beskatning af indkomsten i det indskudte selskab. Der gives nedslag for selskabets danske eller udenlandske skat ved beskatning af partneren.
Betingelser for at anvende LL § 16 I
Der er fire betingelser for, at kapitalfondspartnerne skal beskattes af merafkastet:
- Skattepligtige kapitalfondspartnere er omfattet af KSL § 1 eller DSBL § 1, stk. 2.
- Kapitalfondspartnerne har direkte eller indirekte kontrol af et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening mv.
- Det indskudte selskab eller forening mv. erhverver aktier direkte via kapital- og venturefonde.
- Det indskudte selskab har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden.
Hvis betingelserne er opfyldte, skal partneren medregne selskabets positive aktieindkomst opgjort efter LL § 16 I, stk. 4, som CFC-indkomst.
Bemærk
LL § 16 I anvendes ikke, hvis den skattepligtiges aktier mv. i selskabet er aktier eller investeringsbeviser omfattet af ABL § 19 om investeringsselskaber.
Kontrol
Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet.
Ved opgørelsen af kontrol medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af
- selskabsdeltagere, med hvem den skattepligtige har en aftale om udøvelse af kontrol
- en transparent enhed
- fonde eller trusts stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller af fonde eller trusts stiftet af disse.
Den skattepligtige anses også for at kontrollere selskabet mv., hvis den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne.
Hvis der er indskudt flere selskaber mellem partneren og kapitalfonden, beskattes partneren af aktieindkomsten i det selskab, der direkte investerer via kapitalfonden.
Fortrinsstilling
Selskabet har en fortrinsstilling, hvis det er aftalt, at selskabets forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.(...)
Begrundelse
Beskatning af kapitalfondspartners (fysisk person) merafkast (carried interest) er reguleret i aktieavancebeskatningsloven § 17 A, når kapitalfondspartneren har direkte ejerskab i en kapital- eller venturefonden. I tilfælde hvor kapitalfondspartners ejerskab i fonden foretages gennem et selskab gælder ligningslovens § 16 I. SKAT bemærker, at begge bestemmelser er indsat på samme tidspunkt, og at lovbemærkningerne til ligningslovens § 16 I henviser til bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A. Bestemmelserne der har virkning for indkomståret 2010, omfatter også etablerede ordninger, hvor partneren ikke har fået merafkastet endnu.
I ligningslovens § 16 I, stk. 1, er det fastsat, at hvis den skattepligtige kapitalfondspartner kontrollerer et eller flere selskaber mellem sig selv og kapital- og venturefonden, skal selskabets positive aktieindkomst (merafkastet) medregnes hos den skattepligtige opgjort efter stk. 4, som CFC-indkomst.
Følgende betingelser må være opfyldt, for at reglen anvendes:
- Den skattepligtige er omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk.2.
- Den skattepligtige skal direkte eller indirekte kontrollere et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening mv. (det indskudte selskab).
- Det indskudte selskab eller forening mv. erhverver aktier direkte via kapital- og venturefonde.
- Det indskudte selskab har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden.
Nedenfor gennemgås betingelserne.
Skattepligt
A er fuldt skattepligtig til Danmark efter kildeskattelovens § 1. Betingelsen om skattepligt er opfyldt.
Kontrol
Af lovbemærkningerne til ligningslovens § 16 I fremgår det ikke, hvad der nærmere skal forstås ved begrebet “medstifter" af kapital- eller venturefonden, for at den skattepligtige kan anses at kontrollere det indskudte selskab.
Det er SKAT's opfattelse, at begrebet skal forstås bredt, således at den skattepligtiges tilknytning til kapital- og venturefonden, der giver sig udslag i en fortrinsstilling i fonden, er omfattet. SKAT har henset til, at ligningslovens § 16 I har til formål at beskatte de deltagere, der gennem et selskab har fortrinsstilling i kapital- og venturefonden, og derved vil kunne opnå et merafkast. Det skal endvidere bemærkes, at aktieavancebeskatningslovens § 17 A ikke indeholder et selvstændigt krav om at være medstifter af kapital- eller venturefonden. Alene den omtalte fortrinsstilling i fonden skal være opfyldt i aktieavancebeskatningslovens § 17 A.
Det er i sagen oplyst, at A har været medstifter af fondene 1, 2 og 3. Kravet om kontrol er derfor opfyldt.
Aktier direkte via kapital- og venturefonde
Ved en kapital- og venturefond forstås en investeringsenhed, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen eller driften af disse, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 3. Lovbemærkningerne til ligningslovens § 16 I, stk. 3, henviser til lovbemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A.
Af lovbemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A fremgår, at definitionen i store træk svarer til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger m.v.
Af lov om investeringsforeninger m.v., § 2, stk. 1, nr. 3, fremgår, at det væsentlige er, om hensigten med strukturen af fonden er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg af virksomheden.
I sagen er det oplyst, at fondene 1, 2 og 3 investerer den rejste kapital i teknologiske opstartsvirksomheder. Formål hermed er at deltage i udviklingen af virksomhederne ved at sikre finansiering og bidrage til den strategiske udvikling i samarbejde med selskabets bestyrelse. Fondene 1, 2 og 3 har dermed den struktur, der kendertegner en kapital- eller venturefond som nævnt ovenfor.
Idet H2 ApS er medejer af fondene 1, 2 og 3, er betingelsen om, at selskabet erhverver aktier via kapital- og venturefonden, opfyldt.
Fortrinsstilling
Er det aftalt, at det indskudte selskabs forholdsmæssige andel af resultatet i fonden oversiger selskabets forholdsmæssig andele af den samlede deltagerkapital, anses selskabet for at have en fortrinsstilling, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 4. Det er oplyst, at afhængig af den fremtidige udvikling i fondene 1, 2 og 3, har H2 ApS ret til et merafkast i forhold selskabets forholdsmæssige andel i fondene. Betingelsen om fortrinsstilling er dermed opfyldt.
På baggrund af ovenstående er det SKAT's vurdering, at spørger vil være omfattet af ligningslovens § 16 I.
Der er ikke i lovens ordlyd eller lovbemærkninger grundlag for at kunne gøre op med beskatningen af merafkastet, når en medstifter udtræder. SKAT mener således, at det er uden betydning for anvendelsen af ligningslovens § 16 I, at spørger er fratrådt som partner i Kapitalfonden H1. Det merafkast som spørger eventuelt senere vil modtage, og som er omfattet af ligningslovens § 16 I, kan i øvrigt heller ikke sammenlignes med det afkast, som en passiv minoritetsinvestor vil modtage, som repræsentanten gør gældende.
I forhold til spørgers høringssvar skal SKAT bemærke følgende:
Det forhold at retten til merafkastet knytter sig til aktien medfører ikke, at der kan gøres op med beskatningen i ligningslovens § 16 I, når kapitalfondspartneren udtræder af fonden. Spørgers høringssvar giver derfor ikke SKAT anledning til at ændre indstillingen.
Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med “Nej".
Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at vurderingen af et eventuelt merafkast på H2 ApS' aktier skal opgøres i forhold til markedsværdien på henholdsvis fond 1, 2 og 3 på det tidspunkt, hvor A ikke længere er partner i Kapitalfonden H1.
Begrundelse
Spørgsmålet bortfalder som følge af indstilling til svar på spørgsmål 1.
Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 2 bortfalder.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling."
Det er oplyst, at klageren i 2011 indgik en fratrædelsesaftale (Termination Agreement) med virkning fra 30. juni 2011. Det fremgår efter det oplyste heraf, at klageren fra 30. juni 2011 ikke længere på nogen måde skal deltage i drift eller lederskab af H1, eller i forhold til de fonde, som H1 administrerer. I perioden indtil 31. marts 2012 fik klageren fuld løn for at stå til rådighed for at overbringe sin viden til den, der skulle efterfølge ham.
Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på klagerens vegne nedlagt påstand om, at Skatterådets afgørelse ændres, således, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".
Af det bindende svar fremgår det, at Skatterådet ikke mener, at klageren ophører med at være omfattet af ligningslovens § 16 I fra det tidspunkt, hvor klageren ikke længere er partner i Kapitalfonden H1.
Ved foretræde for Skatterådet på mødet den 24. november 2015 orienteredes om klagerens fratrædelsesaftale, jf. nedenfor. Der er således ikke i klagen her oplysninger, som ikke har været Skatterådet bekendt på tidspunktet for deres afgørelse.
Til støtte for den nedlagte påstand er følgende gjort gældende:
Skattekommissionens forslag til en skattereform “Lavere skat på arbejde" (februar 2009) skrev:
“Det foreslås at kapitalfondspartnere beskattes af deres merafkast af aktieavancer, som om det var arbejdsindkomst.
Kapitalfondene har som regel valgt en struktur, hvor investeringen sker via et limited partnership (kommanditselskab). Eksterne Investorer (pensionsselskaber mv,) indskyder langt hovedparten af kapitalen, mens ledelsesteamet (partnerne) indskyder et mindre beløb på samme vilkår. Partnerne har imidlertid, efter afregning af præferenceafkast til de Eksterne Investorer, ret til en større andel af det resterende overskud end andelen af den indskudte kapital tilsiger (merafkast)."
Skattekommissionens rapport udmøntedes i vidt omfang i et antal lovforslag, deriblandt L 202 2008/2009 (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning).
Bestemmelserne om beskatning af merafkast til kapitalfondspartnere blev indsat i henholdsvis aktieavancebeskatningslovens § 17 A og ligningslovens § 16 I. Formålet med ligningslovens § 16 I er at beskatte det merafkast, som kapitalfondspartnere oppebærer fra investeringer i kapitalfondene på samme niveau som personlig indkomst. Dette fordi partnernes merafkast, jf. forarbejderne til bestemmelsen må anses for en bonus for en succesfuld afvikling af kapitalfonden, det vil sige et vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling; hvilket fremgår af L 202 2008/09, af bemærkningerne til § 1, nr. 13 (som vedrører ABL § 17 A, men hvortil der henvises i bemærkningerne til LL § 16 I).
Klageren har via sit 100 pct. ejede selskab H2 ApS foretaget investeringer i selskaber relateret til tre kapitalfonde (1, 2 og 3) administreret af H1 på et tidspunkt, hvor klageren var partner i H1.
Klageren indgik i 2011 en fratrædelsesaftale (Termination Agreement) med virkning pr. 30. juni 2011. Det fremgår af denne fratrædelsesaftale, at klageren fra 30. juni 2011 ikke længere på nogen måde skal deltage i drift eller lederskab af H1, eller i forhold til de fonde, som H1 administrerer. I perioden indtil 31. marts 2012 fik klageren fuld løn for at stå til rådighed for at overbringe sin viden til den, der skulle efterfølge ham.
Efter klageren er fratrådt sin stilling, har han ikke haft nogen form for indflydelse på ledelse eller drift i selskaber, som H1-fonde har investeret i, eller H1 i øvrigt. På tidspunktet for klagerens fratrædelse var fond 1 fuldt investeret, med 3 års restløbetid, fond 2 fuldt investeret, med 6 års restløbetid, medens fond 3 var ca. 15 pct. investeret med 9 års restløbetid. Klageren var således partner i H1 ved etableringen af fond 1, 2 og 3, og deltog i investeringen af fond 1 og 2, men i meget ringe grad i investeringen af fond 3. Fondenes restløbetid ved klagerens fratrædelse medførte, at han med undtagelse af fond 1 ikke har haft nogen væsentlig rolle i forhold til drift og afvikling af fond 2 og 3.
Formålet med ligningslovens § 16 I er at beskatte partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling som arbejdsindkomst. Eftersom klagerens roller i fond 1, 2 og 3 varierer, og for fond 2 og 3 kun i ringe grad dækker lovens formål, er det repræsentantens opfattelse, at grundlaget for beskatning efter § 16 I kun delvist er til stede, særligt for klagerens ejerskab i fondene 2 og 3 via H2 ApS.
Derudover blev klageren, som et led i fratrædelsesaftalen, afkrævet, at H2 ApS solgte en del selskabets aktier i henholdsvis fond 1, 2 og 3. Således har H2 ApS solgt 5 pct. af den oprindelige ejerandel i fond 1, 10 pct. af den oprindelige ejerandel i fond 2 og endelig 70 pct. af selskabets oprindelige ejerandel i fond 3.
Det er således repræsentantens opfattelse, at H1, i forbindelse med klagerens fratrædelse har foretaget en vurdering af selskabsporteføljen i de enkelte fonde, og værdiansat aktierne på fratrædelsestidspunktet, netop med henblik på at kunne afregne den værdi, som klageren har bibragt henholdsvis fond 1, 2 og 3, medens han var aktiv partner i H1.
Henset til, at H1 har gjort op med klagerens aflønning for ansættelsen, og samtidig har reduceret H2 ApS' investeringer i henholdsvis fond 1, 2 og 3, kombineret med, at klagerens roller i forhold til H1 fondene kun delvist dækkes af formålet med § 16 I, er det repræsentantens opfattelse, at den investering, der nu ligger i H2 ApS, er at sidestille med minoritetsaktier i et hvilket som helst andet selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked.
Subsidiært bør beskatningen af et eventuelt merafkast ske forholdsmæssigt som kapitalindkomst i H2 ApS og arbejdsindkomst på klagerens hånd for hver enkelt fond relateret til, i hvilken grad klagerens rolle i forhold til det enkelte fond dækkes af formålet for § 16 I.
Repræsentanten har derfor henstillet til Landsskatteretten, at Skatterådets svar på spørgsmål 1 i vedlagte bindende svar ændres til et ja.
SKATs udtalelse på baggrund af klagen
I klagen af 25. februar 2016 er der oplysning om, at H1-fonde har forskellige restløbetider, som ikke har været genstand for SKATs sagsbehandling. Derudover er det oplyst, at klageren via sit holdingselskab er blevet afkrævet at sælge en del af aktierne i fondene.
Disse nye oplysninger vurderes ikke at have betydning for opfyldelsen af ligningslovens § 16 I og dermed sagens resultat. SKAT bemærker, at lovbestemmelsen hverken tillægger fondenes restløbetid, eller krav om afståelse af aktier betydning i forhold til bestemmelsens anvendelsesområde. SKAT mener, at det fremgår af lovteksten, at det ikke er muligt at komme ud af bestemmelsen hverken helt eller delvist, når først bestemmelsen er opfyldt.
Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af ligningslovens § 16 I, at
Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som direkte erhverver aktier via kapital- og venturefonde, skal medregne selskabets positive aktieindkomst opgjort efter stk. 4 som CFC-indkomst, når selskabet har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne. 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis den skattepligtiges aktier m.v. i selskabet er aktier eller investeringsbeviser m.v. omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 om investeringsselskaber.
Stk. 2. Selskabet har en fortrinsstilling som nævnt i stk. 1, når det er aftalt, at selskabets forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.
Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde i stk. 1 forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse.
(...)
Det fremgår af sagen, at klageren er skattepligtig i henhold til kildeskattelovens § 1, og at han direkte kontrollerer det indskudte selskab, H2 ApS. Selskabet har erhvervet aktier direkte via kapital- og venturefonde, i hvilke selskabet har en fortrinsstilling i form af mulighed for et merafkast i forhold til de øvrige investorer.
Bestemmelsen i ligningslovens § 16 I blev indsat ved lov nr. 525 af 12. juni 2009. Det fremgår af forarbejderne, jf. L 202, FT 2008/09, at bestemmelsen også finder anvendelse for allerede eksisterende forhold, der opfylder betingelserne for at være omfattet.
Det må på baggrund af sagens oplysninger lægges til grund som ubestridt, at klageren opfylder betingelser for at være omfattet af ligningslovens § 16 I.
Efter det oplyste er klageren udtrådt som partner i Kapitalfonden H1 pr. 30. juni 2011. Det fremgår efter det oplyste af fratrædelsesaftalen, at klageren fra 30. juni 2011 ikke længere på nogen måde skal deltage i drift eller lederskab af Kapitalfonden H1, eller i forhold til de fonde, som Kapitalfonden H1 administrerer. I perioden indtil 31. marts 2012 fik klageren fuld løn for at stå til rådighed for at overbringe sin viden til den, der skulle efterfølge ham. Det fremgår endvidere, at klageren i forbindelse med sin fratræden blev afkrævet, at klagerens selskab, H2 ApS, solgte en del af selskabets aktier i de respektive kapitalfonde.
Det må på baggrund af sagens oplysninger lægges til grund, at klagerens selskab, H2 ApS, også efter klagerens fratræden som partner i Kapitalfonden H1 ejer kapitalandele i kapitalfondene, hvortil der er knyttet en fortrinsstilling, således, at selskabets afkast ved afvikling overstiger selskabets forholdsmæssige andel af deltagerkapitalen i kapitalfonden.
På denne baggrund kan det forhold, at klageren ikke længere er partner i Kapitalfonden H1 ikke medføre, at klageren ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I.
Skatterådets afgørelse stadfæstes derfor.