Der klages over, at merværdi ved Foreningenen B's tegning af aktier til overkurs ved kapitaludvidelse i datterselskab er anset for en skattepligtig medlemsuddeling efter statsskattelovens § 4.

Landsskatterettens afgørelse

Merværdi af aktier ved tegning til overkurs anset for skattepligtig medlemsuddeling, 7.238.979 kr.

Landsskatteretten anser A A/S for at have modtaget en skattepligtig medlemsudlodning for indkomståret 2001 på 7.239.235 kr.

Sagens oplysninger

A A/S´s hovedaktivitet er salg af forarbejdede frø en gros og detail. A A/S er ejet af fonden C. Indkomståret 2001 vedrører perioden 1. juli 2000 til 30. juni 2001.

Foreningen B blev stiftet i 1977 af en kreds af danske frøvirksomheder, hvor der i 2000 var 4 virksomheder herunder A A/S, tilbage som medlemmer. Det fremgår af foreningens vedtægter, at "Foreningens formål er at forvalte formuen bedst mulig og igennem tilskud at billiggøre medlemmernes udgifter til basisfrø og licensudgifter". Foreningen har igennem de senere år alene haft kontingentindtægter og afkast af værdipapirer. Pr. 31. marts 2000 udgjorde foreningens aktiver på 12.774.216 kr. af værdipapirbeholdninger og tilgodehavender, mens gælden bestod af skyldig skat på 128.000 kr. og anden gæld på 7.000 kr.

Efter forgæves forsøg på at få 2 af medlemmerne ekskluderet af foreningen, blev der indgået forlig, således at der blev udbetalt 3.539.982 kr. i perioden 1. april 2000 til 31. marts 2001 til de to medlemmer i forbindelse med deres udtræden af foreningen.

Ifølge vedtægter af 18. november 2000 punkt 3.1 består Foreningen B nu af medlemmerne A A/S med 82,59 % og A/S D med 17,41 %. Af vedtægternes punkt 11.3 fremgår det, at ved opløsning af foreningen fordeles formue og gæld til medlemmer i forhold til deres forholdsmæssige indbetaling på likvidationstidspunktet og i overensstemmelse med den i punkt 3.1 anførte fordelingsnøgle.

Den 1. oktober 2000 stiftede A A/S og A/S D selskabet A/S E med en nom. aktiekapital på 500.000 kr. På samme dag som A/S E blev stiftet, foretog Foreningen B en kapitalforhøjelse i A/S E på nom. 25.000 kr. til kurs 36.000, således at aktiekapitalen herefter udgjorde nom. 525.000 kr. Foreningens kapitalforhøjelse blev foretaget dels kontant med 56.000 kr. og dels ved apportindskud i form af værdipapirer, i alt 9.000.000 kr. Af foreningens regnskab for indkomståret 2000 fremgår det, at egenkapitalen blev reduceret fra primo 12.666.176 kr. til ultimo 614.056 kr. De to væsentligste poster for nedgangen skyldes betaling af afståelsesvederlag på 3.539.982 kr. til de to udtrædende medlemmer, samt nedskrivning på 8.547.619 kr. af aktier (fra anskaffelsessum til indre værdi) for de tegnede aktier til overkurs 36.000 i A/S E.

Af fremlagt stiftelsesoverenskomst mellem A A/S og A/S D vedrørende A/S E fremgår bl.a. følgende:

"Selskabets aktiekapital er kr. 525.000,00 - skriver kroner femhundredeogtotitusinde øre 00 - som tegnes ved tilførsel af nærværende stiftelsesoverenskomst. Selskabets aktiekapital tegnes af:

A A/S, nominelt kr.         423.450,00

A/S D, nominelt kr.          76.550,00

Foreningen B, nominelt kr. 25.000,00

I alt nominelt              kr. 525.000,00

Den af stifterne - A A/S og A/S D - tegnede aktiekapital - i alt kr. 500.000,00 - tegnes til kurs 100 og indbetales kontant. Den af foreningen B tegnede aktiekapital - nominelt kr. 25.000,00 - tegnes til kurs 36.000 og indskydes dels i kontanter, dels ved apportindskud i form af danske børsnoterede obligationer og aktier."

Det fremgår af A/S E's vedtægter, at dets formål er køb og salg af basisfrø, licenser og dermed beslægtet virksomhed samt formueforvaltning. A A/S har oplyst, at A/S E har overtaget Foreningen B's formål og aktivitet.

Efter den foretagne kapitaludvidelse er aktiekapitalen i A/S E på nom. 525.000 kr. fordelt således:

	Nom. kr.	Ejer %	Tegningskurs	Indskud kr.
A A/S	423.450	80,66	100	423.450
A/S D	76.550	14,58	100	76.550
Foreningen B	25.000	4,76	36.000	9.000.000
I alt	525.000	100		9.500.000

A A/S har i regnskabet for indkomståret 2001 anført værdi af aktier i A/S E med 7.682.586 kr., idet faktisk anskaffelsessum på 423.450 kr. er reguleret til indre værdi.

Følgende fremgår af referat af bestyrelsesmøde af 5. maj 1999:

"2 medlemmer ville på et bestyrelsesmøde den 19. maj 1999, blive ekskluderet af B, og B ville herefter blive omdannet til et A/S med henblik på at få formuen skattefrit udbetalt indenfor 3 år. Formuefordelingen var 84,68 % til A og 15,32 % til D."

Følgende fremgår af referat af bestyrelsesmøde af 25. august 2000:

"Fordelingen af B's midler er herefter 8.767.796 kr. til A og 1.585.015 kr. til D. Det er planen at omdanne B til et aktieselskab for at kunne hæve formuen skattefrit i løbet af 3. år."

Det fremgår af revisionsprotokollat af 17. oktober 2001 for A A/S, at ejerskab af kapitalandele i A/S E forventes opretholdt i mindst 3 år og efter 3 års ejerskab vil en fortjeneste ved salg af aktierne være skattefri.

Følgende fremgår af aktionæroverenskomst af 22. december 2000 mellem A A/S, A/S D og Foreningen B.

"11.1. Beslutning om selskabets likvidation kan i de første 3 år fra stiftelsen alene træffes ved en enstemmig beslutning blandt samtlige aktionærer. Efter udløbet af 3 års perioden kan beslutning herom træffes ved kvalificeret majoritet som anført i selskabets vedtægter."

A A/S´s repræsentant har oplyst, at efter etableringen af A/S E har Foreningen B været uden aktivitet, og foreningen har alene ejet aktier i A/S E.

A A/S´s repræsentant har endvidere oplyst, at formuen i Foreningen B er kommet fra salg af foreningens forædlingsaktivitet i 1990. Det var herefter foreningens hensigt at lade pengene blive stående i foreningen, og på et passende tidspunkt investere i nye planteforædlingsaktiviteter sammen med en ekstern partner.

Vedrørende stiftelsen af A/S E har A A/S´s repræsentant oplyst, at aktieselskabsformen skulle være medvirkende til at tiltrække eksterne partnere til et forædlingssamarbejde. Endvidere er det oplyst, at der i efteråret 2001 blev afholdt møder mellem F, Tyskland A/S D og A A/S om opbygningen af en fælles forædlingsaktivitet, og at det var tanken, at A/S E skulle investere i denne aktivitet. F meddelte efter længere overvejelse, at de alligevel ikke ville være med til det drøftede samarbejde. Endvidere er det oplyst, at ved A A/S´s køb af F i 2003 blev det meddelt partnerne i F, at det kunne blive A/S E, der ville investere i F's græsforædling.

A/S E's regnskaber for 2000/2001, 2001/2002 og 2002/2003 er fremlagt. De fremgår af regnskaberne, at A/S E's aktivitet består i investering i værdipapirer, primært obligationer og aktier og dermed beslægtet virksomhed.

Af regnskabet for 2000/2001 fremgår det, at der var indtægter på 597.569 kr. bestående af "renteindtægter og lignede indtægter", "renteudgifter og lignende udgifter" på 224.659 kr., og administrationsudgifter på 28.226 kr. Vedrørende finansielle anlægsaktiver (aktier og obligationer) fremgår det, at der har været en tilgang på 16.647.400 kr. og en afgang på 7.048.547 kr.

Af regnskabet for 2001/2002 fremgår det, at der var indtægter på 478.542 kr. bestående af "renteindtægter og lignede indtægter", "renteudgifter og lignende udgifter" på 896.302 kr., og administrationsudgifter på 47.106 kr. Vedrørende finansielle anlægsaktiver (aktier og obligationer) fremgår det, at der har været en tilgang på 7.132.730 kr. og en afgang på 7.062.441 kr.

Af regnskabet for 2002/2003 fremgår det, at der var finansielle indtægter på 824.443 kr. bestående af renteindtægter, kursregulering af aktier og fortjeneste på obligationer. Finansielle udgifter udgjorde 245.166 kr., og eksterne udgifter udgjorde 13.840 kr. Værdipapirer, kapitalandele og likvide beholdninger, i alt 9.478.670 kr. er anset for omsætningsaktiver.

Den kommunale skattemyndigheds afgørelse

Merværdien af A A/S´s aktier på 7.238.979 kr. i forbindelse med kapitaludvidelsen i A/S E må reelt anses for værende en skattepligtig medlemsuddeling efter statsskattelovens § 4.

Ifølge praksis kan vilkår i civilretlige gyldige aftaler alene tilsidesættes skattemæssigt, såfremt aftaleparterne  er interesseforbundne, og de indgåede vilkår ikke svarer til markedsvilkårene for den pågældende aftale.

Uanset aftalernes civilretlige gyldighed findes dispositionerne ud fra en samlet vurdering af arrangementet ikke skattemæssigt at kunne kvalificeres som selvangivet af selskabsdeltagerne. Allerede på tidspunktet for stiftelsen af A/S E kan det konstateres, at investeringen vil medføre en ikke ubetydelig skattebesparelse, der alene kan finde sted på grund af et interessefællesskab mellem aftaleparterne, og at arrangementet afviger fra markedsbestemte vilkår. Dispositionerne savner således et egentligt forretningsmæssigt grundlag, og er alene begrundet i skattemæssige hensyn.

Dispositionerne må vurderes i deres helhed, således at man i stedet for at aftale en uddeling af foreningens formue på almindelige vilkår, aftaler dels stiftelse (herunder kapitaludvidelse) af et selskab og dels betingelser for senere likvidation heraf.  Det må lægges til grund, at parterne ved stiftelsen af selskabet mod andel i foreningsformuen har elimineret den økonomiske risiko ved investeringen. Foreningen B's formue bestod af likvide midler (værdipapirer), og E A/S´s formue og virksomhed består ligeledes af likvide midler. Intensiteten og rentabiliteten i Foreningen B og E A/S er således den samme.

Under disse omstændigheder må det antages, at interessefællesskabet mellem A A/S og A/S D har været afgørende for ordningens tilvejebringelse, og det må anses for usandsynligt, at selskaberne ville være indstillet på at lade andre være med til stiftelsen af E A/S. Endvidere må der henses til, at det set ud fra Foreningen B's synspunkt ikke er nogen rentabilitet i tegningen. Ved en fortsættelse af den etablerede ordning vil det i løbet af 3 år være muligt for A A/S og A/S D at hæve deres andel af foreningsformuen skattefrit, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 6.

A A/S har ikke påvist, at der er forretningsmæssige formål med stiftelsen af A/S E, at der er forretningsmæssige formål med Foreningen B's deltagelse i A/S E, bl.a. under hensyn til at Foreningen B var likviditetsmoden. Endvidere er der ikke påvist forretningsmæssige formål med Foreningen B's foretagelse af kapitaludvidelsen af A/S E, samt forretningsmæssig begrundelse for størrelsen af den tegnede overkurs. Yderligere bemærkes, at A A/S kunne forudse det skattemæssige resultat allerede på tidspunktet for stiftelsen af A/S E, idet der henvises til aktionæroverenskomsten og bestyrelsesmødereferater. Der er således samlet set tale om en række forud fastlagte dispositioner uden reelle økonomiske risici for de implicerede parter.

A A/S og A/S D opnår en samlet fortjeneste på arrangementet på 2.564.285 kr. svarende til skattebesparelsen på 30 % af tilført merkursværdi 8.547.619 kr. fra Foreningen B.

Ved en samlet skattemæssig kvalificering af arrangementet må der foretages en delvis tilsidesættelse af indholdet af nytegningen. Der henvises til TfS 1996.399, SKM2002.286.LSR og TfS 1999.950. Det anerkendes, at der er sket stiftelse af A/S E, idet alle aktionærerne har tegnet til kurs 105 (markedskursen). Der henvises til Ligningsvejledningen for 2001, afsnit S.F.2.3 - 2.3.5 og S.G.2.4.4 samt TfS 2002.437.

De af A A/S´s repræsentant nævnte afgørelser kan ikke anses for sammenlignelige med nærværende sag, da disse ikke omhandler et samlet skattearrangement, men derimod angiver om der skal ske udlodningsbeskatning i forbindelse med indkomstoverførsel (rette indkomstmodtager) eller planlagt skatteudskydelse. Forholdene i afgørelsen TfS 1995.803 kan ikke anses for sammenlignelige med nærværende sag, idet det i TfS 1995.803 kan konstateres, at kapitaludvidelsen blev tegnet af de hidtidige aktionærer, at der forelå forretningsmæssige formål for kapitaludvidelse, at der forelå forretningsmæssige formål til grund for at kapitaludvidelse alene blev foretaget af en af aktionærerne, at tegningen af kapitaludvidelsen skete på markedsmæssige vilkår, at kapitaludvidelsen ikke sket samtidig med stiftelsen af selskabet, og at kapitaludvidelsen ikke blev båret af skattemæssige hensyn.

Merværdien af A A/S´s aktier på 7.238.979 kr. beregnes som differencen mellem tegningsindskuddet på 423.450 kr. og aktieværdien efter kapitaludvidelsen på 7.662.429 kr.

Såfremt arrangementet ikke kan tilsidesættes via realitetsgrundsætningen, må det skattemæssige resultat anses at være det samme, idet aktieavancebeskatningsloven kun anses at være gældende for kapitaludvidelsen for kursen op til markedskursen. Den tegnede kapitaludvidelse over kurs 105 anses for værende medlemsuddeling, da A A/S har givet afkald på en ret af økonomisk værdi (7.238.979 kr.), idet merkursværdien er fragået Foreningen B's formue (uddelingen er realiseret). Uddelingen er omfattet af statsskattelovens § 4 og dermed skattepligtig for A A/S.

Klagerens påstand og argumenter

A A/S´s repræsentant har fremsat påstand om, at der hverken er hjemmel eller grundlag for at anse merværdien på aktierne i A/S E, der opstod i forbindelse med, at Foreningen B tegnede aktier til overkurs for en skattepligtig medlemsudbetaling, der skal beskattes efter statsskattelovens § 4. Der er endvidere fremsat påstand om, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den gennemførte etablering af A/S E efter realitetsgrundsætningen.

Der henvises til TfS 1995.803, hvor Landsskatteretten fastslog, at aktionærerne i et selskab ikke kunne beskattes af en kursstigning på deres aktier, der var fremkommet som følge af en kapitaludvidelse foretaget af en af de øvrige aktionærer. Der forelå efter Landsskatterettens opfattelse ikke den fornødne hjemmel til at beskatte disse urealiserede avancer hverken som udbytte eller gave. Avancen vil først kunne beskattes, når aktierne afhændes eller selskabet likvideres. Landsskatterettens afgørelse er kommenteret af Ole Bjørn i SR Skat 1996, hvor det bl.a. fremgår, at "der ikke er noget hjemmelmæssigt grundlag for at statuere beskatning af urealiserede avancer på aktier i forbindelse med, at andre gennem kapitaludvidelse tilfører selskabet yderligere værdier". Endvidere henvises der til advokat Bent Ramskov i hans Pf.D.-afhandling "Intern Selskabsomstrukturering fra 2001, s. 518 samt Lærebog om indkomstskat, Lida Hulgaard m.fl., s. 527 ff.

Der henvises endvidere til retsforliget i TfS 2001.173, der er kommenteret af Departementet i TfS 2001.181, hvor ministeriet tiltrådte, at der ikke kunne ske udlodningsbeskatning i et tilfælde, hvor der var sket et apportindskud til en for lav værdi. Der skulle alene ske regulering af anparternes anskaffelsessum. Yderligere kan der henvises til TfS 2001.510 /SKM2001.248.LSR.

Såvel praksis som den relevante teori bekræfter således, at kapitaludvidelsen der er gennemført i A/S E, ikke er forbundet med skattemæssige konsekvenser for selskabsdeltagerne.

Skatteforvaltningen har på trods af, at etableringen af A/S E er sket på et civilretligt gyldigt grundlag gennemført beskatningen af merværdien på aktierne efter realitetsgrundsætningen. Hovedindholdet i realitetsgrundsætningen er, at beskatningen under visse betingelser kan rettes mod den faktiske økonomiske realitet på bekostning af den modstående civilretlige formalitet. Domstolene sikrer, at realitetsgrundsætningen ikke misbruges til gennemførelse af en uhjemlet beskatning. Dette sikres ved kravet om, at den civilretlige disposition alene kan tilsidesættes, hvis den nævnte form slet ikke svarer til de realøkonomiske motiver. I nærværende sag er der ikke tale om fiktive aftaler eller aftaler, hvor der er uoverensstemmelser mellem form og indhold. Aftalerne, der omfatter etableringen af A/S E, er af "kød og blod" og et produkt af almindelig aftalefrihed. Skattemyndighederne skal løfte bevisbyrden for, at realitetsgrundsætningen kan anvendes. Denne bevisbyrde har skatteforvaltningen ikke løftet.

Ved aftalerne er der sket en reel stiftelse af et aktieselskab med udstedelse af aktier, der i nøje overensstemmelse med de selskabsretlige regler er anmeldt og registeret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Udlodningen af A/S E's frie midler (overkursfonden) til aktionærerne kræver nye selskabsretlige beslutninger. Det vil enten kunne ske som udlodning af udbytte på en ordinær generalforsamling eller ved en likvidation af selskabet.

Der henvises til afgørelserne fra Landsskatteretten og Vestre Landsret offentliggjort i TfS 2002.720 /SKM2002.380.LSR, TFS 2002.760 og TfS 2002.1022 /SKM2002.588.LSR, hvor henholdsvis en lejeaftale og en række leasingaftaler efter at være blevet tilsidesat af de lokale skattemyndigheder efter realitetsgrundsætningen blev anset for at være reelle aftaler af "kød og blod", der kunne lægges til grund skattemæssigt. Der henvises endvidere til Jan Pedersens doktorafhandling "Skatteudnyttelse" samt artikel af samme i TfS 2000.142 om realitetsgrundsætningen i 10 år.

For så vidt angår spørgsmålet om der er sket omgåelse, er det efter praksis tilsvarende skattemyndighederne, der skal kunne løfte bevisbyrden herfor. Denne bevisbyrde har skatteforvaltningen heller ikke løftet. Der henvises til "Skatteretten" af Jan Pedersen m.fl. side 126 ff. og "Lærebog om indkomstskat" af Lida Hulgaard m.fl., side 74 ff. Der henvises endvidere til Vestre Landsrets afgørelse i TfS 1999.45, hvor der blev godkendt fradragsret  for et tilrettelagt tab på driftsmidler, idet tilrettelæggelsen af salget af sidste driftsmiddel unde de anførte forudsætninger ikke kunne anses for at have karakter af en omgåelse af afskrivningsretten.

I nærværende sag er der hverken tale om fiktive aftaler, hvor der er uoverensstemmelse mellem form og indhold eller om aftaler, hvor der foreligger en sådan omgåelse, at aftalen mangler fornøden skatteretlig realitet. Skatteforvaltningen savner derfor hjemmel til at tilsidesætte de gennemførte dispositioner og foretage beskatning som en medlemsudlodning. Det forhold, at der ved stiftelsen af A/S E alene er indskudt likvide midler (værdipapirer) kan hverken isoleret set eller ud fra en samlet vurdering begrunde tilsidesættelsen af de gennemførte dispositioner og derved statuere udlodningsbeskatning af nogle ikke realiserede midler.

Skatteforvaltningen påstår med henvisning til, at aktionærerne efter 3 års ejertid af aktierne vil kunne likvidere A/S E skattefrit, at der reelt er tale om en medlemsudlodning allerede ved stiftelsen. Denne påstand er helt hypotetisk og ikke dokumenteret med støtte i hverken lovgivning eller relevant retspraksis på området.

Til støtte for tilsidesættelsen af de gennemførte dispositioner henviser skatteforvaltningen til flere offentliggjorte afgørelser. Fælles for de omhandlede afgørelser er, at der var tale om andre situationer end i nærværende sag samt skattearrangement af forskellig art uden reelt indhold. Afgørelserne er derfor ikke sammenlignelige med nærværende sag, hvor der såvel selskabsretligt som skattemæssigt gennemføres en stiftelse af et aktieselskab. Skatteforvaltningen finder ikke, at den gennemførte tegning til overkurs kan anses for at være forretningsmæssigt begrundet. Synspunktet er irrelevant, da tegning til overkurs ikke har nogen skattemæssige konsekvenser hverken for selskabet eller for de deltagende aktionærer, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1 samt Landsskatterettens afgørelse i TfS 1995.803. Det er i øvrigt ikke rigtigt, når skatteforvaltningen anfører, at der ikke er nogen økonomisk risiko forbundet med tegninger, der omfattede indskud af værdipapir. Dette bekræftes direkte af de seneste års kursændringer på aktier og obligationer.

Slutteligt henvises der til professor Aage Michelsens artikel i TfS 2003.777, der sætter fokus på Højesterets krav om lovhjemmel til beskatning (legalitetsprincippet) i forbindelse med såvel transaktioner, der udelukkende eller hovedsagligt er foretaget i skattebesparelsesøjemed og i skattearrangementssager, der er søgt tilsidesat efter realitetsgrundsætningen. Endvidere henvises til Højesterets dom af 30. oktober 2003 i "Over-Hold" sagen, hvor Højesteret anerkendte, at der ikke var grundlag for at anse de gennemførte civil- og selskabsretlige transaktioner for at være uden realitet eller for at fastslå, at der er sket en vilkårlig forvridning af selskabernes indkomstgrundlag.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det bemærkes, at Foreningen B's tegning af aktier i A/S E til overkurs tilfører midler til selskabet, hvorved de øvrige aktionærers aktier, som er tegnet til pari, stiger kraftigt i værdi. En sådan værdiforøgelse er ikke skattepligtig i medfør af aktieavancebeskatningsloven, jf. TfS 1995.803.

Det bemærkes endvidere, at størrelsen af den af foreningen tegnede aktiepost tillige med de af de 2 foreningsmedlemmer tegnede aktieposter medfører en direkte og indirekte ejerandel af selskabet svarende til medlemmernes andel i foreningen, således som den opgøres ved foreningens ophør jf. vedtægternes § 3 jf. § 11. Foreningens tegningsbeløb i selskabet udgjorde i det væsentligste hele foreningens formue, og indskuddet må anses som uden risiko for foreningen, hvorved bl.a. henses til selskabets formål - videreførelse af foreningens virksomhed, og selskabets faktiske virksomhed - fortsat varetagelse af foreningens ved apportindskud indskudte investeringsaktiver.

Den indgåede aftale og den ved apportindskud af foreningen indbetalte overkurs kan efter det foreliggende alene anses for aftalt som følge af stifternes sammenfaldende skattemæssige interesser i at omdanne foreningen til selskab - at konvertere skattepligtig udbetaling fra foreningen til mulighed for erhvervelse af skattefri aktieavance, og stifternes bestemmende indflydelse i foreningen, hvorved bemærkes, at en opløsning af foreningen ikke ville kunne ske uden beskatning af medlemmerne. Under disse omstændigheder må foreningens indbetaling af overkurs anses som udlodning fra foreningen til medlemmerne, skattepligtig efter statsskattelovens § 4.

Den skattepligtige medlemsudlodning til A A/S for indkomståret 2001 opgøres herefter til 7.239.235 kr., svarende til 80,66 % af 8.975.000 kr.