Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at der ikke indtræder underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, i A A/S ved den påtænkte overdragelse af 51 % af selskabskapitalen?

Svar

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Personerne O og P har i fællesskab i dag en koncern bestående af en række forskellige selskaber, i hvilke de har foretaget forskellige investeringer henholdsvis virksomhedsdrift.

I koncernen har blandt andet indgået et driftsselskab, som netop er frasolgt. I forlængelse af dette er O og P enige om at søge opnået en mere forenklet koncernstruktur.

Nærværende anmodning om bindende svar relaterer sig til en påtænkt disposition som led i ønsket om at opnå en mere simpel koncernstruktur, jf. nærmere nedenfor.

Koncerndiagram af nuværende koncern er udeladt.

A A/S er ejet med 51 % af Os holdingselskab (D) og 49 % af Ps holdingselskab (E). Forud for Es erhvervelse af 49 % af A A/S var dette selskab 100 % ejet af D. Under Ds ejertid realiserede A et væsentligt fremførbart underskud, som pt. henstår fremført uudnyttet. Der er ingen erhvervsmæssige aktiviteter i A A/S i dag.

Som det yderligere fremgår af koncernoversigten, indgår et partnerselskab i koncernen, nemlig F P/S. F P/S driver erhvervsmæssig aktivitet.

F P/S er en moderne handelsvirksomhed med 20 års erfaring i import og salg/service indenfor varekategorierne xx.  F P/S har pt. 38 medarbejdere. Selskabet har for regnskabsåret 2013/2014 realiseret en omsætning på knap 225 mio. kr.

F P/S er et skattemæssigt transparent selskab. Dets resultat henføres således som skattepligtig indkomst hos kommanditisterne, nemlig G og H som angivet på koncernoversigten.

Påtænkte dispositioner

O og P er ikke interesseforbundne parter. De har gennem længere tid drøftet mulighederne for en mere simpel koncernstruktur, og i den forbindelse har de ligeledes ført drøftelser omkring hvilke værdiansættelser, der kan accepteres af dem begge i forbindelse med en sådan ændring i koncernen.

O og P er herefter blevet enige om at foretage følgende dispositioner:

1. 1. A A/S overdrager sin ejerandel på 17 % af H A/S til I ApS. Parterne er enige om, at denne ejerandel kan fastsættes til en markedsværdi på 575.000 kr. 
   2. P lader E udlåne et beløb på 4.840.000 kr. til A A/S. Til sikkerhed for udlånet giver D til långiver underpant i dennes ejerandel på 51 % af A A/S. Pantsætningen omfatter ikke stemmeretten på aktierne. 
   3. H overdrager sin ejerandel på 50 % i F P/S til A A/S. Parterne er enige om, at ejerandelen repræsenterer en værdi på 6. mio. kr., hvilket udgør købesummen. Da A A/S har et tilgodehavende hos H på ca. 741.000 kr., vil købesummen blive delvist berigtiget med modregning heri. Den resterende del af købesummen betales kontant, hvortil blandt andet de lånte midler som beskrevet ovenfor under pkt. 2 anvendes. 
   4. Efter erhvervelsen af 50 % af anparterne i F P/S stiller A A/S den erhvervede ejerandel til sikkerhed over for långiver som beskrevet ovenfor under pkt. 2 ved underpant.

Efter ovennævnte transaktioners gennemførelse, ejer A A/S 50 % af F P/S. F P/S er en skattemæssig transparent juridisk enhed. Det følger af transparensprincippet, at de enkelte selskabsdeltagere derfor i skattemæssig henseende også anses for at drive erhvervsmæssig virksomhed. En selskabsdeltager i den transparente enhed kan således f.eks. foretage skattemæssige afskrivninger, og - for fysiske personers vedkommende - f.eks. anvende virksomhedsskatteordningen på den indkomst, der relaterer sig til vedkommendes ejerandel.

Efter ovennævnte dispositioners gennemførelse er A A/S derfor at anse som drivende erhvervsmæssig aktivitet. Det resultat, som realiseres i F P/S i perioden herefter, henføres således med 50 % til A A/S. A A/S skal indtægtsføre et eventuelt overskud og lade sig beskatte heraf.

Overdragelsen af ejerandelen i F P/S til A A/S behandles som en delafståelse af den ideelle andel af samtlige aktiver og passiver i F P/S. Overdragelsen gennemføres som en almindelig skattepligtig overdragelse, og A A/S' anskaffelsessum danner grundlag for A A/S' fremtidige afskrivninger.

Overdragelse af aktier i A A/S

Parterne påtænker i forlængelse af gennemførelsen af ovennævnte dispositioner at lade D overdrage sin ejerandel på 51 % af aktiekapitalen i A A/S til E. Ejerskabet i A A/S overføres derved 100 % til P via dennes holdingselskab, E. Denne overdragelse påtænkes først gennemført, når A A/S i en periode på minimum nogle uger har været ejer af 50 % af F P/S og således i en periode har drevet erhvervsmæssig aktivitet via dette ejerskab. O og P har drøftet værdien af ejerandelen på 51 % af A A/S og forventer at nå til enighed om, at denne værdiansættelse - forudsat ovennævnte transaktioner i øvrigt gennemføres - udgør 1.160.000 kr.

Koncerndiagram af fremtidig koncern er udeladt.

Nærværende anmodning om bindende svar vedrører overdragelsen af disse 51 % af aktiekapitalen i A A/S fra D til E.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det ønskes ved nærværende anmodning om bindende svar sikret, at den påtænkte overdragelse ikke udløser underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, i A A/S.

For vurderingen heraf er selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1-3, relevante. Ordlyden heraf er følgende:

"Stk. 1. Hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab eller andelene i en forening omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller § 2, stk. 1, litra a, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af § 2 A, stk. 1, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 3, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer eller deltagere ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi.

Stk.2. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i stk. 1, 1. pkt., eller ændring af stemmeværdien som nævnt i stk. 1, 2. pkt., kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, hvis selskabet eller foreningen på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. 1. pkt. finder dog ikke anvendelse, hvis selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

Stk.3. Nettokapitalindtægterne opgøres som summen af

1. 1. renteindtægter og renteudgifter samt fradrag efter ligningslovens § 6,
   2. skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab efter kursgevinstloven,
   3. udbytte efter ligningslovens § 16 A,
   4. skattepligtige gevinster eller fradragsberettigede tab ved afståelse af aktier efter aktieavancebeskatningsloven og ligningslovens § 16 B og
   5. de i ligningslovens § 8, stk. 3, omhandlede provisioner m.v."

Ved overdragelsen sker der en væsentlig ændring i ejerkredsen bag A A/S. Således overføres 51 % af kapitalen og stemmerne fra D til E. Mere end 50 % af aktiekapitalen vil således efter overdragelsen ved indkomstårets udløb være ejet af andre aktionærer end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvor den skattepligtige indkomst udviser underskuddet. Dette udløser underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1, således at underskuddet i A A/S herefter ikke kan nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 3, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Modsætningsvis kan underskuddet uændret fremføres til at nedbringe øvrig almindelig skattepligtig indkomst, herunder overskud fra driften i F P/S via A A/S' ejerandel heri.

Efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst (fuldstændig underskudsbegrænsning), "hvis selskabet på tidspunktet for ændringen i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen".

Det afgørende for vurderingen af underskudsbegrænsningen efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, er, om selskabet er uden økonomisk risiko "på tidspunktet for ændring i ejerforholdet". Det afgørende tidspunkt for vurderingen er således den dag, hvor aftalen om overdragelse af de 51 % af aktierne fra D til E indgås.

Den ovenfor citerede ordlyd i selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, var tidligere i ligningslovens § 15, stk. 7, 3. og 4. pkt. Reguleringen med denne skærpede underskudsbegrænsning for såkaldte "tomme" selskaber blev indsat ved lov nr. 412 af 14. juni 1995. Til bestemmelsen er udstedt cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996. Cirkulæret er gældende.

For det første henviser jeg til cirkulæret pkt. 2.1.2.1, hvoraf det følger, at det afgørende for, om der indtræder underskudsbegrænsning er, om selskabet er "tomt" på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele.

For det andet henviser jeg til, at det af pkt. 2.1.2.1 ligeledes fremgår, at det er uden betydning for adgangen til at fremføre underskud, "om der er indlagt ny aktivitet i selskabet m.v. før tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele".

Endelig henviser jeg for det tredje til, at det i pkt. 2.1.2.1 angives, at der ved "et selskab, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet" blandt andet forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet reelt er ophørt. Det afgørende er således, om selskabet må anses at drive erhvervsmæssig aktivitet eller ej. Som beskrevet ovenfor vil A A/S på overdragelsestidspunktet anses at udøve erhvervsmæssig aktivitet via ejerandelen i F P/S.

Det gøres herefter på ovennævnte baggrund gældende, at A A/S på tidspunktet for eventuel indgåelse af overdragelsesaftale mellem D og E ikke skal anses at være et "tomt" selskab, det vil sige værende uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Dette skyldes, at A A/S på tidspunktet for den eventuelle indgåelse af overdragelsesaftalen vil være ejer af 50 % af F P/S og således som følge af dette selskabs skattemæssige transparens anses at udøve erhvervsmæssig aktivitet. Som nævnt ovenfor kan det forudsættes, at der går en periode på minimum nogle uger fra A A/S' overtagelse af ejerandelen på 50 % af F P/S forinden 51 % af aktierne i A A/S overdrages fra D til E. Følgelig gøres det gældende, at der ved overdragelsen af 51 % af aktierne fra D til E ikke indtræder underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2.

Spørgers høringssvar

Der kan gå længere tid, måneder eller eventuelt 1-1½ år, før denne overdragelse gennemføres. Oplysningen om, at der som minimum vil gå nogle uger er alene tiltænkt som illustration af, at det på tidspunktet for indgåelse af aftale om overdragelse af A A/S faktuelt vil være sådan, at A A/S i en periode forud herfor har drevet reel erhvervsmæssig virksomhed via ejerskabet i F P/S'et.

Overdragelsestidspunktet afhænger af en række andre forhold og drøftelser mellem de ultimative ejere, P og O, som endnu ikke er afklaret.

I sin begrundelse for svar henviser SKAT endvidere til disposition 2, hvor E udlåner 4.840.000 kr. til A A/S og til sikkerhed herfor fra D modtager underpant i aktierne i A A/S. Derefter lægger Skatterådet til grund, at "underpanten alene bliver givet for at sikre den endelige gennemførelse af overdragelsen af ejerandelen på 51 pct. i underskudsselskabet A A/S fra D til E."

Dette er faktuelt ikke korrekt. Pantsætningen gives af forretnings- og sikkerhedsmæssige årsager, nemlig således at långiver har sikkerhed i aktiver for at sikre tilbagebetaling af lånet. Pantsætning sker for at afdække långiverens risiko ved udlånet.

Låntager stiller sikkerhed i sine aktier i A A/S. Disse aktier har en værdi, idet A A/S p.t. fremfører et underskud, som via sambeskatningen udnyttes i bl.a. det løbende overskud i F P/S, og således modtager A A/S sambeskatningsbidrag for denne underskudsudnyttelse. Af denne årsag følger det af pantsætningsaftalens punkt 4.1., at pantet også omfatter udbytte fra A A/S - det vil sige, at aktierne i A A/S pr. definition via sambeskatningen vil repræsentere en værdi (sambeskatningsbidraget), og denne værdi kan ikke udloddes af selskabet; eller med andre ord forbliver værdien i selskabet og dermed sikres værdien af pantet.

Herudover indeholder pantsætningsaftalen ingen købsoption eller anden ret for E til at købe aktierne i A A/S.

Pantsætningsaftalen kan derfor på ingen måde sikre den endelige gennemførelse af overdragelsen af ejerandelen på 51 % i underskudsselskabet A A/S, sådan som det forudsættes af SKATs begrundelse.

I øvrigt synes det i motivationen for SKATs udkast til afgørelse at være overset, at der ikke opnås særlige skattemæssige fordele vedrørende adgangen til at udnytte A A/S' underskud efter den påtænkte overdragelse af aktierne i selskabet. Allerede i dag udnyttes underskuddet i bl.a. overskudsandelen fra F P/S. A A/S er således via D sambeskattet med H, som i dag besidder 50 % af ejerskabet i F P/S. Underskuddet i A A/S modregnes allerede i dag i halvdelen af overskuddet i F P/S og udnyttes således skattemæssigt. Med den påtænkte overdragelse af aktier ønskes det blot sikret, at dette underskud også fremadrettet kan modregnes i overskuddet i F P/S.

Formålet med den påtænkte rækkefølge af dispositionerne er således alene at sikre, at dette underskud i A A/S ikke mistes. Ændringerne i ejerskabsforholdene er i øvrigt udelukkende forretningsmæssigt begrundede af hensyn til ejerskabsforholdene og koncernforholdene samt ejernes forskellige interesser omkring den fremtidige drift og fokusområder.

SKAT henviser til, at der skal ske en samlet vurdering af planen med de forskellige dispositioner og således ikke tages hensyn til rækkefølgen af dispositionerne. Som begrundelse herfor henvises til SKM 2011.501 H.

SKM2011.501.HR

Jeg er ikke enig i SKATs betragtning. SKM 2011.501 H vedrører fortolkning af begrebet "kontantvederlag" i fusionsskattedirektivet og fusionsskattelovens § 15c. Afgørelsen drejer sig om, hvorvidt der er sket en overtrædelse af kontantvederlagsforbuddet i fusionsskattelovens § 15c i forbindelse med en udbytteudlodning fra et selskab, som forud for udlodningen var stiftet ved en skattefri tilførsel af aktiver. I sagen inddrages fortolkningsbidrag fra EU-domstolens praksis (sag C-321/05 "Kofoed-sagen"). Såvel generaladvokaten som EU-domstolen fortolker på begrebet "kontantvederlag" / "kontantudligningssum" og udtaler, at det afgørende, for hvorvidt der er tale om et kontantvederlag, er "nødvendigt at undersøge i hvert enkelt konkret tilfælde, om den omhandlede ydelse, henset til samtlige foreliggende omstændigheder, har karakter af en bindende aftalt modydelse, som skal erlægges til gengæld for erhvervelsen."

Ligeledes henviser Højesteret i sine præmisser til, at sagen drejer sig "om forståelsen af begrebet "kontantudligningssum" ved anvendelsen af fusionsskattedirektivet." Højesteret udtaler: "Afgørende er derfor, om pengeydelsen er bindende aftalt som et tillæg til den modydelse, der består i selskabsandele i det modtagende selskab, således at pengeydelsen dermed udgør en integrerede del af modydelsen."

Da det i sagen konkret fandtes dokumenteret, at der var indgået en bindende aftale om den efterfølgende udbytteudlodning, ansås udbytteudlodningen at være et kontant vederlag i strid med fusionsskattedirektivet og fusionsskattelovens § 15c. De konkrete omstændigheder, som begrundede dette var, at der i selskabet blev tilført en væsentlig goodwill, som efterfølgende blev kapitaliseret ved en kapitalforhøjelse fra en ekstern part. Det var således ikke den eksterne parts kapitaltilskud som sådan, der begrundede udbytteudlodningen, men i stedet værdien af den goodwill, som var blevet tilført ved tilførslen af aktiverne.

I nærværende sag er der ikke indgået en bindende aftale om, at aktierne i A A/S efterfølgende overdrages.

SKM2011.501.HR kan ikke tages til indtægt for, at der generelt blot kan anlægges en samlet betragtning af en række gyldige dispositioner og således i stedet se bort fra disse i skattemæssig henseende. Dette følger også af øvrig praksis, jf. straks nedenfor.

SKM2003.482.HR (TfS 2003.889 H)

Sagen vedrører adgang til underskudsudnyttelse efter den tidligere ligningslovs § 15. I sagen var der foretaget en række koncerninterne dispositioner med udlån og kapitalforhøjelse mv., hvorved der bl.a. via et udlån på 120 mio. kroner var etableret renteindtægter i et selskab, som havde et fremført underskud. Det eneste formål med dispositionerne var, at tilføre underskudsselskabet indtægter, så selskabet kunne udnytte dets skattemæssige underskud.

SKAT havde ikke anerkendt dispositionerne. Dette var blevet stadfæstet af Landsretten med følgende begrundelse:

"Under hensyn til den nære sammenhæng mellem det sagsøgende selskabs låneoptagelse, kapitaludvidelsen og den efterfølgende kapitalnedsættelse i Over-Trading ApS findes det ikke godtgjort, at det sagsøgende selskab reelt havde fri dispositionsret over det lånte beløb, ligesom det heller ikke kan antages, at Over-Trading ApS havde reel fri dispositionsret over sin egenkapital, idet det lånte beløb på 120 mio. kr., der af sagsøgeren blev anvendt til kapitaludvidelsen i Over-Trading ApS, på forhånd var bestemt til alene at skulle anvendes til det samtidige udlån til Bonnier Information Services A/S. 

På baggrund af de foreliggende oplysninger om lånets etablering og afvikling er der endvidere ikke grundlag for at antage, at de koncerninterne lån var forbundet med en reel risiko for selskaberne, herunder det sagsøgende selskab.

Herefter, og da der, således som sagen foreligger oplyst, i øvrigt ikke er grundlag for at antage, at det sagsøgende selskab havde en indtjening ved lånearrangementet, finder landsretten ikke, at lånoptagelsen i Cirrus AB havde karakter af en sædvanlig forretningsmæssig disposition for sagsøgeren, og lånet må derfor frakendes skattemæssig betydning.

Sagsøgtes påstand om frifindelse tages derfor til følge." 

Højesteret ændrede afgørelsen og godkendte fortsat underskudsudnyttelse. Højesterets begrundelse herfor var følgende:

"Den valgte fremgangsmåde var begrundet i et ønske om at etablere en ordning, som gjorde det muligt for Over-Trading ApS at udnytte den adgang til at fremføre tidligere års underskud til modregning i renteindtægter, som bestod efter de dagældende bestemmelser i ligningslovens § 15, stk. 1, jf. stk. 5 og stk. 7, nr. 3. En sådan ordning, der kunne have været etableret, uden at der blev ydet lån mellem de koncernforbundne selskaber, må karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens § 15, stk. 7, nr. 3."

Som det ses godkender Højesteret, at dispositioner tilrettelægges ud fra skattemæssige hensyn. Højesteret henviser til, at der er tale om en lovlig udnyttelse af underskudsreglerne, og således er det fuldt legitimt at tilrettelægge sine dispositioner under hensyn til skattetænkning.

SKM2006.749.HR

I denne afgørelse påtænkte et holdingselskab at overdrage sine aktier i driftsselskabet til en ny ejer, hvorved holdingselskabet ville realisere en væsentlig avance. Aktierne havde været ejet af holdingselskabet i 2 år. Efter de dagældende regler ville en avance realiseret ved salg af aktier med en ejertid under 3 år imidlertid være skattepligtig, hvorimod en udbytteudlodning fra aktierne ville være skattefri efter en ejertid på 1 år. Under hensyn hertil valgte parterne i stedet for at foretage en overdragelse fra den tidligere ejer til den nye køber at gennemføre to dispositioner: for det første en kapitalforhøjelse i driftsselskabet, hvorved den nye ejer indtrådte, og straks derefter for det andet en kapitalnedsættelse hvor den hidtidige ejer fik annulleret sine aktier. Provenuet ved en kapitalnedsættelse behandles skattemæssigt efter ligningslovens § 16 B som udbytte. Ved denne fremgangsmåde blev sælgerens gevinst gjort skattefri som udbytte.

SKAT fandt, at dispositionerne alene var tilrettelagt af skattemæssige årsager, og ønskede at beskatte den tidligere ejer med avancebeskatning. SKAT anerkendte således ikke, at dispositionerne var tilrettelagt af skattemæssige årsager med en kapitalforhøjelse og kapitalnedsættelse, fremfor at der i stedet blot var sket en overdragelse af aktierne direkte fra den tidligere ejer til den nye ejer. Således ville SKAT behandle sagen skattemæssigt, som om der var sket en direkte overdragelse.

Højesteret afviste dette. Dissensen (2 dommere) havde fundet, at SKAT skulle have medhold. De henviste til: "Transaktionerne blev udelukkende tilrettelagt på denne måde og ikke som et direkte salg af aktierne, for at H1 kunne undgå at blive beskattet af avancen ved salget. Udover skattebesparelsen var der ingen forretningsmæssig begrundelse for den anvendte fremgangsmåde".

Højesterets flertal (5 dommere) afviste derimod, at en disposition kan tilsidesættes blot som følge af, at den udelukkende er tilrettelagt af skattemæssige årsager. Flertallet henviste til, at de gennemførte dispositioner civilretligt og skatteretligt var gyldige. Med andre ord er parterne berettiget til at tilrettelægge deres dispositioner ud fra de skattemæssige forhold, som er mest optimale for parterne.

Jeg gør gældende, at de påtænkte dispositioner i nærværende sag hver især er gyldige. Endvidere er dispositionerne forretningsmæssigt begrundet. Herudover opnås ikke utilsigtede skattemæssige fordele med den påtænkte overdragelse af aktierne i A A/S - underskuddet i A A/S kan således allerede i dag via sambeskatning udnyttes i overskuddet i F P/S.

Ligeledes følger det af Højesterets praksis, at det er lovligt at tilrettelægge sine dispositioner under hensyn til skattemæssige forhold (lovlig skattetænkning), og at SKAT ikke kan tilsidesætte dispositionerne blot under henvisning til, at disse er tilrettelagt ud fra et motiv om at opnå en ønsket skattemæssig fordel; eller som i nærværende sag et motiv om at undgå en skattemæssig ulempe i form af underskudsbegrænsning.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at der ikke indtræder underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, i A  A/S ved den påtænkte overdragelse af 51 % af selskabskapitalen.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2

"Hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab eller andelene i en forening omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller § 2, stk. 1, litra a, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af § 2 A, stk. 1, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 3, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer eller deltagere ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi.

Stk. 2. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i stk. 1, 1. pkt., eller ændring af stemmeværdien som nævnt i stk. 1, 2. pkt., kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, hvis selskabet eller foreningen på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. 1. pkt. finder dog ikke anvendelse, hvis selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed."

Selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3

"Bestemmelsen i stk. 1 finder endvidere kun anvendelse, når overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen."

Dagældende selskabsskattelovens § 10, stk. 1

"Som grundlag for skatteansættelsen for et givet skatteår for de i denne lov omhandlede selskaber og foreninger m.v. benyttes det indkomstår, der udløber i eller falder sammen med det foregående skatteår. Skatteåret omfatter perioden fra og med den 1. april til og med den 31. marts i det efterfølgende kalenderår. I skatteåret beregnes indkomstskatten. Indkomståret skal udløbe ved udgangen af et kvartal for

1. (...)

2. (...)

3. Selskaber og foreninger m.v., der den 1. juli 1994 eller senere overgår til udelukkende eller i væsentlig grad ikke at have erhvervsmæssig aktivitet.

(...)"

Cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse)

"2. Handel med underskudsselskaber

2.1. Begrænsning af adgangen til at fratrække underskud ved ejerskifte i selskabsbeskattede andelsforeninger og i »tomme« selskaber og foreninger

(...)

2.1.2. Hvis selskabet eller foreningen på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om at overdrage kapitalandele i selskabet eller andele i foreningen, i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, er selskabet omfattet af ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt. (...)

Såfremt selskabet eller foreningen på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller andele er »tomt«, og der er aftalt overdragelser af kapitalandele for mere end 50 pct. af aktiekapitalen, finder bestemmelsen således anvendelse. Bestemmelsen finder endvidere anvendelse, såfremt der indgås 2 eller flere aftaler om overdragelse af kapitalandele i et »tomt« selskab eller forening, hvor den enkelte aftale vedrører overdragelse af kapitalandele for mindre end 50 pct., men alle aftaler under et vedrører overdragelse af kapitalandele med mere end 50 pct. i perioden.

Hvis der i den nævnte periode er aftalt overdragelse af kapitalandele eller andele i selskabet eller foreningen med mere end i alt 50 pct., men en eller flere af disse aftaler er indgået på tidspunkter, hvor selskabet eller foreningen ikke kan anses for at være »tomt«, indgår disse overdragelser ikke ved opgørelsen af, om der er sket overdragelse af kapitalandele eller andele med mere end i alt 50 pct.

Bestemmelsen i § 15, stk. 7, 3. pkt., finder således heller ikke anvendelse, såfremt der på et tidspunkt, hvor selskabet eller foreningen ikke er »tomt«, aftales overdragelse af kapitalandele for mere end 50 pct., og der på et andet tidspunkt inden for perioden, hvor selskabet eller foreningen er »tomt«, indgås aftaler om overdragelser af kapitalandele for i alt mindre end 50 pct., uanset at der er sket ejerskifte (et eller flere) på mere end i alt 50 pct. i perioden. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien. I disse tilfælde vil underskudsfremførselsadgangen alene som hidtil være begrænset efter ligningslovens § 15, stk. 7, 1. og 2. pkt.

Et underskud, der er omfattet af begrænsningerne i ligningslovens § 15, stk. 7, bortfalder ikke, men kan fremføres til modregning i senere års indkomst inden for den almindelige 5 års frist, hvis der sælges aktier eller andele tilbage til de oprindelige aktionærer eller medlemmer i et omfang, der indebærer, at der i den pågældende periode er sket et ejerskifte i selskabet eller foreningen på mindre end 50 pct.

2.1.2.1. Afgørende for, om der indtræder underskudsbegrænsning efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., er, om selskabet eller foreningen er »tomt« på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele eller andele eller ændring af råden over stemmeværdien.

Det er således uden betydning for adgangen til underskudsfremførsel, om den oprindelige aktivitet i selskabet m.v. efter aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele indstilles, eller der indlægges ny og - i forhold til den hidtidige aktivitet - anden aktivitet i selskabet m.v. efter det nævnte tidspunkt.

Det er ligeledes uden betydning for adgangen til at fremføre underskud, om der er indlagt ny aktivitet i selskabet m.v. før tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele, og den oprindelige aktivitet samtidig indstilles. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

Efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., kan et underskud ikke nedbringe den skattepligtige indkomst overhovedet, hvis selskabet eller foreningen ved en ændring af ejerkredsen som nævnt i ligningslovens § 15, stk. 7, 1. pkt., eller en ændring af råden over stemmeværdien som nævnt i ligningslovens § 15, stk. 7, 2. pkt., i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

Ved et »selskab eller forening, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet« forstås efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., for det første selskaber eller foreninger, hvor den erhvervsmæssige aktivitet reelt er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet eller foreningen er så ringe, at det praktisk taget er »tomt«.

(...)"

Forarbejder

L 234 1993/94 (Selskabstømninger m.v.) selskabsskattelovens § 10 og § 33 A

"Til § 1

Til nr. 1

(...)

Aktiverne i et selskab uden erhvervsmæssig aktivitet vil alene eller hovedsagelig bestå af en likvid pengebeholdning eller værdipapirer, og selskabets passiver alene eller hovedsagelig bestå af skyldig eller latent selskabsskat samt eventuelt andre skyldige skatter og afgifter.

(...)

Til nr. 9

(...)

Ved selskaber, der i det væsentligste er uden økonomisk ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås navnlig selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt eller, hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. (...)"

L 139 1994/95 (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse) ligningslovens § 15

"1. Lovens formål

Handel med underskudsselskaber har været genstand for megen omtale. Særligt de handler, som gennemføres alene for at udnytte et skattemæssigt underskud i et "tomt" selskab til nedbringelse af skattepligtig indkomst, som intet har med det underskudsgivende selskab eller dette selskabs aktivitet at gøre, giver anledning til kritik.

Med lovforslaget foreslås derfor for det første begrænsninger i adgangen til underskudsfremførsel for at modvirke rent skattemæssigt betinget handel med tomme underskudsselskaber m.v.

(...)

Til § 1

(...)

Til nr. 3

(...)

Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder.

(...)"

L 117 1995/96 (Beskatning af investeringsforeninger og deres medlemmer, afgrænsning af »tomme« selskaber, underskudsbegrænsning ved skattefri fusion m.v.) ligningslovens § 15

"Til § 1

(...)

Til nr. 4

Den foreslåede ændrede affattelse af bestemmelsen indeholder to ændringer:

1) Efter ligningslovens § 15, stk. 7, 1. pkt., kan et underskud i et selskab m.v. ikke føres til fradrag i nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Dette gælder dog kun, hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen m.v. ved udløbet af det pågældende indkomstår ejes af andre aktionærer eller medlemmer end ved begyndelsen af det indkomstår, hvori underskuddet opstod. Efter ligningslovens § 15, stk. 7, 2. pkt., indtræder den samme underskudsbegrænsning ved en ændring af råden over stemmeværdien med mere end 50 pct. Det er efter § 15, stk. 7, 1. og 2. pkt., uden betydning, hvorledes den ændrede indflydelse i selskabet på mere end 50 pct. er kommet i stand.

Endvidere kan et underskud efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, hvis selskabet på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele m.v. i et selskab eller af andele i en forening, i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. at selskabet er »tomt«. Sidstnævnte bestemmelse blev gennemført ved lov nr. 412 af 14. juni 1995.

Underskudsbegrænsningsreglerne finder efter lovteksten i § 15, stk. 7, 1. pkt., anvendelse, såfremt mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret. Dette gælder, uanset hvordan ejerskiftet er kommet i stand. I det tilfælde, hvor en kapitalforhøjelse eller kapitalnedsættelse eller lignende ændrer ejerkredsen med mere end 50 pct., er det således tilsigtet, at der indtræder underskudsbegrænsning.

§ 15, stk. 7, 3. pkt., som fastlægger det relevante tidspunkt for, hvornår selskabet skal være »tomt« for at være omfattet af reglerne, taler imidlertid om tidspunktet for »overdragelse« af kapitalandele. Dette udtryk omfatter ikke umiddelbart ejerskifte, der er sket ved kapitalforhøjelser m.v. Der kan således opstå tvivl om bestemmelsens forståelse og rækkevidde ved kapitalforhøjelser m.v.

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., foreslås affattet således, at der indtræder underskudsbegrænsning, såfremt selskabet m.v. på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

(...)"

Praksis

SKM2014.422.HR

Højesteret tilsidesatte et skattearrangement, hvor formålet med arrangementet var at skabe et tab, der kunne fratrækkes skattemæssigt.

De pågældende to moderselskaber ønskede at få tabsfradrag på aktier efter den dagældende 3 års regel, hvorefter fortjeneste på aktier, der var ejet i mindre end 3 år, var skattepligtige og tab fradragsberettigede. De to moderselskaber lod derfor hver to datterselskaber indgå modsatrettede valutaterminskontrakter med det ene formål at konstruere et tab i det ene af de to selskaber. I det selskab, som led tab på valutaterminskontrakten, betalte det ene af moderselskaberne banken for tabet og lod senere aktiekapitalen i datterselskabet ved at forhøje ved et kapitalindskud. Herved skabtes et større tab ved, at de moderselskaber solgte aktierne i de to tabslidende selskaber.

Højesteret tilsidesatte arrangementet. Højesteret henviste til, at dispositionernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab. Ud fra en helhedsvurdering kunne tabet ikke anses for et reelt tab.

SKM2011.501.HR

Appellanten fik i juni 1999 tilladelse til skattefrit at tilføre aktiver til et datterselskab H1.1 A/S under stiftelse, jf. fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2. I juli 1999 blev der foretaget en kapitalforhøjelse i H1.1 A/S, hvor G1 Inc. indskød kapital i henhold til en betinget aftale herom fra maj 1999. Den 23. december 1999 besluttede generalforsamlingen i H1.1 A/S at udlodde 19 mio. kr. til appellanten. H1.1 A/S havde ifølge regnskabet for selskabets første regnskabsår et resultat på ca. 1,8 mio. kr.

Sagen drejede sig om, hvorvidt SKAT med rette havde tilbagekaldt den meddelte tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver med den begrundelse, at udlodningen skulle anses for et kontant vederlag for den foretagne aktivtilførsel i strid med fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, 1. pkt.

På baggrund af samtlige omstændigheder i den foreliggende sag lagde højesteret til grund, at der mellem appellanten og G1 Inc. bindende var aftalt en samlet plan for, dels forløbet af den planlagte skattefrie tilførsel af aktiver til H1.1 A/S, dels den efterfølgende kapitaltilførsel til dette selskab. Det indgik i det aftalte forløb, at en del af vederlaget til appellanten for tilførslen af aktiver til datterselskabet under stiftelse skulle betales ved udlodning fra datterselskabet af en del af den indskudte kapital.

SKAT var derfor berettiget til at tilbagekalde tilladelsen.

SKM2007.29.HR

Selskab (S), der 100 pct. ejede et tysk datterselskab (D), gav en konsulent til opgave at levere en finansiel konstruktion, der tilsigtede at give S et skattemæssigt underskud på 100 mio. kr. Ifølge den model for konstruktionen, der blev angivet i opgaven, skulle der etableres et udenlandsk selskab, der skulle forestå køb og salg af værdipapirer samt finansiering af køb af disse efter en konstruktion, der var beskrevet og kommenteret i et udkast til en revisorredegørelse.

Konstruktionen indebar køb og delsalg af investeringsbeviser, idet det første delsalg af investeringsbeviser, der isoleret gav en fortjeneste på godt 13.000 kr., fandt sted den 28. december 1994, mens det andet delsalg, der isoleret set gav et tab på godt 166.000, skete den 3. januar 1995. Det beregnede tab på 106 mio. kr., som S anså sig for berettiget til at fradrage ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten for 1995, var i hovedsagen en konsekvens af, at der fra afståelsessummen på ca. 11 mio. kr. ved salget af de resterende 10 pct. af investeringsbeviserne i 1995 var fratrukket anskaffelsessummen på ca. 111 mio. kr. for samtlige investeringsbeviser.

S henviste til administrativ praksis, hvorefter skatteyderen uanset afhændelse af en del af en post aktier eller andre værdipapirer til det udstedende selskab/den udstedende forening, kan fradrage anskaffelsessummen for samtlige værdipapirer ved et efterfølgende salg af den resterende del af værdipapirerne til tredjemand.

Formålet med den administrative praksis måtte antages at være at kompensere for, at afhændelse til det udstedende selskab/den udstedende forening efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, medførte beskatning af hele afståelsessummen som udbytte uden adgang til at fradrage anskaffelsessummen. Den i praksis opstillede regel kunne på denne baggrund ikke anses for anvendelig i den foreliggende situation, hvor der som følge af eksemptionsprincippet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland og skattefriheden efter tyske regler ikke var sket beskatning ved afståelsen i 1994 til den udstedende investeringsforening. I denne situation er der ikke tale om et reelt tab, men om et tab, der er konstrueret med henblik på at opnå et skattefradrag.

SKM2006.749.HR

Sagen vedrørte spørgsmålet, om der var tale om et skattefrit salg af aktier til det udstedende selskab eller reelt om en aktieoverdragelse til tredjemand, således at avancen var skattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens § 2 i en situation, hvor det udstedende selskab ikke finansierede tilbagekøbet med frie reserver, der var opsparet i selskabet, men ved et samtidigt kapitalindskud.

Højesteret fastslog, at ejerforholdene i et aktieselskab kan gennemføres efter aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, og § 48 b, nr. 1, ved en kapitalnedsættelse, der kan kombineres med en samtidig kapitalforhøjelse, jf. lovens § 46. Det må lægges til grund, at de dispositioner, der er foretaget i forbindelse med appellantens udtræden som aktionær og G1 Miljø og Energis indtræden, er sket i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler.

Højesteret fandt videre, at ligningslovens § 16 B på samme måde som lovens § 16 A må omfatte enhver afståelsessum fra selskabet, uanset om den hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller - som her - fra den kapital, som er indskudt i selskabet. Sådanne afståelsessummer er derfor skattefri, når betingelserne i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er opfyldt.

På denne baggrund fandt Højesteret, at det forhold, at det udstedende selskab, H2, finansierede tilbagekøbet af aktierne fra appellanten med den kapital, som G1 Miljø og Energi samtidig indskød i H2, ikke kan føre til, at afståelsessummen ikke er omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med deraf følgende mulighed for skattefrihed efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

SKM2003.482.HR

Et moderselskab modtog ved låneoptagelsen hos et koncernforbundet selskab et provenu på 120 mio. kr.og anvendte det til en kontant kapitalforhøjelse i et datterselskab, der var et finansielt underskudsselskab, med henblik på indtjening i dette datterselskab. Datterselskabet udlånte beløbet til et koncernforbundet selskab, som anvendte det til anskaffelse af aktier.

Den valgte fremgangsmåde var begrundet i et ønske om at etablere en ordning, som gjorde det muligt for datterselskabet at udnytte den adgang til at fremføre tidligere års underskud til modregning i renteindtægter, som bestod efter de dagældende bestemmelser i ligningslovens § 15, stk. 1, jf. stk. 5 og stk. 7, nr. 3. En sådan ordning, der kunne have været etableret, uden at der blev ydet lån mellem de koncernforbundne selskaber, må karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens § 15, stk. 7, nr. 3.

SKM2002.116.VLR

Aktierne i et selskab blev overdraget til en ny ejer den 1. september 1996. I indkomståret 1996 havde selskabet underskud. Landsretten lagde til grund, at underskuddet reelt var realiseret ved aktieoverdragelsen. På grundlag af oplysninger i selskabets regnskab fandt landsretten desuden, at selskabets drift reelt havde været indstillet i 20 måneder før aktieoverdragelsen, hvorfor selskabet på overdragelsestidspunktet ansås i alt væsentligt at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed og således måtte betragtes som "tomt", efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt. (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2).

SKM2005.299.LSR

Der var ikke grundlag for at nægte et selskab underskudsfremførsel jf. ligningslovens § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2), idet der på tidspunktet for ændringen af selskabets ejerforhold forelå erhvervsmæssig aktivitet med en vis økonomisk risiko, idet selskabet stadigvæk afholdt visse personaleudgifter og videreførte dets aktivitet

TfS2000.1016.LSR

Landsskatteretten anså et selskabs underskud for omfattet af reglerne om underskudsbegrænsning i ligningslovens § 15, stk. 7 (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2) , idet selskabet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på tidspunktet for aftalen om overdragelse af anparterne i selskabet.

SKM2012.504.SR

En person (X) ejede 100 pct. af selskabet (A) ApS. Et selskab (B) påtænkte at indtræde i selskabet, idet B skulle tegne ny kapital i A for at blive medejer og for at styrke kapitalen. X påtænkte herefter at gennemføre en skattefri anpartsombytning uden tilladelse. Før anpartsombytningen eller umiddelbart efter påtænkte spørger at ændre vedtægterne i A, så anpartskapitalen opdeles i 2 anpartsklasser, A- og B-anparter. Når ombytningen var gennemført, skulle B indskyde ny kapital i A i form af en kapitalforhøjelse, og der ville her være en forlods udbytteret, knyttet til de anparter, som var ejet af person X.

Skatterådet fandt, at de beskrevne dispositioner skulle indgås i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks. Der var således reelt tale om en samlet plan, hvorved bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 om, at skattefriheden i forbindelse med ombytningen var betinget af, at anpartshaveren havde eller opnåede majoriteten i det erhvervede selskab, ikke var iagttaget.

SKM2006.261.SR

Et selskabs opkøb af aktierne eller majoriteten heraf i et andet selskab ville under de givne omstændigheder påvirke dette selskabs ret til at fremføre underskud. Skatterådet kom frem til, at selskabet var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet og derfor måtte betragtes som et "tomt selskab", jf. ligningslovens § 15, stk. 7, 3 pkt. (nu selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2), hvorfor begrænsninger i adgangen til at fremføre underskud blev anvendt i den foreliggende situation.

Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.D.2.4.5.2.2 Underskudsbegrænsning ved væsentlig skift i selskabets ejerkreds - SEL § 12 D

"Væsentlig skift i ejerkreds

Et underskud fra et tidligere indkomstår kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets eller foreningens positive nettokapitalindtægter. Se SEL § 12 D, stk. 1.

Dette gælder kun, hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Se nedenfor "Væsentlig ændring i aktionærkredsens sammensætning".

Selskaber med ovennævnte ændring i ejerkredsen og underskud fra et tidligere indkomstår, der har indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe, erhvervet den 19. maj 1993 eller senere, kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra disse aktiver.

(...)

Bestemmelsen regulerer kun adgangen til at fremføre underskud fra tidligere år. Der er således ingen begrænsninger ved modregning af indtægter og udgifter, der vedrører samme indkomstår, når den skattepligtige indkomst for dette indkomstår skal opgøres.

Salg af tomme selskaber

Underskudsfremførsel kan ikke ske, hvis selskabet på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller aftaler om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. et tomt selskab. Se SEL § 12 D, stk. 2.

Bestemmelsen i SEL § 12 D, stk. 2, 1. pkt., medfører, at der også indtræder underskudsbegrænsning, hvis selskabet mv. på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Som en konsekvens heraf er det i SEL § 12 D, stk. 2, 2. pkt. (vedrørende skuffeselskaber) præciseret, at underskudsbegrænsningen indtræder, uanset på hvilken måde et ejerskifte på mere end 50 pct. er kommet i stand.

Afgørende er således, om selskabet mv. på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele mv. (eller om ændring af råden over stemmeværdien) er tomt. Hvis selskabet mv. på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele mv. er tomt, og der er aftalt overdragelser af kapitalandele for mere end 50 pct. af aktiekapitalen mv., anvendes bestemmelsen således. Bestemmelsen anvendes også, hvis der indgås to (eller flere) aftaler om overdragelser af kapitalandele i et tomt selskab mv., og hvor den enkelte aftale vedrører overdragelse af kapitalandele for mindre end 50 pct., men i alt for mere end 50 pct. i perioden.

Bestemmelsen anvendes derimod ikke, hvis der på et tidspunkt, hvor selskabet ikke er tomt, aftales overdragelse af kapitalandele for mere end 50 pct., og der på et andet tidspunkt inden for perioden, hvor selskabet mv. er tomt, indgås aftaler om overdragelser af kapitalandele for i alt mindre end 50 pct. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

Uden økonomisk risiko

Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder.

(...)"

Begrundelse

Det fremgår af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, at hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt selskabet på tidspunktet for ændring i ejerforholdene til kapitalandele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen.

Af cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 følger om begrænsning i adgangen til at foretage underskudsfremførsel i "tomme" selskaber, at ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig.

Afgrænsningen af "tomme" selskaber er den samme som i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Efter denne regel er bestemmelsen i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 1, om hæftelse for selskabsskat mv. ved overdragelse af kapitalandele til overpris begrænset til selskaber, der reelt er frigjort for risikoen ved erhvervsmæssig virksomhed.

Reglen i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, blev indsat ved lov nr. 442 af 1. juni 1994, L 234 1993/94 (Selskabstømninger m.v.)

Af de almindelige bemærkninger til L 234 1993/94 (Selskabstømninger m.v.) fremgår, at der ved et overskudsselskab forstås almindeligvis et aktie- og anpartsselskab, hvori den oprindelige erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, og selskabets eneste aktiv hovedsageligt er en likvid pengebeholdning og værdipapirer.

Ved lov nr. 442 af 1. juni 1994 blev der endvidere indsat en (nu ophørt) bestemmelse i selskabsskattelovens § 10 om, at indkomståret for selskaber der overgår til udelukkende eller i væsentlig grad ikke at have erhvervsmæssig aktivitet skulle udløbe ved udgangen af et kvartal.

Af bemærkningerne til denne bestemmelse fremgår, at aktiverne i et selskab uden erhvervsmæssig aktivitet alene eller hovedsageligt vil bestå af en likvid pengebeholdning eller værdipapirer, og selskabets passiver alene eller hovedsageligt bestå af skyldig eller latent selskabsskat samt eventuelle andre skyldige skatter og afgifter.

Ved afgørelsen af nærværende sag er det således afgørende at afklare, om A A/S "i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet" på tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele.

Af anmodningen fremgår, at A A/S ikke har erhvervsmæssige aktiviteter.

Det fremgår endvidere af anmodningen, at fra gennemførelsen af dispositionerne 1-4 og forinden overdragelsen af ejerandelen på 51 pct. af A A/S fra D til E vil der gå en periode på minimum nogle uger.

De påtænkte dispositioner nr. 1-4 samt overdragelsen af 51 pct. af kapitalandelene i A A/S fra D til E skal ske på grundlag af en samlet bedømmelse af alle foreliggende omstændigheder i det konkrete tilfælde, jf. SKM2011.501.HR, hvor Højesteret fandt, at der mellem parterne bindende var aftalt en samlet plan, og at dispositionerne således indgik i et aftalt forløb.

I den foreliggende sag må det på grundlag af samtlige omstændigheder lægges til grund, at dispositionerne 1-4 alene skal gennemføres med henblik på at gennemføre overdragelsen af ejerandelen på 51 pct. af A A/S fra D til E og således flytte underskudsselskabet fra D koncernen til E koncernen.

Det må lægges til grund, at der mellem D og E bindende er aftalt en samlet plan for dispositionerne 1-4 og overdragelsen af A A/S. Det indgår i det således aftalte forløb, at for at overdrage underskudsselskabet A A/S og undgå en underskudsbegrænsning skal dispositionerne 1-4 gennemføres først.

SKAT lægger b.la. vægt på, at med disposition 2, hvor E udlåner 4.840.000 kr. til A A/S, og til sikkerhed for lånet giver D ApS långiver underpant i dennes ejerandel på 51 pct. af A A/S. Idet O og P ikke er interesseforbundne parter, er det SKATs opfattelse, at underpanten alene bliver givet for at sikre den endelige gennemførelse af overdragelsen af ejerandelen på 51 pct. i underskudsselskabet A A/S fra D til E.

Derudover lægger SKAT vægt på, at der er en nær tidsmæssig sammenhæng mellem dispositionerne 1-4 og overdragelsen af A A/S, jf. ovenfor om, at der minimum vil gå nogle uger.

På baggrund heraf anses A A/S for et "tomt" selskab på tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele på 51 pct. fra D til E.

SKAT kan derfor ikke bekræfte, at der ikke indtræder underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, i A A/S.

SKAT bemærker, at der ikke for nærværende er taget stilling til værdiansættelsen af aktiver og passiver i forbindelse med de beskrevne dispositioner.

SKATs bemærkninger til spørgers høringssvar

Repræsentanten oplyser i høringssvaret, at der (nu) kan gå helt op til 1,5 år inden overdragelsen af A A/S gennemføres. SKAT bemærker, at selve overdragelsestidspunktet af A A/S er irrelevant, da det afgørende er, om selskabet er tomt på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandelene i A A/S, jf. cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996.

Det gøres gældende fra repræsentantens side, at der er tale om gyldige dispositioner. Det er SKATs opfattelse, at der reelt er indgået en aftale om gennemførelsen af den samlede aftale forinden nogen af dispositionerne gennemføres, idet alle transaktioner skal ses som en del af en samlet bindende aftale.

Repræsentanten henviser til, at pantsætningen gives af forretnings- og sikkerhedsmæssige årsager, for at sikre tilbagebetaling af lånet. SKAT er af den opfattelse, at pantsætningsaftalen indgås som led i den samlede aftale om gennemførelsen af dispositionerne 1-4 samt den endelige overdragelse af underskudsselskabet A A/S mellem parterne E og D. Dette sker som en garanti og sikkerhed for, at alle transaktioner gennemføres i relation til den samlede aftale. SKAT finder ikke, at der er en forretningsmæssig begrundelse for D til at stille underpant for lånet, som er ydet af E, med sine 51 pct. af aktierne i A A/S.

Derudover henviser repræsentanten til, at pantsætningsaftalen ikke indeholder en købsoption eller anden ret E til at købe aktierne i A A/S. Hertil bemærker SKAT, at såfremt lånet fra E ikke tilbagebetales/misligholdes af A A/S, kan E udnytte retten i henhold til pantsætningsaftalen og udøve kontrol over Ds 51 pct. af aktierne i A A/S.

Dernæst gør repræsentanten gældende, at dispositionerne er forretningsmæssigt begrundede. SKAT mener, at et ønske om en mere simpel koncernstruktur under alle omstændigheder ikke kan udgøre en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse.

Repræsentanten gør endvidere gældende, at D via sambeskatningen med H i dag udnytter underskuddet i A A/S i halvdelen af overskuddet i F P/S. Repræsentanten mener derfor ikke, at der opnås nogen skattemæssige fordele.

I den nye struktur skal F P/S, hvori underskuddet i A A/S udnyttes, flyttes til E koncernen. Derved kan underskuddet i A A/S udnyttes i F P/S' overskud 100 pct. i stedet for som nu med kun 50 pct.

Afslutningsvis gør repræsentanten gældende, at højesterets praksis er udtryk for, at det er lovligt at tilrettelægge dispositioner under hensyn til skattemæssige forhold.

SKAT finder ikke, at højesterets praksis støtter repræsentantens opfattelse, jf. gennemgangen af dommene nedenfor.

SKM2011.501.HR viser, at højesteret i den konkrete situation vurderede, at der mellem parterne var indgået en bindende aftale om en samlet plan for alle dispositionerne. Højesteret fandt således, at SKATs tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver var berettiget. Denne argumentation har Skatterådet også anvendt i SKM2012.504.SR, hvori Skatterådet bl.a. fandt, at dispositionerne var indgået som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt var tale om en samlet plan. På baggrund heraf fandt Skatterådet, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 om, at skattefriheden i forbindelse med ombytningen var betinget af, at anpartshaveren havde opnået majoriteten i det erhvervede selskab, således ikke var opfyldt. Det samme gør sig gældende i denne sag.

Repræsentanten henviser til SKM2003.482.HR. Dommen vedrører en situation, hvor et finansielt underskudsselskab kunne udnytte adgangen til at fremføre tidligere års underskud til modregning i (nye) renteindtægter, der skyldtes et koncerninternt udlån, som igen var muliggjort af en (koncernintern) kapitalforhøjelse.

SKAT mener ikke, at dommen er relevant for denne sag, allerede fordi der ikke - som her - var tale om en situation, hvor lovgiver specifikt har taget stilling til, at tab i visse finansielle underskudsselskaber ikke skal kunne overføres til brug.

Endvidere henviser repræsentanten til SKM2006.749.HR, som SKAT heller ikke mener er relevant. Af dommen fremgår, at de gennemførte dispositioner civilretligt og skatteretligt blev anset for gyldige, og således var der tale om en anden situation end denne. Her er der tale om påtænkte dispositioner, som efter SKATs opfattelse skal anses for en samlet bindende aftale mellem parterne, der er foranlediget af den sidste disposition med overdragelsen af A A/S.

Højesteret lagde vægt på forarbejderne til de relevante bestemmelser, og dette medførte, at dispositionerne var i overensstemmelse med lovens formål.

I modsætning til SKM2006.749.HR fandt højesteret i de senere domme SKM2014.422.HR og SKM2007.29.HR, at uanset om der var tale om gyldige og reelle dispositioner, var dispositionerne alene gennemført med det formål at opnå et skattemæssigt fradrag.

Forskellen mellem på den ene side SKM2006.749.HR og på den anden side SKM2014.422.HR og SKM2007.29.HR er, at i førstnævnte dom var der en forretningsmæssig begrundelse for at foretage dispositionerne, men i de to sidstnævnte domme var dispositionerne alene etableret og tilrettelagt af skattemæssige årsager.

I denne sag fremgår det af forarbejderne til bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, at det er lovgivers ønske at modvirke handler, som gennemføres alene for at udnytte et skattemæssigt underskud i et tomt selskab til nedbringelse af skattepligtig indkomst, som intet har med det underskudsgivende selskab (A A/S) eller dette selskabs (F P/S) aktivitet at gøre, jf. de almindelige bemærkninger til L 139 94/95 til ligningslovens § 15.

Der er i denne sag ikke en forretningsmæssig begrundelse med dispositionerne, og det eneste formål er at opnå en skattemæssig fordel. Derfor anses der reelt for at være indgået en aftale mellem E og D om overdragelsen af A A/S på tidspunktet for de forudgående dispositioners gennemførelse.

SKAT finder efter en konkret vurdering, at selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, finder anvendelse.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.