Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at der ikke indtræder underskudsbegrænsning efter SEL § 12 D, stk. 2, såfremt samtlige selskabets aktier sælges til en ny aktionær i 2015, når selskabets ejendom er nyudlejet pr. 1/12 2014?

Svar 

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S aktivitet har omfattet produktion og salg af xx. Aktiviteten er blevet frasolgt pr. 1. januar 2009 med en afviklingsperiode på et par måneder. Selskabets efterfølgende aktivitet har herefter udelukkende omfattet udlejning af selskabets erhvervsejendom samt formuepleje.

Selskabets omsætning i 2007 og 2008, hvor xx-aktiviteten indgik i virksomheden, var henholdsvis 511.902 kr. og 7.166.447 kr. Efter selskabets frasalg af xx-aktiviteten pr. 1. januar 2009 var omsætningen i 2009-2013 følgende: 503.273 kr., 90.860 kr., 399.488 kr., 317.785 kr. og 415.052 kr.

A A/S påregner med indgåelsen af den nye lejekontrakt pr. 1. december 2014 en årlig omsætning på 427.500 kr.

Af balancen i selskabets årsrapport 2013 fremgår, at selskabets aktiver består af materielle anlægsaktiver optaget til 4.000.000 kr. (ejendommen), og omsætningsaktiver for 1.190.685 kr. (Tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser, værdipapirer og likvide beholdninger). Selskabets passiver består af langfristede gældsforpligtelser på 3.109.181 kr. (gæld til realkreditinstitutter), og kortfristede gældsforpligtelser på 1.557.305 kr. (kortfristet del af langfristede gældsforpligtelser, leverandører af varer og tjenesteydelser, gæld til tilknyttede virksomheder, gæld til selskabsdeltagere og ledelse samt anden gæld).

A A/S ejer en ejendom. Ejendommen har stået tom siden 1/1 2014 grundet lejerens konkurs, og ejendommen er siden forsøgt genudlejet eller solgt uden held før 1/12 2014, hvor ny lejekontrakt er under udarbejdelse med virkning fra og med 1/12 2014.

Lejer kunne imidlertid også være interesseret i at købe ejendommen. Købet af ejendommen kunne foregå enten 

1. ved at ejendommen overtages direkte, eller
2. ved at køber overtaget hele aktiekapitalen i A A/S

Selskabet har i de senere år haft underskud og pr. 31. december 2013 udgør selskabets skattemæssige underskud til fremførsel 2.490.362 kr. Underskuddet stammer primært fra løn til direktøren/hovedaktionæren og et år uden en lejeindtægt pga. erhvervslejers konkurs.

I 2013 oppebar selskabet lejeindtægter på 536.299 kr. I 2014 forventes lejeindtægter at udgøre 30.000 kr.

Selskabet forventer på baggrund af indgåelsen af den nye lejeaftale, samt at der i fremtiden ikke vil blive udbetalt løn til direktøren/hovedaktionæren efter et salg af kapitalandele, at selskabets anslåede nettooverskud vil være 157.500 kr.

Det kan ved besvarelsen lægges til grund, at den nye lejeaftale er indgået mellem uafhængige parter, og at lejen svarer til markedslejen.

Overdragelsesaftale om salg af selskabets aktier til en ny aktionær vil evt. indgås i 2015.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Selskabets aktivitet blev i 2009 væsentlig mindre end den hidtil havde været ved frasalget af xx-aktiviteten, men da udlejning af fast ejendom i skattemæssig forstand accepteres som erhvervsmæssig aktivitet, er selskabet ikke uden erhvervsmæssig aktivitet. Der henvises i denne forbindelse til SKM2014.732.LSR.

I SKM2006.261.SR udtalte Skatterådet som begrundelse vedrørende afgrænsningen af "tomme selskaber":

Af bemærkningerne til denne bestemmelse fremgår det, at aktiverne i et selskab uden erhvervsmæssig aktivitet alene eller hovedsagligt vil bestå af en likvid pengebeholdning eller værdipapirer, og selskabets passiver alene eller hovedsagligt består af skyldig eller latent selskabsskat samt eventuelle andre skyldige skatter og afgifter.

For så vidt angår A A/S' aktiver består disse af materielle anlægsaktiver optaget til 4.000.000 kr. tillige med omsætningsaktiver for 1.190.685 kr. Ud af selskabets balancesum udgør de materielle anlægsaktiver således 77 %.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at der ikke indtræder underskudsbegrænsning efter SEL § 12 D, stk. 2, såfremt samtlige selskabets aktier sælges til en ny aktionær i 2015, når selskabets ejendom er nyudlejet pr. 1/12 2014.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 12 D, stk. 1 og 2

"Hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab eller andelene i en forening omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, eller § 2, stk. 1, litra a, eller et tilsvarende selskab m.v. omfattet af § 2 A, stk. 1, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 3, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer eller deltagere ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi.

Stk. 2. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i stk. 1, 1. pkt., eller ændring af stemmeværdien som nævnt i stk. 1, 2. pkt., kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, hvis selskabet eller foreningen på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. 1. pkt. finder dog ikke anvendelse, hvis selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed."

Selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3

"Bestemmelsen i stk. 1 finder endvidere kun anvendelse, når overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen."

Dagældende selskabsskattelovens § 10, stk. 1

"Som grundlag for skatteansættelsen for et givet skatteår for de i denne lov omhandlede selskaber og foreninger m.v. benyttes det indkomstår, der udløber i eller falder sammen med det foregående skatteår. Skatteåret omfatter perioden fra og med den 1. april til og med den 31. marts i det efterfølgende kalenderår. I skatteåret beregnes indkomstskatten. Indkomståret skal udløbe ved udgangen af et kvartal for

1. (...)

2. (...)

3. Selskaber og foreninger m.v., der den 1. juli 1994 eller senere overgår til udelukkende eller i væsentlig grad ikke at have erhvervsmæssig aktivitet.

(...)"

Cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse)

"2. Handel med underskudsselskaber

2.1. Begrænsning af adgangen til at fratrække underskud ved ejerskifte i selskabsbeskattede andelsforeninger og i »tomme« selskaber og foreninger

(...)

2.1.2. Hvis selskabet eller foreningen på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om at overdrage kapitalandele i selskabet eller andele i foreningen, i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, er selskabet omfattet af ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt. (...)

Såfremt selskabet eller foreningen på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller andele er »tomt«, og der er aftalt overdragelser af kapitalandele for mere end 50 pct. af aktiekapitalen, finder bestemmelsen således anvendelse. Bestemmelsen finder endvidere anvendelse, såfremt der indgås 2 eller flere aftaler om overdragelse af kapitalandele i et »tomt« selskab eller forening, hvor den enkelte aftale vedrører overdragelse af kapitalandele for mindre end 50 pct., men alle aftaler under et vedrører overdragelse af kapitalandele med mere end 50 pct. i perioden.

Hvis der i den nævnte periode er aftalt overdragelse af kapitalandele eller andele i selskabet eller foreningen med mere end i alt 50 pct., men en eller flere af disse aftaler er indgået på tidspunkter, hvor selskabet eller foreningen ikke kan anses for at være »tomt«, indgår disse overdragelser ikke ved opgørelsen af, om der er sket overdragelse af kapitalandele eller andele med mere end i alt 50 pct.

Bestemmelsen i § 15, stk. 7, 3. pkt., finder således heller ikke anvendelse, såfremt der på et tidspunkt, hvor selskabet eller foreningen ikke er »tomt«, aftales overdragelse af kapitalandele for mere end 50 pct., og der på et andet tidspunkt inden for perioden, hvor selskabet eller foreningen er »tomt«, indgås aftaler om overdragelser af kapitalandele for i alt mindre end 50 pct., uanset at der er sket ejerskifte (et eller flere) på mere end i alt 50 pct. i perioden. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien. I disse tilfælde vil underskudsfremførselsadgangen alene som hidtil være begrænset efter ligningslovens § 15, stk. 7, 1. og 2. pkt.

Et underskud, der er omfattet af begrænsningerne i ligningslovens § 15, stk. 7, bortfalder ikke, men kan fremføres til modregning i senere års indkomst inden for den almindelige 5 års frist, hvis der sælges aktier eller andele tilbage til de oprindelige aktionærer eller medlemmer i et omfang, der indebærer, at der i den pågældende periode er sket et ejerskifte i selskabet eller foreningen på mindre end 50 pct.

2.1.2.1. Afgørende for, om der indtræder underskudsbegrænsning efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., er, om selskabet eller foreningen er »tomt« på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele eller andele eller ændring af råden over stemmeværdien.

Det er således uden betydning for adgangen til underskudsfremførsel, om den oprindelige aktivitet i selskabet m.v. efter aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele indstilles, eller der indlægges ny og - i forhold til den hidtidige aktivitet - anden aktivitet i selskabet m.v. efter det nævnte tidspunkt.

Det er ligeledes uden betydning for adgangen til at fremføre underskud, om der er indlagt ny aktivitet i selskabet m.v. før tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele, og den oprindelige aktivitet samtidig indstilles. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

Efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., kan et underskud ikke nedbringe den skattepligtige indkomst overhovedet, hvis selskabet eller foreningen ved en ændring af ejerkredsen som nævnt i ligningslovens § 15, stk. 7, 1. pkt., eller en ændring af råden over stemmeværdien som nævnt i ligningslovens § 15, stk. 7, 2. pkt., i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

Ved et »selskab eller forening, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet« forstås efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., for det første selskaber eller foreninger, hvor den erhvervsmæssige aktivitet reelt er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet eller foreningen er så ringe, at det praktisk taget er »tomt«.

(...)"

Forarbejder

L 234 1993/94 (Selskabstømninger m.v.) selskabsskattelovens § 10 og § 33 A

"Til § 1

Til nr. 1

(...)

Aktiverne i et selskab uden erhvervsmæssig aktivitet vil alene eller hovedsagelig bestå af en likvid pengebeholdning eller værdipapirer, og selskabets passiver alene eller hovedsagelig bestå af skyldig eller latent selskabsskat samt eventuelt andre skyldige skatter og afgifter.

(...)

Til nr. 9

(...)

Ved selskaber, der i det væsentligste er uden økonomisk ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås navnlig selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt eller, hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. (...)"

L 139 1994/95 (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse) ligningslovens § 15

"Til § 1

(...)

Til nr. 3

(...)

Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder.

(...)"

L 117 1995/96 (Beskatning af investeringsforeninger og deres medlemmer, afgrænsning af »tomme« selskaber, underskudsbegrænsning ved skattefri fusion m.v.) ligningslovens § 15

"Til § 1

(...)

Til nr. 4

Den foreslåede ændrede affattelse af bestemmelsen indeholder to ændringer:

1) Efter ligningslovens § 15, stk. 7, 1. pkt., kan et underskud i et selskab m.v. ikke føres til fradrag i nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Dette gælder dog kun, hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen m.v. ved udløbet af det pågældende indkomstår ejes af andre aktionærer eller medlemmer end ved begyndelsen af det indkomstår, hvori underskuddet opstod. Efter ligningslovens § 15, stk. 7, 2. pkt., indtræder den samme underskudsbegrænsning ved en ændring af råden over stemmeværdien med mere end 50 pct. Det er efter § 15, stk. 7, 1. og 2. pkt., uden betydning, hvorledes den ændrede indflydelse i selskabet på mere end 50 pct. er kommet i stand.

Endvidere kan et underskud efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, hvis selskabet på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele m.v. i et selskab eller af andele i en forening, i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. at selskabet er »tomt«. Sidstnævnte bestemmelse blev gennemført ved lov nr. 412 af 14. juni 1995.

Underskudsbegrænsningsreglerne finder efter lovteksten i § 15, stk. 7, 1. pkt., anvendelse, såfremt mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret. Dette gælder, uanset hvordan ejerskiftet er kommet i stand. I det tilfælde, hvor en kapitalforhøjelse eller kapitalnedsættelse eller lignende ændrer ejerkredsen med mere end 50 pct., er det således tilsigtet, at der indtræder underskudsbegrænsning.

§ 15, stk. 7, 3. pkt., som fastlægger det relevante tidspunkt for, hvornår selskabet skal være »tomt« for at være omfattet af reglerne, taler imidlertid om tidspunktet for »overdragelse« af kapitalandele. Dette udtryk omfatter ikke umiddelbart ejerskifte, der er sket ved kapitalforhøjelser m.v. Der kan således opstå tvivl om bestemmelsens forståelse og rækkevidde ved kapitalforhøjelser m.v.

Bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., foreslås affattet således, at der indtræder underskudsbegrænsning, såfremt selskabet m.v. på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

(...)"

Praksis

SKM2002.116.VLR

Aktierne i et selskab blev overdraget til en ny ejer den 1. september 1996. I indkomståret 1996 havde selskabet underskud. Landsretten lagde til grund, at underskuddet reelt var realiseret ved aktieoverdragelsen. På grundlag af oplysninger i selskabets regnskab fandt landsretten desuden, at selskabets drift reelt havde været indstillet i 20 måneder før aktieoverdragelsen, hvorfor selskabet på overdragelsestidspunktet ansås i alt væsentligt at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed og således måtte betragtes som "tomt", efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 2).

SKM2014.822.LSR

Udlejning af et redskabshus, der gav underskud, ansås ikke for erhvervsmæssig virksomhed. Landskatteretten lagde vægt på, at der aldrig har været eller vil blive realiseret overskud i virksomheden, ligesom virksomheden er af ganske underordnet omfang.

SKM2014.812.LSR

Underskudsgivende udlejning af redskabsbygninger på lejet grund blev ikke anset for erhvervsmæssig virksomhed. Landsskatteretten lagde vægt på, at udlejningen af redskabsbygningerne i alle årene havde givet underskud, og at der ikke var fremlagt oplysninger om, at underskuddet var forbigående, og at udlejningen ville komme til at give overskud. Derudover blev der lagt vægt på, at omfanget af virksomheden var af underordnet betydning. 

SKM2014.732.LSR

Udlejning af garage ansås for udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed. Landsskatteretten lagde vægt på, at den indgåede lejekontrakt var på markedsvilkår til en uafhængig person, som havde været i kraft over en årrække med det formål at opnå et overskud, hvilket også rent faktisk var opnået i de omhandlede indkomstår.

SKM2005.299.LSR

Der var ikke grundlag for at nægte et selskab underskudsfremførsel jf. LL § 15, stk. 7 (nu SEL § 12 D, stk. 2), idet der på tidspunktet for ændringen af selskabets ejerforhold forelå erhvervsmæssig aktivitet med en vis økonomisk risiko.

Landsskatteretten lagde vægt på, at selskabet på overdragelsestidspunktet havde én ansat og afholdt personaleudgifter hertil, at der havde været en omsætning, at selskabets aktivitet var blevet videreført, og at selskabets direktør var ansat også efter overdragelsen samt sagens omstændigheder i øvrigt.

TfS2000.1016.LSR

Landsskatteretten anså et selskabs underskud for omfattet af reglerne om underskudsbegrænsning i LL § 15, stk. 7 (nu SEL § 12 D, stk. 2), idet selskabet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på tidspunktet for aftalen om overdragelse af anparterne i selskabet.

Landsskatteretten lagde vægt på, at selskabets aktivitet i det væsentlige var indstillet på tidspunktet for aftalen om overdragelse af anparterne, idet driftsmidler og inventar var afhændet, og selskabets hidtidige aktivitet med minkavl skulle ikke fortsætte. Derudover var varelageret i alt væsentlighed allerede indleveret i kommission hos Danske Pels Auktioner således, at køber ikke havde noget arbejde med afviklingen af varelageret.

SKM2006.261.SR

Et selskabs opkøb af aktierne eller majoriteten heraf i et andet selskab under de givne omstændigheder ville påvirke dette selskabs ret til at fremføre underskud. Skatterådet kom frem til, at selskabet var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet og derfor måtte betragtes som et "tomt selskab" jf. LL § 15, stk. 7, 3 pkt. (nu SEL § 12 D, stk. 2), hvorfor begrænsning i adgangen til at fremføre underskud blev anvendt i den foreliggende situation.

Skatterådet lagde vægt på, at selskabets aktiviteter ifølge årsrapporten var indstillet primo 2004, at selskabets aktiekapital var tabt, at selskabets ledelse havde besluttet at opløse selskabet, og at selskabet ultimo 2004 ikke havde nogen anlægsaktiver men alene tilgodehavender og en likvid beholdning.

Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.D.2.4.5.2.2 Underskudsbegrænsning ved væsentlig skift i selskabets ejerkreds - SEL § 12 D

"Salg af tomme selskaber

Underskudsfremførsel kan ikke ske, hvis selskabet på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller aftaler om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. et tomt selskab. Se SEL § 12 D, stk. 2.

Bestemmelsen i SEL § 12 D, stk. 2, 1. pkt., medfører, at der også indtræder underskudsbegrænsning, hvis selskabet mv. på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Som en konsekvens heraf er det i SEL § 12 D, stk. 2, 2. pkt. (vedrørende skuffeselskaber) præciseret, at underskudsbegrænsningen indtræder, uanset på hvilken måde et ejerskifte på mere end 50 pct. er kommet i stand.

Afgørende er således, om selskabet mv. på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele mv. (eller om ændring af råden over stemmeværdien) er tomt. Hvis selskabet mv. på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele mv. er tomt, og der er aftalt overdragelser af kapitalandele for mere end 50 pct. af aktiekapitalen mv., anvendes bestemmelsen således. Bestemmelsen anvendes også, hvis der indgås to (eller flere) aftaler om overdragelser af kapitalandele i et tomt selskab mv., og hvor den enkelte aftale vedrører overdragelse af kapitalandele for mindre end 50 pct., men i alt for mere end 50 pct. i perioden.

Bestemmelsen anvendes derimod ikke, hvis der på et tidspunkt, hvor selskabet ikke er tomt, aftales overdragelse af kapitalandele for mere end 50 pct., og der på et andet tidspunkt inden for perioden, hvor selskabet mv. er tomt, indgås aftaler om overdragelser af kapitalandele for i alt mindre end 50 pct. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

Uden økonomisk risiko

Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder.

(...)"

Begrundelse

Det fremgår af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, at hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt selskabet på tidspunktet for ændring i ejerforholdene til kapitalandele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen.

Af cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 følger om begrænsning i adgangen til at foretage underskudsfremførsel i "tomme" selskaber, at ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Det samme følger af bemærkningerne til L 139 1994/95 (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse), ved indførelsen af reglerne om begrænsning i adgangen til at foretage underskudsfremførsel i "tomme" selskab, jf. dagældende ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt.

Afgrænsningen af "tomme" selskaber er den samme som i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Efter denne regel er bestemmelsen i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 1, om hæftelse for selskabsskat mv. ved overdragelse af kapitalandele til overpris begrænset til selskaber, der reelt er frigjort for risikoen ved erhvervsmæssig virksomhed.

Reglen i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, blev indsat ved lov nr. 442 af 1. juni 1994, L 234 1993/94 (Selskabstømninger m.v.)

Af de almindelige bemærkninger til L 234 1993/94 (Selskabstømninger m.v.) følger, at der ved et overskudsselskab almindeligvis forstås et aktie- og anpartsselskab, hvori den oprindelige erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, og selskabets eneste aktiv hovedsageligt er en likvid pengebeholdning og værdipapirer.

Ved lov nr. 442 af 1. juni 1994 blev der endvidere indsat en bestemmelse i selskabsskattelovens § 10 om, at indkomståret for selskaber der overgår til udelukkende eller i væsentlig grad ikke at have erhvervsmæssig aktivitet skulle udløbe ved udgangen af et kvartal. Det bemærkes, at denne bestemmelse nu er ophævet.

Af bemærkningerne til denne bestemmelse fremgår, at aktiverne i et selskab uden erhvervsmæssig aktivitet alene eller hovedsageligt vil bestå af en likvid pengebeholdning eller værdipapirer, og selskabets passiver alene eller hovedsageligt bestå af skyldig eller latent selskabsskat samt eventuelle andre skyldige skatter og afgifter.

Der er således to betingelser, som begge skal være opfyldt for, at der ikke indtræder underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, dels skal virksomheden have erhvervsmæssig aktivitet, og dels skal omfanget af virksomheden ikke være af underordnet betydning.

Udleje af fast ejendom betragtes som udgangspunkt som selvstændig virksomhed, jf. SKM2014.732.LSR. Dog fraviges udgangspunktet i praksis, såfremt der med udlejningen ikke realiseres eller vil blive realiseret et overskud, og såfremt at virksomheden er af ganske underordnet omfang, jf. SKM 2014.822.LSR og SKM2014.812.LSR.

Ved besvarelsen lægges det uprøvet til grund, at lejen svarer til markedslejen, og at lejer er uafhængig af A A/S.

Det fremgår af regnskaberne for selskabet fra 2007-2013, at virksomheden, herunder fra 2009 selve driften af ejendommen, beregnet som bruttofortjeneste fratrukket af- og nedskrivninger og fratrukket finansielle omkostninger, både giver overskud (2008, 2012 og 2013) og underskud (2007, 2009, 2010 og 2011). Derudover har repræsentanten fremsendt et overslag over den fremtidige indtjening i selskabet, hvor der forventes et årligt nettooverskud på 157.500 kr.

Virksomheden med udlejningen af ejendommen har givet overskud og vil også gøre det i fremtiden, hvorfor virksomheden vil have erhvervsmæssig aktivitet, og dermed vil den første betingelse være opfyldt.

I denne sag er det således afgørende at afklare, om A A/S "i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet" på tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele. Dvs. om aktiviteten er ophørt eller er ubetydelig.

Selskabets aktivitet har siden frasalget af produktion og salg af xx pr. 1. januar 2009 udelukkende været udlejning af en erhvervsejendom samt formuepleje. Ejendommen har stået tom fra den 1. januar 2014, og den er fra den 1. december 2014 genudlejet.

Udlejningen af ejendommen genererer en indtægt, hvis omfang ikke anses for at være af underordnet betydning.

Selskabets aktiver består ikke alene eller hovedsageligt af en likvid pengebeholdning og værdipapirer, og selskabets passiver består ikke alene eller hovedsageligt af skyldig eller latent selskabsskat samt eventuelle andre skyldige skatter og afgifter.

Aftale om overdragelse af kapitalandele forventes at blive indgået i 2015.

Ud fra ovenstående finder SKAT ikke, at der er tale om et "tomt" selskab, der "i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet" på tidspunktet for evt. aftale om overdragelse af kapitalandele i 2015. Det forudsættes, at ejendommen på dette tidspunkt stadig er udlejet.

SKAT lægger vægt på, at selskabet på overdragelsestidspunktet i 2015 vil have erhvervsmæssig aktivitet, idet der er indgået en lejekontrakt på markedsvilkår til en uafhængig person, som har til formål at opnå et overskud, og rent faktisk er anslået til et årligt nettooverskud på 157.500 kr.

Endvidere lægges der vægt på, at selskabets aktiver ikke hovedsageligt består af en likvid pengebeholdning og værdipapirer, og at selskabets passiver ikke hovedsageligt består af skyldig eller latent selskabsskat samt eventuelle andre skyldige skatter og afgifter. 

Det tillægges også vægt, at omsætningen mv. i virksomheden efter salget af xx-aktiviteten viser, at omfanget af virksomheden ikke er af underordnet betydning.

A A/S må derfor anses for at udøve erhvervsmæssig aktivitet, hvis omfang heller ikke er af underordnet betydning, hvorfor den anden betingelse er opfyldt.

På baggrund heraf kan SKAT bekræfte, at der ikke sker underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2, såfremt samtlige selskabets aktier sælges til en ny aktionær i 2015, når selskabets ejendom er nyudlejet pr. 1. december 2014.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.