Parter

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat Steffen Sværke)

mod

H1 A/S og
H1.1 ApS
(advokat Svend Erik Holm for begge)

Afsagt af højesteretsdommerne

Lene Pagter Kristensen, Marianne Højgaard Pedersen, Vibeke Rønne, Oliver Talevski og Jens Kruse Mikkelsen

Sagens baggrund og parternes påstande

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 19. afdeling den 7. august 2012.

Påstande

Parterne har gentaget deres påstande.

Supplerende sagsfremstilling

Denne sag angår H1 A/S' og H1.1 ApS' fradrag for tab på aktier og anparter - nærmere bestemt opgørelse af anskaffelsessummen for deres afståede aktier og anparter - i henholdsvis H1.2 A/S og H1.3 ApS. I begge disse selskaber var der gennemført tabsgivende valutaterminsforretninger i USD over for EUR.

Som anført i landsrettens dom gennemførtes samtidig gevinstgivende valutaterminsforretninger i DKK over for USD i disse selskabers søsterselskaber H1.5 A/S og H1.6 ApS.

Om den videre skattemæssige behandling af disse kursgevinster har Skatteministeriet oplyst følgende:

"...

Moderselskabet har ret til at udlodde hele gevinsten som udbytte uden skat i medfør af selskabsskattelovens § 13...

Denne adgang har moderselskabet faktisk benyttet i forhold til den realiserede fortjeneste i H1.6 ApS...

H1.6 ApS indgik de modsatrettede terminsforretninger til søsterselskabet H1.3 ApS og opnåede en gevinst på 25.294.680 kr.

Dette resultat indgår i selskabets årsregnskab for 2000, hvor det samtidig kan konstateres, at der er foretaget skattefri udbytteudlodning med i alt kr. 25 mio...

For så vidt angår den realiserede fortjeneste i H1.5 A/S er denne indgået i et efterfølgende helt tilsvarende skattearrangement med tab på valutaterminsforretninger og realisation af dette ved koncerninternt salg af aktierne til følge [i 2002]...

..."

Ifølge Nationalbanken er centralkursen over for euro for den danske krone fastsat til 7,46038, og den danske krone skal holdes inden for et udsvingsbånd på +/-2,25 %, men reelt er udsvingene betydeligt mindre.

Højesterets begrundelse og resultat

Sagens baggrund og problemstilling

Som nærmere beskrevet i landsrettens dom havde H1 A/S og H1.1 ApS, hvoraf det sidste selskab var et datterselskab af H1, i indkomståret 2000 hver to datterselskaber, som foretog modsatrettede, kortfristede valutaterminsforretninger med Jyske Bank. H1 havde H1.2 A/S og H1.5 A/S, mens H1.1 havde H1.6 ApS og H1.3 ApS. Alle selskaberne var sambeskattede, og der er ikke oplysning om aktiviteter i de fire datterselskaber ud over valutaterminsforretningerne. Det ene af hvert af de to par datterselskaber foretog en kortfristet valutaterminsforretning i USD mod EUR, mens det andet datterselskab i samme periode og for stort set samme beløb foretog en valutaterminsforretning i DKK mod USD. Det ene datterselskab led som følge heraf et tab, mens søsterselskabet havde en næsten tilsvarende gevinst.

I H1s datterselskab H1.2 var tabet på 15.929.865 kr., mens gevinsten var på 16.333.200 kr. i H1.5. I H1.1's datterselskab H1.3 var tabet på 25.024.150 kr., mens gevinsten var på 25.294.680 kr. i H1.6. H1 dækkede tabene for H1.2 og H1.3 (de tabslidende datterselskaber) over for Jyske Bank i henhold til støtteerklæringer. De betalte beløb blev herefter opført som gæld på selskabernes mellemregningskonti med H1. Der blev i tilknytning til valutaterminsforretningerne gennemført en kapitalforhøjelse i H1.2 på 15 mio. kr. og senere en yderligere kapitalforhøjelse på 15 mio. kr., og der blev gennemført en kapitalforhøjelse i H1.3 på 25 mio. kr. Som følge af kapitalforhøjelserne indfriede de tabslidende datterselskaber deres gæld til H1.

De tabslidende datterselskaber blev solgt til andre selskaber i koncernen inden indkomstårets udløb, og i den forbindelse blev der selvangivet aktieavancetab på henholdsvis på 13.034.942 kr. for H1 og 25.047.934 kr. for H1.1.

Skatteministeriet har gjort gældende, at der ved opgørelsen af aktieavancetabet skal ses bort fra den første kapitalforhøjelse på 15 mio. kr. i H1.2 og fra kapitalforhøjelsen på 25 mio. kr. i H1.3, som i det væsentlige dækkede tabene ved valutaterminsforretningerne i de to datterselskaber.

Vurdering

Efter § 2, stk. 2, jf. § 1, stk. 1, i den dagældende aktieavancebeskatningslov, jf. lovbekendtgørelse nr. 643 af 5. august 1999, kunne tab ved afståelse af aktier eller anparter på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år efter erhvervelsen, fradrages i indkomstårets fortjeneste ved afståelse af aktier, der var skattepligtig efter stk. 1. Efter lovens § 2, stk. 3, 2. pkt., og § 6, stk. 1 og 2, skulle tabet opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier/anparter.

Spørgsmålet under denne sag er, om der ved beregningen af H1s anskaffelsessum for aktierne i H1.2 skal ses bort fra den første kapitalforhøjelse på 15 mio. kr., og om der ved beregningen af H1.1's anskaffelsessum for anparterne i H1.3 skal ses bort fra kapitalforhøjelsen på 25 mio. kr. - i begge tilfælde med den virkning, at tabet ved salg af aktier og anparter bliver tilsvarende mindre.

Valutaterminsforretningerne var i forhold til H1 og H1.1 uden nævneværdig økonomisk risiko og havde ingen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med forretningerne var alene at påføre det ene af to søsterselskaber under hvert af selskaberne et tab, som modsvaredes af en gevinst af nogenlunde samme størrelse i det andet søsterselskab. Forretningerne var således tilrettelagt og blev også gennemført på en måde, som i realiteten var økonomisk neutral for moderselskaberne (H1 og H1.1).

Det var på forhånd planlagt, at det datterselskab, som led tab, via en kapitaludvidelse (og dermed en forøgelse af aktiernes/anparternes anskaffelsessum) finansieret af H1 skulle indfri sin gæld, således at kapitaludvidelsen kunne slå igennem som et tab på aktierne/anparterne i det pågældende selskab ved et salg inden for tre år efter erhvervelsen. Den måde, som valutaterminsforretningerne var tilrettelagt og gennemført på, betød således - i sammenhæng med sambeskatningsreglerne - at dispositionernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for moderselskaberne efter reglerne i den dagældende aktieavancebeskatningslov. Den del af tabet på aktier i H1.2 og den del af tabet på anparter i H1.3, som modsvares af kapitalforhøjelserne som følge af terminsforretningerne, kan derfor ud fra en helhedsvurdering ikke anses for reelle tab, men må anses for tab, der er konstrueret alene med henblik på at opnå et fradragsberettiget tab.

Under disse omstændigheder finder Højesteret, at der ved opgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven af H1s tab ved salg af aktierne i H1.2 og af H1.1's tab ved salg af anparterne i H1.3 skal ses bort fra den del af anskaffelsessummerne, som hidrører fra de nævnte kapitalforhøjelser.

Da H1 og H1.1 ikke har bestridt den beløbsmæssige opgørelse af Skatteministeriets principale påstande, tager Højesteret herefter disse påstande til følge.

Sagsomkostninger

Sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for landsret og Højesteret med 800.000 kr. og af retsafgift for landsret og Højesteret med 10.000 kr., i alt 810.000 kr.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

H1 A/S skal anerkende, at tabet på aktier i H1.2 A/S ændres fra 13.034,94 kr. til 534.796 kr.

H1.1 ApS skal anerkende, at tabet på anparter i H1.3 ApS ændres fra 25.047.934 kr. til 47.934 kr.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal H1 A/S og H1.1 ApS solidarisk betale i alt 810.000 kr. til Skatteministeriet.

Det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.