Parter

H1 Holding A/S
(advokat Lasse Esbjerg Christensen v/advokat Jakob Krogsøe)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

Lodberg, Hedegaard Madsen og Søren Schou Frandsen (kst.)

Denne sag, der er anlagt den 26. maj 2010 ved Københavns Byret, er ved kendelse af 9. august 2010 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen drejer sig om spørgsmålet om den skattemæssige behandling af et erstatningsbeløb på USD 13,2 mio., som sagsøgeren ved en voldgiftskendelse af den 20. december 2007 er blevet tilkendt som følge af sælgerens misligholdelse af en betinget købsaftale om aktiekapitalen i et russisk selskab, der skulle eje og drive et hotel i Rusland.

Sagsøgeren, H1 Holdings A/S, herefter benævnt H1, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at den af sagsøgeren i 2007 modtagne erstatning på USD 13,2 mio. er skattefri.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten afsagde den 26. februar 2010 følgende kendelse

"...

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen med begrundelsen, at erstatningssummen anses for skattepligtig efter kursgevinstlovens § 3.

Møde m. v.

Repræsentanten har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler (forhandling).

Repræsentanten har endvidere udtalt sig for rettens medlemmer på et retsmøde.

Sagens oplysninger

H1 Holding A/S (herefter H1) ejes af G1 Hospitality A/S, Investeringsfonden G2, G3 Fund AB og den finske pendant til G2, G4 Fund. G1 Hospitality A/S besidder 26,08 % af aktierne (indirekte), mens de tre øvrige aktionærer hver især besidder 24,64 % af aktierne i selskabet.

H1 blev stiftet i februar 2004 med henblik på at erhverve og besidde aktierne i et russisk datterselskab, der skulle eje et hotel i den russiske by ...

Den ene af de fire aktionærer i H1: G1 Hospitality A/S er et selskab i en gruppe, der er en international hotelkæde, der via managementkontrakter forestår ledelsen af hoteller i Europa, Rusland, Mellemøsten og Afrika under en række forskellige brands, herunder bl.a. G1.1, G1.2 og G1.3. Hensigten med G1's deltagelse i projektet var, at G1 via en managementkontrakt skulle forestå ledelsen af hotellet i ... De øvrige aktionærer skulle være passive investorer.

Den 24. september 2004 indgik H1 den første betingede aktiekøbsaftale med to finske selskaber G5 Oy (herefter sælger) og G6 Oy (herefter garant) om købet og salget af 100 % af aktierne i det russiske selskab G7 Hotel. I henhold til den betingede aftale skulle garanten forestå opførelsen af hotellet i ... og G7 Hotel skulle være ejer af hotellet. Efter aktiekøbsaftalens ordlyd var de afgørende betingelser for overdragelse af aktierne i G7 Hotel, der var ejet af G5 Oy med 99 % og af G6 Oy med 1 % til H1, at

• byggeriet blev gennemført i overensstemmelse med de aftalte specifikationer, samt at
• G7 Hotel efter byggeriets færdiggørelse over for H1 kunne dokumentere at have opnået tinglysning med fuldstændig og ubetinget adkomst til ejendommen.

...

Købesummen for aktieposten i G7 Hotel er i aftalen fastlagt til 13.200.000 USD.

Aktiekøbsaftalen blev senere revideret vedrørende detailforhold den 21. februar 2005 og den 2. februar 2006, men de grundlæggende forhold omkring den betingende erhvervelse af aktierne er uændrede i forhold til september 2004-versionen.

I marts 2006 blev hotellet færdiggjort. Det viste sig imidlertid, at der var store problemer med tinglysningen af G7 Hotels uindskrænkede adkomst til ejendommen. Russiske civilretlige regler medførte, at der alene kunne tinglyses adkomst til dele af hotellet, hvilket H1 ikke kunne acceptere.

I august 2006 måtte det herefter konstateres, at den finske sælger G5 OY ikke havde opfyldt betingelsen om at sikre fuldstændig og ubetinget tinglyst adkomst til hotellet.

G5 OY forsøgte herefter at hæve aftalen. Udover at den betingede tinglysning ikke kunne gennemføres, havde dette ifølge repræsentanten utvivlsomt også sin baggrund i, at værdien af hotellet var steget ganske betydeligt i byggeperioden, og sælger derfor kunne se en fordel i at hæve aftalen. H1 ønskede på sin side ikke at hæve aftalen, men anså sig som følge af medkontrahentens manglende opfyldelse af denne for berettiget til erstatning for misligholdelse.

Den 21. december 2006 blev der efter anmodning den 1. december 2006 fra H1 indledt voldgiftssag i Sverige. Den 20. december 2007 blev sagen afgjort, idet H1 blev tilkendt en erstatning på 13.200.000 USD med henvisning til, at det opførte hotel var steget væsentligt i værdi, efter sagkyndig erklæring minimum til 27.000.000 USD, sammenholdt med at maksimum for erstatning efter aftalen maksimalt kunne udgøre 13.200.000 USD.

Af voldgiftskendelsen (ref.: parterne har til brug for landsretssagen i fællesskab ladet udarbejde en uautoriseret dansk oversættelse af de relevante punkter i den svenske voldgiftskendelse, og disse er således blevet indsat i Landsskatterettens refererede kendelse) fremgår bl.a.:

B. Parternes synspunkter

187. H1 has consistently taken the position in its submissions that it does not seek termination of the SPA (Amended and Restated Sale and Purchase Agreement dated 2 February 2006) by virtue of G6 OYs og G5 OYs alleged breaches, but rather seeks to recover its damages only, within the limits specified by Clause 20 of the SPA.

188. H1 presents quantifications of the items which it claims are recoverable as damages, including expenses, costs and lost profits. In its final itemization, it listed travel and other expenses connected with the implementation of the SPA in the amount of US$ 451,167, interest on loans in the amount of US$ 69,178.55, and foreign exchange losses in the amount of US$ 250,461...

189. For så vidt angår tabet af hotelejendommens trinvist stigende værdi, gør H1 gældende, at H1 har lidt et tab på USD 16.800.000 i hotelejendommens diskonterede nutidsværdi i forhold til købsprisen anført i købsaftalen, hvis man går ud fra, at H1 havde beholdt ejendommen indtil 2011. Derudover gør H1 gældende, at H1 har lidt et tab på USD 15.154.000 i diskonteret nutidsværdi vedrørende det driftsresultat, som H1 ville have fået fra hotellet i den samme periode. H1 opgør derfor sit samlede tab til at beløbe sig til USD 32.724.806.

190. I betragtning af det erstatningsloft, der er anført i pkt. 20.3 (a) i købsaftalen, begrænser H1 sit krav på erstatning i denne voldgiftssag til USD 13.200.000, dvs. et beløb, der svarer til købsprisen i henhold til købsaftalen, plus renter af dette beløb fra 31. december 2006.

C. Erstatningens størrelse

195. Da voldgiftsretten finder, at G5 og G6 har misligholdt købsaftalen, vil voldgiftsretten nu foretage en analyse af den erstatning, der kan udbetales på baggrund af parternes dokumentation.

196. Først og fremmest bemærker voldgiftsretten, at H1' valg om ikke at kræve ophævelse af købsaftalen har skabt problemer for voldgiftsretten for så vidt angår behandlingen af et fremtidigt tab af indtjening. I det omfang at købsaftalen fortsat er i kraft, kan det argumenteres, at det fremtidige tab af indtjening endnu ikke har fundet sted, da der fortsat er mulighed for fremtidig opfyldelse, selvom den er meget fjern under de nuværende omstændigheder.

197. Når det er sagt, så finder voldgiftsretten, som det også vil fremgå nedenfor, at det ikke er nødvendigt at behandle dette punkt, da den maksimale erstatning i henhold til købsaftalens pkt. 20.3 (a) opnås på baggrund af ejendommens markedsværdi uden at tage et yderligere tab, der måtte blive lidt i fremtiden, med i betragtningen.

198. Af samme grund, på baggrund af ovenstående konklusioner og den omstændighed at H1 har dokumenteret sine andre omkostninger og skade som alternativer til erstatningen for tabt indtjening, finder voldgiftsretten, at det ikke er nødvendigt at behandle sådanne andre skader.

199. Når erstatningsloftet i henhold til købsaftalen er blevet nået - uanset om købsaftalen fortsat er i kraft - har H1 udtømt sine retsmidler vedrørende misligholdelse af den aftale, der er genstand for denne voldgiftssag, og kan ikke opnå yderligere erstatning nu eller i fremtiden i den forbindelse.

D. Tab af indtjening

(a) Hotellets værdi (trinvist voksende)

200. Hvis det ikke havde været for G5 og G6's misligholdelse, så ville H1 gennem sit helejede datterselskab G7 Hotel have ejet en fuldt ud driftsklar hotelejendom pr. september 2006, som LL i sin første rapport vurderede til at have en værdi på USD 18 millioner, og for hvilken H1 ville have betalt købsprisen på USD 13,2 millioner. I henhold til den anden rapport er hotellets markedsværdi USD 27 millioner som et fuldt ud driftsklart hotel.

201. Forudsat at H1 ville beholde investeringen indtil 2011, vurderede LL i sin anden rapport, at ejendommens "sandsynlige fremtidige værdi" ville være USD 30 millioner ved diskontering af den projekterede 2011-værdi til nutidsværdi.

202. Hvis man ser bort fra vurderingen af den "sandsynlige fremtidige værdi" i 2011 og de vanskelige spørgsmål om, hvorvidt fremtidige tab endnu har fundet sted, når man tager i betragtning, at købsaftalen fortsat er i kraft, hvorvidt de er uretmæssigt spekulative, og/eller hvorvidt de kan begrænses i fremtiden og ved alene at kigge på ejendommens nuværende værdi pr. 1. marts 2007, ser det ud til, at ejendommens trinvist voksende værdi over købsprisen, som H1 skulle have betalt, hvis G5 og G6 ikke havde misligholdt aftalen, beløber sig til USD 13,8 millioner.

203. Voldgiftsretten bemærker, at den første rapport vurderede hotellets markedsværdi som et fuldt ud driftsklart hotel pr. 6. september 2006, som er en dato, der ligger tæt på datoen for misligholdelsen, som er 1. september 2006. Selv om voldgiftsretten finder, at erstatning under normale omstændigheder skal vurderes pr. datoen for misligholdelsen, mener voldgiftsretten, at en afvigelse fra dette princip er berettiget i nærværende sag på grund af to elementer, som der ikke bør ses bort fra:

H1' planer om at sælge hotellet senest i 2011 og

den omstændighed, at den anden rapport indeholder de seneste historiske og efter voldgiftsrettens mening mest korrekte vurdering af hotellets markedsværdi.

204. G5 og G6 har ikke afhørt H1' ekspert og har ikke protesteret mod dette beløb udover at bemærke, at det ikke omfatter (som anerkendt i LLs rapporter) salgsomkostninger eller skattemæssige forpligtelser. Udover dette er G5 og G6's primære indsigelse, at i henhold til G5 og G6's eget vidne, havde H1 til hensigt at udtræde af investeringen allerede i 2009.

205. Voldgiftsretten finder imidlertid ikke, at denne indsigelse er relevant, da ejendommen ikke er blevet solgt. Det er fortsat et faktum, at på grund af G5 og G6's misligholdelse blev H1 frataget retten til et aktiv der havde en markedsværdi på USD 27 millioner, for hvilket H1 ville have betalt USD 13,2 millioner i henhold til købsaftalens vilkår. H1' erstatning overstiger derfor det erstatningsmaksimum, der er tilladt i henhold til pkt. 20.3 (a) i købsaftalen.

(b) Driftsresultat

For så vidt angår den indtjening, som G7 Hotel har genereret indtil dags dato fra driften af G3 Hotel, og som H1 ville have været berettiget til som ejer af G7 Hotel, havde det ikke været for G5 og G6's misligholdelse af købsaftalen, finder voldgiftsretten, at en analyse i en sådan henseende er unødvendig og upassende, da hotellets trinvist voksende værdi som et fuldt ud driftsklart hotel overstiger den maksimumerstatning, der er tilladt i henhold til pkt. 20.3 (a) i købsaftalen.

...

F. Konklusion

210. Som følge af ovenstående overstiger ejendommens tabte trinvist voksende værdi, dvs. USA 13.800.000, det loft på SD 13.200.000, der var blevet fastsat i pkt. 20.3 (a) i købsaftalen. Voldgiftsretten finder derfor, at H1 er berettiget til en maksimumerstatning på USD 13.200.000 som følge af G5 og G6's misligholdelse af købsaftalen.

...

(ref.: her slutter den uautoriserede danske oversættelse).

H1 blev i henhold til svensk ret tilkendt rente fra 31. december 2006, det vil sige 30 dage efter sagens anlæg den 1. december 2006, jf. kendelsens punkter 211-216.

Skatterådets afgørelse

Skatterådet har i sit bindende svar fundet, at den tilkendte erstatning må sidestilles med den avance, der ville være opnået, såfremt aktierne var erhvervet i henhold til kontrakten og afstået efterfølgende. Erstatningen er herefter skattepligtig, jf. aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2, jf. § 6, stk. 1 og § 8, stk. 1.

SKAT har indledningsvist bemærket, at vurderingen af, om erstatningsbeløbet er skattepligtigt eller ej må tage udgangspunkt i, hvad erstatningsbeløbet dækker.

SKAT er enig med repræsentanten i, at erstatningsbeløbet ikke er tilkendt som kompensation for den manglende indtjening. Der er herved henvist til repræsentantens bemærkninger om, at erstatningen ikke er tilkendt på grundlag af mistet indtjening, da det var G7 Hotel og ikke H1, der skule stå for driften af hotellet. Tabet vedrører derfor alene den manglende opfyldelse af aftalen om levering af aktierne.

Af voldgiftskendelsen fremgår, at spørgeren krævede erstatning efter princippet om positiv opfyldelsesinteresse, og at erstatningskravet omfattede såvel den eksisterende som den fremtidige indtjening samt værdien af hotellet. Af kendelsens punkt 98 (ref.: i den uautoriserede danske oversættelse) fremgår således:

98. For så vidt angår erstatningstypen kræver H1 den positive interesse, dvs. tabet af det driftsoverskud, som G7 Hotel genererer på nuværende tidspunkt, og som G7 Hotel vil generere samt hotellets værdi. Selv om H1 kræver et højere beløb som erstatning, kræver H1 USD 13.200.000 i denne voldgiftssag på grund af det erstatningsloft, der er anført i købsaftalen. H1 anfører, at kun hvis voldgiftsretten skulle afvise et sådant krav, vil H1 være nødsaget til at kræve den negative interesse, dvs., udgifter, der skal tildeles. I den henseende gør H1 gældende, at H1 har haft udgifter i forbindelse med indgåelse af købsaftalen og udenlandske valutatab på USD 701.628.

(ref.: her slutter den uautoriserede danske oversættelse)

Erstatning efter princippet om positiv opfyldelsesinteresse indebærer, at den erstatningsberettigede stilles som om, at aftalen er gennemført. Konsekvensen er, at den indtjening/gevinst, som det kan dokumenteres, at den berettigede har mistet som følge af kontraktbruddet, udgør grundlaget for erstatningskravet mod den erstatningsansvarlige.

Voldgiftsretten tilkendte H1 erstatning som følge af det tab, som selskabet blev påført ved ikke at kunne erhverve aktierne i G7 Hotel. Dette tab er opgjort til 13,8 mio. USD, beregnet som forskellen på den aftalte købesum på aktierne og vurderingen af hotellet på USD 27 millioner. Da erstatningsbeløbet i henhold til kontrakten ikke kunne overstige 13,2 mio. USD, blev erstatningssummen fastsat til dette beløb.

Erstatningsbeløbet dækker dermed det værditab på aktierne, som spørgeren er blevet påført som følge af modpartens kontraktbrud.

Til det af repræsentanten anførte om, at det er en forudsætning for at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler om afståelse, at der har foreligget en ejendomsret til aktierne, er bemærket, at H1 i relation til den tilkendte erstatning med udgangspunkt i princippet om positiv opfyldelsesinteresse blev stillet som om, at aktierne blev overtaget som angivet i kontrakten.

Det er derfor SKATs opfattelse, at den tilkendte erstatning må sidestilles med den avance, der ville være opnået, såfremt aktierne var erhvervet i henhold til kontrakten og afstået efterfølgende.

H1 er herefter anset for skattepligtig af den udbetalte erstatning i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2, jf. § 6, stk. 1, og § 8, stk. 1.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at det bindende svar ændres, således at den modtagne erstatning ikke anses for omfattet af aktieavancebeskatningsloven, men anses for omfattet af statsskattelovens § 5 a, og derfor er skattefri, og subsidiært påstand om at anvendelse af aktieavancebeskatningsloven vil resultere i skattefrihed på grund af reglerne om ejertid i aktieavancebeskatningslovens § 9.

Repræsentanten har til støtte for den principale påstand om, at erstatningssummen må anses for skattefri efter statsskattelovens § 5 a, idet den må henføres til formuesfæren, anført at H1 reelt har mistet den fremtidige indtægtskilde fra aktiebesiddelsen i det russiske hotelselskab. Aktierne var en langsigtet, flerårig investering, der derfor forventeligt kunne være afstået uden beskatning, og den underliggende løbende indkomst fra hotellets drift ville efter beskatning i Rusland kunne modtages som skattefrit udbytte af H1. Med det foreliggende bindende svar vil H1 derfor blive beskattet af midler som selskabet ikke under normale omstændigheder ville have været beskattet af. Det er påpeget, at voldgiftskendelsen fastlagde erstatningssummen baseret på den underliggende værdistigning på ejendommen og ikke baseret på mistede indtægter ved hoteldrift. Der er derfor ikke ved selve fastlæggelsen af erstatningssummen antaget, at erstatningen var erstatning for indkomst ved hoteldrift.

Repræsentanten har henvist til Skatterådets bindende svar fra december 2007 gengivet i SKM2008.21.SR vedrørende erstatning for opgivelse af erhvervslejemål samt til praksis vedrørende kvalifikation af vederlag for opgivelse af mælkekvoter, sukker-roekvoter samt skrotningsbeviser på vindmøller. Endvidere er henvist til Helket, 13. udgave af "Opgørelse af den skattepligtige indkomst", p. 559f mv. og til LSRM1976.137 om kvalifikation af en erstatning for en ikke-ønsket opgivelse af en forkøbsret til en ejendom.

Til SKATs henvisning i afgørelsen til aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2, hvorefter bl.a. erstatningssummer sidestilles med afståelsessummer, har repræsentanten anført, at det må være en forudsætning, at den der modtager erstatningen ejer eller har ejet de pågældende aktier, jf. modsætningsvis ordet "afståelsessummer". Foreligger der ikke en afståelsessituation, kan en erstatningssum ikke anses for omfattet af bestemmelsen.

I situationen her har H1 aldrig været ejer af aktierne. Der blev således aldrig indgået en endelig aftale om overdragelse af aktierne. Der er ikke tale om efterfølgende misligholdelse af aftalen, men om manglende opfyldelse af aftalens oprindelige betingelser, herunder om endelig og ubetinget tinglyst adkomst til hotelbygningen i det selskab, som aktiekøbsaftalen vedrørte. Ifølge repræsentanten kunne dette forhold, som skyldtes juridiske årsager, ikke påvirkes af sælger. H1 har på intet tidspunkt været tillagt de civilretlige ejerbeføjelser til aktierne.

Repræsentanten har henvist til Højesterets dom gengivet i TfS 1998.397, hvori det fastslås, at aktier ikke kan anses for afstået efter aktieavancebeskatningsloven på det tidspunkt, hvor selskabet er konkursramt eller dets aktiekapital utvivlsomt er tabt, da loven fordrer en reel afståelse af aktierne.

Tilkendelse af erstatningssum ved voldgiftskendelsens afsigelse kan ikke sidestilles med opnåelse af ejerskab med umiddelbar, efterfølgende afståelse. I køberetten medfører en kompensation i form af positive opfyldelsesinteresse, at den skadelidte økonomisk stilles, som om præstationsløftet var opfyldt. Dette civilretlige begreb kan dog ikke medføre, at der uden hjemmel i skattelovgivningen kan ske beskatning af den tilkendte erstatningssum.

Aftalen kan endvidere ikke karakteriseres som en ren køberet, der kan beskattes efter aktieavancebeskatningsloven, da H1 i henhold til aftalen med medkontrahenten var forpligtet til at erhverve aktierne i G7 Hotel til den aftalte pris, og medkontrahenten modsat forpligtet til at sælge aktierne til den aftalte pris, når aftalens betingelser var blevet opfyldt. Der er derimod tale om en betinget aktiekøbsaftale, der aldrig blev gennemført.

Yderligere kan erstatningskravet ikke anses for en fordring omfattet af kursgevinstloven. Kursgevinstloven omfatter pengefordringer. H1' erstatningskrav, og dermed erstatningen, har naturligvis sin rod i den betingede aktieoverdragelsesaftale, idet H1' erstatningskrav opstod som en følge af sælgers misligholdelse af aftalen. H1 erhvervede imidlertid først en pengefordring på sælger, efter at aftalen var blevet misligholdt, og som følge af voldgiftsrettens tilkendelse af erstatningssummen til H1. På dette tidspunkt erhvervede H1 Hotels Holding A/S en pengefordring på erstatningsbeløbet på 13,2 mio. USD. Endvidere må fordringen anses for anskaffet til 13,2 mio. USD, omregnet til DKK efter kursen på den dato, hvor voldgiftsretten traf sin afgørelse.

Repræsentanten er herefter af den opfattelse, at erstatningssummen til H1 skal behandles som en kompensation for uberettiget manglende opfyldelse af en betinget aftale. Denne manglende opfyldelse af aftalen, der medfører, at H1 ikke erhverver aktierne til den aftalte købesum, og den heraf afledte erstatning, kan derfor ikke anses for kompensation for tab af indkomst, men derimod som kompensation for manglende etablering af det indkomstgrundlag, som en erhvervelse af aktierne ville have medført, og er derfor skattefri efter principperne i statsskattelovens § 5 a.

Til støtte for den subsidiære påstand er anført, at såfremt Landsskatteretten måtte komme frem til, at H1 har besiddet ejerskab til aktierne, må dette ejerskab allerede være opnået ved indgåelse af aktiekøbsaftalen i september 2004. En "afståelse" af aktierne - ved voldgiftskendelsen den 20. december 2007- og en afståelsessum i form af den tilkendte erstatningssum vil således være skattefri på grund af reglerne om ejertid i aktieavancebeskatningslovens § 9, da der indtil voldgiftskendelsens afsigelse var berettiget tvivl om, hvorvidt H1 havde krav på erstatning, herunder erstatningssummens størrelse.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det er oplyst, at H1 den 24. september 2004 indgik den første betingede aftale med G5 OY og G6 OY om køb af aktier i G7 Hotel, Rusland, idet aktiesalget skulle ske efter visse nærmere betingelsers opfyldelse, herunder efter opførelsen af et hotel, som skulle ejes af G7 Hotel, og dette selskabs dokumentation for tinglyst fuldstændig og ubetinget adkomst til hotellet. Efter hotellets færdiggørelse i marts 2006 viste der sig store problemer, herunder med tinglysningen mv., hvorefter H1 med kæreskrift af 1. december 2006 indledte sag ved Voldgiftsretten.

Ved Voldgiftsrettens kendelse den 20. december 2007 blev H1 tilkendt en erstatning på 13,2 mio. USD for manglende opfyldelse af aftalen. Om baggrunden for erstatningens størrelse er angivet, at beløbet, der var det maksimale erstatningsbeløb, som kunne gives efter kontrakten, blev fastsat til dette beløb allerede fordi det oversteg stigningen i markedsværdien af hotellet, og dermed aktiernes værdi i G7 Hotel.

Idet misligholdelsen af aktieoverdragelsesaftalen herefter må anses for sket på baggrund af forhold, som parterne ikke har haft fuld rådighed over, anses aftalen for gået tilbage, og aftalen kan derfor ikke tillægges skattemæssig virkning. Erstatningssummen er dermed ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler. Erstatningen må i stedet anses for ydet som kompensation for det tab, som selskabet har lidt som følge af ophævelsen af aftalen som sådan.

Selskabets erstatningskrav på manglende opfyldelse af aftalen er efter obligationsretten en fordringsret, der er stiftet på tidspunktet for misligholdelse af aftalen, som ifølge voldgiftskendelsen er den 1. september 2006. En sådan fordring er omfattet af kursgevinstloven, jf. lovens § 1. Det bemærkes, at det i denne forbindelse er uden betydning, at beskatning først har kunnet gennemføres, når kravet er endeligt fastslået.

Anskaffelsessummen for fordringen kan, da denne må anses for erhvervet for 0 kr., og da der ikke i øvrigt er oplyst om omkostninger i tilknytning til erhvervelsen, opgøres til 0 kr. Gevinsten kan herefter opgøres til 13,2 mio. USD, jf. kursgevinstlovens § 26. Gevinsten er skattepligtig, jf. kursgevinstlovens § 3.

Svaret på det bindende svar stadfæstes således, men med ovennævnte begrundelse.

..."

Retsgrundlaget

Af statsskattelovens § 5, litra a, fremgår følgende bl.a.

"...

Til indkomsten henregnes ikke:

a) formueforøgelse, der fremkommer ved, at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi - medens der på den anden side ikke gives fradrag i indkomsten for deres synken i værdi -, eller indtægter, som hidrører fra salg af den skattepligtiges ejendele (herunder indbefattet værdipapirer) for så vidt disse salg ikke henhører til vedkommendes næringsvej, for eksempel handelsvirksomhed med faste ejendomme, eller er foretaget i spekulationsøjemed, i hvilke tilfælde den derved indvundne handelsfortjeneste henregnes til indkomsten, ligesom også eventuelt tab kan fradrages i denne ..."

Af aktieavancebeskatningsloven (lov nr. 1413 af 21. december 2005) fremgår følgende blandt andet:

"...

§ 1. Gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov.

...

§ 8. Gevinst ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog § 11.

...

§ 31

...

StK 2. Erstatnings og forsikringssummer sidestilles med afståelsessummer.

..."

Af kursgevinstloven fremgår følgende blandt andet

"...

§ 3. Gevinst og tab på fordringer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 4, 5 og 24 A.

...

§ 26. Gevinst og tab på fordringer og gæld opgøres efter reglerne i stk. 2-5, jf. dog § 25, stk. 2-5, om lagerprincippet og § 25, stk. 7-10.

Stk. 2. Gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb.

..."

Af ligningsvejledningen, Erhvervsdrivende, 2011-2, afsnit E.A.1.3.3 (om skattemæssig behandling af erstatningssummer) fremgår følgende blandt andet:

"...

En modtagen erstatning skal som udgangspunkt behandles som det tab, erstatningen ydes for.

Erstatning for tab af et aktiv skal behandles som et afståelsesvederlag for aktivet. Dette fremgår udtrykkeligt af afskrivningsloven, aktieavancebeskatningsloven og ejendomsavancebeskatningsloven.

..."

Procedure

H1 Holding A/S har i påstandsdokument af 20. oktober 2011 anført følgende anbringender til støtte for den nedlagte påstand:

"...

Til støtte for påstanden gøres det gældende, at erstatningen udgør kompensation for et formuetab, der er skattefri i medfør af statsskattelovens § 5. Erstatningen er således hverken omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven.

Den betingede aktiekøbsaftale indebar en ret for sagsøgeren til mod betaling af den aftalte købesum at erhverve aktiekapitalen i selskabet på det aftalte tidspunkt. Da Voldgiftsretten tilkendte sagsøgeren erstatning, oversteg værdien af denne rettighed den aftalte købesum, idet værdien af aktiverne i selskabet oversteg den aftalte købesum.

Erstatningen udgjorde dermed - da sagsøgeren aldrig erhvervede endelig ret til aktier i henhold til aftalen - en kompensation for det formuetab, som sagsøgeren led ved ikke at opnå den værdi, som en erhvervelse af aktiekapitalen i henhold til aftalen ville have indebåret - og som sagsøgeren efter 3 års ejertid ville have kunnet realisere skattefrit.

En erstatning behandles skattemæssigt som den indkomst, som erstatningen træder i stedet for.

Det må lægges til grund, at erstatningen dækker sagsøgerens tab på et aktiv/en ejendel, nemlig værdien af sagsøgerens rettighed i henhold til aktiekøbsaftalen. Der synes - henset til ministeriets principale og subsidiære synspunkt om kapitalgevinstbeskatning - at være enighed om, at erstatningen dækker tab på et "aktiv"/en "ejendel".

Før indførelsen af den nuværende specielle kapitalgevinstlovgivning i aktieavancebeskatningsloven, kursgevinstloven, ejendomsavancebeskatningsloven og afskrivningsloven (for så vidt angår beskatningen af immaterielle aktiver; tidligere ligningsloven) var kapitalgevinstbeskatningen alene reguleret i statsskattelovens § 5 og lov om særlig indkomstskat. Efter indførelsen af den specielle kapitalgevinstbeskatningslovgivning gælder det, at hvis et aktiv ikke er omfattet af denne lovgivning, er statsskattelovens § 5 fortsat den relevante bestemmelse i forhold til tab/gevinst på aktivet. Bestemmelsen udgør således residualen for kapitaltab/-gevinster.

Efter statsskattelovens § 5 er gevinst og tab på den skattepligtiges ejendele skatterelevant, hvis der foreligger næring eller spekulation med det omhandlede aktiv.

Medmindre erstatningen er omfattet af en af de specielle kapitalgevinstbeskatningslove, vil erstatningen således være omfattet af statsskattelovens § 5.

Det gøres gældende, at erstatningen hverken kan anses for en skattepligtig afståelsessum omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller en kursgevinst på en fordring omfattet af kursgevinstloven - og at den skattemæssige behandling af erstatningen derfor nødvendigvis skal følge udgangspunktet i statsskattelovens § 5.

Ad ministeriets principale synspunkt om aktieavancebeskatning

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2, at "Erstatnings- og forsikringssummer sidestilles med afståelsessummer".

Ministeriets begrundelse for at sidestille erstatningen med en "afståelsessum" er, at dette er "mest naturligt".

Ministeriet tilkendegiver dermed, at synspunktet er udtryk for en usikker antagelse, som ikke har støtte i loven.

Problemet med synspunktet er da også, at det ikke er retligt muligt at "sidestille" erstatningen med en afståelsessum i en situation, hvor skatteyderen på intet tidspunkt har haft et aktiv omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Forudsætningen for, at en erstatnings- eller forsikringssum kan være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2, er, at "skadelidte" havde en ret omfattet af aktieavancebeskatningsloven, som erstattes. Det kunne f eks. være en investor, der på grundlag af dårlig rådgivning, lider tab på en aktieinvestering. Hvis investeringsrådgiveren erstatter dette tab, følger det eksplicit af aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2, at erstatningen skal beskattes som en afståelsessum, fordi der i det tilfælde er tale om erstatning for tab på aktier, som den skattepligtige rent faktisk ejer.

Sagsøgeren har ikke haft nogen ret omfattet af aktieavancebeskatningsloven, idet sagsøgeren - ubestridt - aldrig opnåede ejendomsret til aktierne i selskabet. Sagsøgeren havde alene en (betinget) ret til på det aftalte overtagelsestidspunkt at overtage aktiekapitalen i selskabet. Indtil tidspunktet, hvor betingelserne for overtagelsen af

aktiekapitalen var opfyldt, udgjorde aktiekøbsaftalen en betinget formuerettighed for sagsøgeren til at erhverve aktiekapitalen i selskabet mod betaling af købesummen. I det foreliggende tilfælde var værdien af sagsøgerens rettighed steget efter aftaleindgåelsen, men inden erhvervelsen af aktierne. Sagsøgerens tab bestod i, at sagsøgeren - på grund af sælgerens leveringsnægtelse/misligholdelse - blev forhindret i at få ejendomsret til denne værdi.

Det afgørende er derfor, at sagsøgeren - så længe der ikke er erhvervet ret til aktierne - ikke har haft et aktiv, der er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Derfor er det både civil- og skatteretligt umuligt at "sidestille" erstatningen med en "afståelsessum" omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2. Sagsøgeren har ikke afstået noget, men er blevet kompenseret for et "formuetab".

Forholdet adskiller sig ikke fra to private parters aftale om overdragelse af en privat bolig, hvor parterne har indgået en betinget aftale om overdragelse af fast ejendom med overtagelsesdag et år efter. I det øjeblik, hvor køberen opnår ejendomsretten til ejendommen, bliver den omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven - ikke før. Hvis sælgeren imidlertid nægter at levere ejendommen til køberen, f.eks. på grund af en mellem kommende væsentlig værdstigning, og derved misligholder aftalen inden overtagelsestidspunktet, vil køberens erstatning ikke være omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven, idet køberen netop ikke har "afstået" fast ejendom. Erstatningen vil derfor være skattefri for køberen efter statsskattelovens § 5.

Dette er da også det rimelige resultat, da køberen ville have kunnet realisere værdistigningen som en skattefri gevinst ved en senere afståelse af sin private bolig.

Det er således en kendsgerning, at når sagsøgeren hverken civil- eller skatteretligt har opnået ejerskab til aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven, er det udelukket at anse erstatningen for en "afståelsessum" omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Hvis aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2, skal udvides til også at omfatte formuerettigheder, der ikke udgør aktier eller aktierettigheder omfattet af loven, er dette i givet fald et fremtidigt lovgivningsanliggende.

Så uanset at ministeriet finder, at det er "mest naturligt" at opfinde en hjemmel, der kan begrunde en beskatning, så udgør dette altså ikke - på nuværende tidspunkt - nogen hjemmel.

Hvis landsretten - på trods af, at sagsøgeren ubestridt aldrig opnåede ejendomsret til aktierne i selskabet - måtte finde, at erstatningen er omfattet af aktieavancebeskatningsloven og skal anses for at træde i stedet for en "afståelsessum", gøres det gældende, at avancen alligevel er skattefri, fordi sagsøgeren på det hypotetiske afståelsestidspunkt, som er tidspunktet for Voldgiftsrettens tilkendelse af erstatning - havde ejet aktierne i mere end 3 år.

I indkomståret 2007 kunne selskaber efter 3 års ejertid sælge aktier skattefrit, hvorimod der i dag gælder skattefrihed for hel- eller delvist ejede datterselskaber uanset ejertid. Skattefriheden uanset ejertidens længde blev indført i erkendelse af, at beskatning af selskabers avancer på datterselskabsaktier ultimativt indebærer en dobbeltbeskatning af de personlige aktionærer i moderselskabet.

Når voldgiftskendelsens tilkendelse af erstatning for misligholdelse af den endnu betingede aktiekøbsaftale anses for at udgøre en hypotetisk afståelse af aktier i henhold til aktieavancebeskatningsloven, må anskaffelsen af disse "aktier" nødvendigvis være tidspunktet for indgåelsen af samme aftale.

Ministeriet har i svarskriftet bestridt, at sagsøgeren kan anses for at have ejet aktierne i mere end 3 år, da sagsøgeren efter ministeriets opfattelse i relation til den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 9, tidligst kan anses for at have erhvervet endelig ret til aktierne på det tidspunkt, hvor entreprisen blev færdiggjort og de øvrige betingelser i aftalen blev opfyldt. Til støtte for dette synspunkt har ministeriet - ejendommeligt nok - henvist til, at sagsøgeren netop aldrig erhvervede ret til aktierne, jf. svarskriftet side 3, 2. afsnit.

Synspunktet er selvmodsigende og uantageligt.

Det hænger ganske enkelt ikke sammen, når ministeriet på den ene side gør gældende, at erstatningen skal sidestilles med en "afståelsessum" (som jo forudsætter en "anskaffelse"), men samtidig bestrider en "anskaffelse" med henvisning til, at sagsøgeren aldrig blev ejer af aktierne.

Det er en kendsgerning, at sagsøgeren aldrig har erhvervet endelig ejendomsret til aktierne - hverken på tidspunktet for indgåelsen af den betingede aktiekøbsaftale eller på det tidspunkt, som ministeriet henviser til, hvor entreprisen blev færdiggjort og de øvrige betingelser opfyldt. Der foreligger derfor lige så lidt en anskaffelse af aktier på det tidspunkt, som ministeriet henviser til, som på tidspunktet for indgåelsen af aftalen.

Men hvis erstatningen for sælgers manglende opfyldelse af aftalen skal betragtes som en "afståelsessum", så skal der nødvendigvis også findes en hypotetisk anskaffelse. Tidspunktet herfor må "mest naturligt" anses for tidspunktet, hvor den aftale, hvis misligholdelse udløste erstatning for, blev indgået - altså den 24. september 2004. Andet giver ganske enkelt ikke mening.

"Aktierne" har derfor været ejet i mere end 3 år på "afståelsestidspunktet", som er datoen for voldgiftskendelsen den 20. december 2007, hvoraf følger at avancen er skattefri.

Det bemærkes i den forbindelse blot for en ordens skyld, at sagsøgeren herved jo altså ikke stilles bedre, end hvis aftalen var blevet opfyldt, idet sagsøgeren da - og som det bevisligt var forudsat ved investeringen - kunne have solgt aktierne skattefrit efter 3 års ejertid. Efter de nugældende regler ville der være skattefrihed for en sådan aktieavance uanset ejertidens længde. Også i dette lys og ikke mindst i betragtning af, at sagsøgeren uforskyldt på grund af modpartens misligholdelse er blevet forhindret i at få naturalopfyldelse og således sikre sin investering skattefrit, er ministeriets synspunkt uholdbart - og urimeligt.

Ad ministeriets subsidiære synspunkt om kursgevinstbeskatning

Landsskatteretten begrundede sit resultat om beskatning af erstatningen med, at erstatningen udgjorde en indfrielse af en fordring omfattet af kursgevinstloven.

Ministeriet har gjort dette synspunkt gældende som sit subsidiære anbringende.

Den nærmere begrundelse går ud på, at sagsøgerens erstatningskrav ved manglende opfyldelse af aftalen obligationsretligt er en fordringsret, der er stiftet på tidspunktet for misligholdelsen af aftalen, som ifølge Voldgiftskendelsen er den 1. september 2006. Anskaffelsessummen for denne fordring, gør ministeriet gældende, er 0 kr., hvorfor der ved tilkendelse af erstatningen foreligger en skattepligtig kursgevinst.

Synspunktet bestrides.

Som anført, er der enighed mellem parterne om indholdet af den skatteretlige grundsætning, hvorefter en erstatning skattemæssigt skal behandles som den indkomst, den træder i stedet for.

Erstatning for en skattefri indkomst kan derfor aldrig blive skattepligtig. Ministeriets subsidiære synspunkt fører imidlertid til dette resultat.

Hvis man anskuer det blotte erstatningskrav som en fordringsret omfattet af kursgevinstloven, vil en erstatning - når erstatningskravet senere opfyldes - altid skulle beskattes, idet kursgevinster i dag er generelt skattepligtige. Et erstatningskrav for en persons skadegørende handling på skadelidtes private ejendele vil således indebære en obligationsretlig fordring (anskaffet for 0 kr.), der, når den indfries, af skadevolder efter ministeriets subsidiære synspunkt vil udgøre en skattepligtig kursgevinst for skadelidte.

Hvis dette er rigtigt, er der tale om en skærpelse af praksis - der ikke kan finde sted uvarslet.

Ministeriet har trods gentagne opfordringer under forberedelsen ikke ønsket at forholde sig til, hvorledes et sådant resultat efter det subsidiære synspunkt kan forenes med den skatteretlige grundsætning.

Ministeriet har ... gjort gældende, at bevisbyrden for, at der er tale om en praksisændring, efter fast højesteretspraksis påhviler sagsøgeren - og at sagsøgeren ikke har løftet denne bevisbyrde.

Der synes at være tale om en "refleks"-indsigelse fra ministeriet, som blot ikke er relevant i denne sag, eftersom der konkret ikke er strid om, om der foreligger en praksis eller indholdet af praksis. Parterne er tværtimod helt enige om indholdet af den skatteretlige grundsætning om behandling af erstatningssummer, som ligger til grund for praksis.

Der eksisterer derfor intet bevisspørgsmål i relation til, om der foreligger en praksis, og hvad indholdet af praksis er. Ministeriets bevisanbringende er af den grund overflødigt.

Landsrettens stillingtagen til sagsøgerens anbringende om praksisændring vil således indebære en ren juridisk bedømmelse af, om et synspunkt i overensstemmelse med Landsskatterettens begrundelse er i strid med denne praksis.

Sammenfattende gøres det gældende, at når erstatningen hverken er skattepligtig efter aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven, vil erstatningen være skattefri efter statsskattelovens § 5.

Der er ikke hjemmel til at beskatte erstatningen for tabet på et aktiv, der uden for næring og spekulation, ikke er omfattet af den specielle kapitalgevinstbeskatningslovgivning.

Beskatningen kan heller ikke henføres til statsskattelovens § 4, således som ministeriet mere subsidiært gør gældende, når der er enighed om, at der er tale om erstatning for et formuetab, der hører til den skattepligtiges indkomstgrundlag.

..."

Skatteministeriet har i påstandsdokument af 19. oktober 2011 anført følgende anbringender til støtte for den nedlagte påstand:

"...

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det overordnet gældende, at sagsøgeren er skattepligtig af erstatningssummen på 13,2 mio. dollars i medfør af de dagældende bestemmelser aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2, jf. § 6, stk. 1, og § 8, stk. 1, subsidiært efter kursgevinstlovens §§ 3 og 26, og mest subsidiært efter statsskattelovens § 4.

Der er den logiske sammenhæng mellem ministeriets anbringender, at hvis erstatningen ikke kan betragtes som skattepligtig efter aktieavancebeskatningslovens regler eller kursgevinstlovens regler, fordi retten i givet fald måtte mene det, så indebærer det, at erstatningen er skattepligtig efter statsskattelovens § 4, da erstatningen som hverken en aktierettighed eller en fordring ikke er en ejerandel og dermed ikke fritaget for beskatning efter statsskattelovens § 5.

Ifølge fast praksis skal en erstatningssum behandles på samme vis, som det tab erstatningen træder i stedet for. Erstatning for tab af et aktiv skal derfor behandles som et afståelsesvederlag for aktivet, jf. Ligningsvejledningen, Erhvervsdrivende 2011-2 E.A.1.3.3. For erstatning for tab af aktier fremgår det udtrykkeligt af aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2.

Det gøres gældende, at sagsøgeren med Voldgiftsrettens kendelse af 20. december 2007 er blevet tilkendt erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse for tab af aktierne i G7 Hotel.

I præmisserne beskriver Voldgiftsretten sagsøgerens tab som følger, jf. pkt. 205:

"Det er fortsat et faktum, at på grund af G5 og G6's misligholdelse blev H1 frataget retten til et aktiv der havde en markedsværdi på USD 27 millioner, for hvilket H1 ville have betalt USD 13,2 millioner i henhold til købsaftalens vilkår."

Det gøres gældende, at sagsøgeren hermed har fået erstattet den værdi, som aktierne i G7 Hotel ville have haft, såfremt G5 og G6 ikke havde misligholdt aktiekøbsaftalen.

Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet har fået erstattet værdien af selve hotel-ejendommen, og at erstatningen derfor ikke er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Dette har ikke støtte i Voldgiftsrettens kendelse.

Hensigten med aktieoverdragelsesaftalen var alene, at sagsøgeren som holdingselskab skulle erhverve aktierne i G7 Hotel, der skulle være ejer af selve hotelbygningen, ... Det har således på intet tidspunkt været hensigten, at sagsøgeren skulle være ejer af andet end aktierne i datterselskabet.

Sagsøgeren får således ved kendelsen erstatning for det forhold, at G5 og G6 misligholdte aktieoverdragelsesaftalen. Det forhold, at erstatningens størrelse bliver udmålt på baggrund af værdistigningen af hotellet, har derfor ikke den betydning, som sagsøgeren gør gældende.

På denne baggrund gøres det gældende, at sagsøgeren med erstatningskravet har realiseret en aktieavance, jf. aktieavancebeskatningslovens § 31, stk. 2.

Det bestrides, at der er grundlag for at se bort fra aktieoverdragelsesaftalen i skattemæssig henseende.

På baggrund af Voldgiftsrettens præmisser, jf. eksempelvis pkt. 148, 149 og 163, kan det konkluderes, at aktierne aldrig blev overdraget til sagsøgeren på baggrund af forhold, som G5 og G6 havde rådighed over.

Det forhold, at G5 og G6 ikke var i stand til at opfylde de forpligtelser, der påhvilede G5 og G6 i henhold til aftalen, kan ikke begrunde, at der kan ses bort fra aftalen rent skattemæssigt.

Det gøres derfor gældende, at aftalen ikke er af en sådan karakter, at aftalen ikke har skattemæssig virkning.

Hertil kommer, at sagsøgeren med erstatningen netop bliver stillet, som om aktie-overdragelsesaftalen var opfyldt efter sit indhold. Da sagsøgeren civilretligt bliver stillet, som om aftalen var opfyldt efter sit indhold, er der ikke grundlag for skattemæssigt at se bort fra aftalen.

Erstatningen er derfor omfattet af aktieavancebeskatningslovens bestemmelser.

Med hensyn til ejertiden for aktierne gøres det gældende, at aktierne tidligst er anskaffet på tidspunktet, hvor hotelentreprisen var færdiggjort. Hensigten med aftalen var således, at sagsøgeren skulle erhverve aktierne i G7 Hotel, og at datterselskabet skulle være ejer af et hotel, som på aftaletidspunktet var under opførelse. I overensstemmelse med praksis om periodisering af flerårige arbejder gøres det gældende, at sagsøgeren først har erhvervet ret til aktierne på det tidspunkt, hvor hotelentreprisen var færdiggjort.

I relation til afståelsestidspunktet gøres det gældende, at aktierne skal anses for afstået senest i december 2006, hvor sagen ved Voldgiftsretten blev indledt.

Under sagens behandling ved Voldgiftsretten påstod sagsøgeren sig alene tilkendt erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, jf. blandt andet voldgiftskendelsens pkt. 98. Det er ubestridt, at sagsøgeren ikke nedlagde påstand om naturalopfyldelse form af levering af aktierne, jf. herved pkt. 176. Sagsøgeren havde heller ikke til hensigt senere at gøre brug af denne misligholdelsesbeføjelse, jf. pkt. 176.

Da sagsøgeren på tidspunktet for indgivelse af klageskrift til Voldgiftsretten definitivt er afstået fra at kræve aktierne overdraget, gøres det gældende, at aktierne senest på dette tidspunkt må anses for afstået i aktieavancebeskatningslovens forstand.

Det bestrides, at afståelsestidspunktet skulle være tidspunktet for afsigelsen af Voldgiftsrettens kendelse. Det forhold, at en erstatning først skattemæssigt beskattes på det tidspunkt, hvor en tvist afklares, er ikke udtryk for at afståelsestidspunktet suspenderes. Det er ikke en forudsætning for at konstatere afståelse, at avancen kan opgøres endeligt, jf. LSRM 1977.13 LSR.

Ejertiden for aktierne er derfor mindre end tre år, hvorfor avancen er skattepligtig, jf. den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 8.

Såfremt landsretten måtte komme frem til, at erstatningen ikke er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, gøres det gældende, at erstatningssummen er omfattet af kursgevinstlovens bestemmelser.

På tidspunktet for G5 og G6s misligholdelse af aftalen den 1. september 2006 erhvervede selskabet en fordringsret mod G5 og G6 som følge af G5 og G6s manglende opfyldelse af aftalen. Denne fordring er omfattet af kursgevinstlovens § 1.

Kursgevinstloven omfatter således som udgangspunkt alle pengefordringer og gæld. Det er uden betydning, hvordan fordringen er opstået, og erstatningskrav i kontrakt er derfor også omfattet af kursgevinstlovens anvendelsesområde.

Selskabet havde ingen udgifter til anskaffelsen af fordringen, men realiserede fordringen ved G5 og G6s betaling af USD 13,2 mio. til selskabet, hvilket beløb udgør en skattepligtig fortjeneste, jf. kursgevinstlovens § 3 og § 26.

Det bestrides, at Skatteministeriets synspunkt om, at fordringen er skattepligtig efter kursgevinstloven er i strid med mangeårig praksis om beskatning af erstatningssummer.

Sagsøgeren synes her at overse, at Skatteministeriets synspunkt kun gøres gældende, såfremt landsretten måtte komme frem til, at erstatningen ikke træder i stedet for en mistet aktieavance. I dette tilfælde har sagsøgeren i stedet for erhvervet en fordring mod G5 og G6, der er skattepligtig efter kursgevinstlovens bestemmelser.

...

Såfremt sagsøgeren måtte få medhold i, at erstatningssummen hverken er skattepligtig efter aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven, gøres det gældende, at erstatningssummen er skattepligtig indkomst i medfør af statsskattelovens § 4.

Efter statsskattelovens § 4 er udgangspunktet, at alle den skattepligtiges årsindtægter er skattepligtige. Skattefrihed forudsætter, at den pågældende indtægt specifikt er gjort skattefri.

På denne baggrund gøres det derfor gældende, at sagsøgeren har bevisbyrden for, at den modtagne erstatningssum er skattefri i medfør af statsskattelovens § 5. Denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.

Sagsøgeren har gjort gældende, at erstatningen henhører til indkomstgrundlaget, og at der er tale om erstatning for bortfald af en rettighed, som er omfattet af begrebet "salg af ejendele" i statsskattelovens § 5 a.

Det er uklart, hvilken rettighed sagsøgeren mener at have fået erstattet med Voldgiftsrettens kendelse, når sagsøgeren under sagen samtidig har gjort gældende, at der ikke er erhvervet ret til aktierne.

Hvis landsretten måtte finde, at erstatningen ikke træder i stedet for en aktieavance, og erstatningen ikke udgør en fordringsret, så indebærer det, at erstatningssummen er skattepligtig indkomst i medfør af statsskattelovens § 4, idet erstatningssummen i dette tilfælde ikke træder i stedet for en ejendel i medfør af statsskattelovens § 5.

Der er ikke grundlag for at antage, at den rettighed, som sagsøgeren får erstattet med Voldgiftsrettens kendelse, kan karakteriseres som en ejendel i medfør af statsskattelovens § 5 a, hvis der ikke er erhvervet ret til aktierne. Sagsøgeren er således et holdingselskab, og det har ikke været hensigten med aktieoverdragelsesaftalen, at sagsøgeren skulle erhverve andre aktiver end aktierne i G7 Hotel.

Der kan i den forbindelse henvises til UfR 1997.1517 H, hvor Højesteret fandt, at et tab på en obligationsforretning ikke var fradragsberettiget efter statsskattelovens § 5 a, idet skatteyderen ikke havde været ejer af nogle obligationer og derfor ikke havde haft tab på ejendele, jf. statsskattelovens § 5 a.

Beløbet er derfor ikke en skattefri formuegevinst. Erstatningen vil derimod være skattepligtig i medfør af det almindelige udgangspunkt i statsskattelovens § 4, hvorefter alle den skattepligtiges årsindtægter er skattepligtige

..."

Landsrettens begrundelse og resultat

Det lægges til grund, at H1 den 24. september 2004 indgik en købsaftale med selskaberne G5 Oy og G6 Oy om køb af 100 % af aktierne i det russiske selskab G7 Hotel for USD 13,2 millioner under nærmere angivne betingelser. Det er oplyst, at H1 i februar 2004 blev stiftet med det formål at erhverve og besidde aktierne i G7 Hotel, ligesom det er oplyst, at det var H1' hensigt at udtræde af investeringen igen og således afstå aktierne, hvilket var estimeret til at ske ca. 5 år efter aftaleindgåelsen.

Det fremgår af voldgiftsrettens kendelse præmis punkt 98, (i den ovenfor refererede uautoriserede danske oversættelse), at H1 krævede "...den positive interesse, dvs. tabet af det driftsoverskud, som G7 Hotel genererer på nuværende tidspunkt, og som G7 Hotel vil generere samt hotellets værdi...". Af kendelsens præmis punkt 205 (i dansk oversættelse) fremgår, at "... på grund af G5 og G6's misligholdelse blev H1 frataget retten til et aktiv, der havde en markedsværdi på USD 27 millioner, for hvilket H1 ville have betalt USD 13,2 millioner i henhold til købsaftalens vilkår...", og af præmis punkt 210 (i dansk oversættelse) fremgår, at H1 "... er berettiget til en maksimumerstatning på USD 13.200.000 som følge af G5 og G6's misligholdelse af købsaftalen."

Landsretten finder på baggrund af indholdet af voldgiftskendelsen, således som dette navnlig er kommet til udtryk i ovenfor nævnte præmis punkter, at H1 som følge af misligholdelsen af aktiekøbsaftalen er blevet tilkendt erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, og at erstatningsbeløbet på USD 13,2 millioner som vedrørende tab for den manglende opfyldelse af aftalen om levering af aktierne således skatteretligt må sidestilles med en i forbindelse med realisering opnået avance ved efterfølgende afståelse, jf. herved den dagældende aktieavancebeskatningslov § 31, stk. 2, jf. § 1, stk. 1, (lov nr. 1413 af 21. december 2005).

Efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at H1' forpligtelse/rettighed til ifølge den betingede købsaftale af den 24. september 2004 at erhverve aktierne i det russiske selskab må anses for tidligst at være indtrådt på tidspunktet for hotellets færdiggørelse i marts 2006, jf. herved købsaftalens punkt 8.5.

Under hensyn hertil og til, at erstatningssagen ved voldgiftsretten blev indledt i december 2006 og afsluttet med efterfølgende kendelse af den 20. december 2007, finder landsretten, at erstatningen er omfattet af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 1, om skattepligt af avance af aktier, der afstås på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen.

Skatteministeriets påstand tages herefter til følge.

Sagsøgeren, H1 Holdings A/S, skal betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 175.000 kr. Heri er indeholdt 1.928 kr. til udarbejdelse af materialesamling. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagsgenstandens værdi taget hensyn til sagens omfang og karakter.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

I sagsomkostninger for landsretten skal sagsøgeren, H1 Holdings A/S, betale 175.000 kr., til sagsøgte, Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.