Indledning
Ifølge byrettens dom i SKM2010.471.BR skulle der ske en reduktion af anskaffelsessummen for aktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8 (nu § 28), idet selskabet blev anset for at have benyttet overkursen ved et kapitalindskud foretaget af eneaktionæren til at tilbagebetale selskabets gæld til aktionæren.

I anledning af spørgsmål om dommens rækkevidde udtaler Skatteministeriet, at der ikke er tale om en skærpelse af praksis. Dommen illustrerer hidtidig praksis, hvorefter der ikke generelt kan opstilles en tidsmæssig grænse for, hvornår indfrielse af en fordring kan anses for sket i forbindelse med et kapitalindskud, men at der skal foretages en samlet vurdering af de konkrete omstændigheder.

Kort om regelsættet
Det fremgår af aktieavancebeskatningslovs § 28, at i det omfang der sker nedbringelse eller indfrielse af en fordring i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren, reduceres anskaffelsessummen for de herved erhvervede aktier med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Ved opgørelsen af reduktionen ses bort fra det foretagne kapitalindskud. Reduktionen foretages bl.a., når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af kreditor for fordringen.

Aktieavancebeskatningslovens § 28 om reduktion af aktiernes anskaffelsessum skal forhindre, at et ikke fradragsberettiget tab på en fordring ændres til et fradragsberettiget tab på aktier. Reglen gælder derfor ikke, hvis kreditor har fradragsret for tab på fordringen.

Reglerne om reduktion af anskaffelsessummen på aktier og begrænsning af underskudsfremførsel ved indfrielse af fordringer i forbindelse med kapitalindskud blev indsat i 1995, da det kom frem, at det var muligt at udforme konstruktioner, hvor nettovirkningen svarede til en egentlig gældsnedsættelse, men uden at dette medførte begrænsning af skyldnerens adgang til at fremføre underskud.

Konstruktionerne gik ud på, at kreditor foretager et indskud i debitorselskabet f. eks. via nytegning af aktier til overkurs. Overkursen, der er skattefri for selskabet, benyttes til at indfri gælden til den kreditor, der har foretaget indskuddet. Via denne konstruktion sker der formelt set en indfrielse af gælden, men den reelle virkning er, at kreditor helt eller delvist eftergiver gælden.

Det blev i samme forbindelse fastsat, at anskaffelsessummen for aktier m.v., som er erhvervet i forbindelse med kapitalindskud, hvor kapitalindskuddet anvendes til indfrielse af gælden, reduceres, således at kreditor ikke gennem et kapitalindskud kan konvertere et ikke fradragsberettiget tab på en fordring til et fradragsberettiget tab på aktier.

Anskaffelsessummen på aktierne reduceres ved indfrielsen med forskellen mellem fordringens pålydende og fordringens kursværdi.

I bemærkningerne til bestemmelserne er der anført følgende om sammenhængen mellem kapitalindskuddet og indfrielsen af fordringen:

"Når det i lovteksten er fastsat, at gældsbetalingen skal ske "i forbindelse med" kapitalindskuddet, betyder det, at det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet. Der skal således kun ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor der er en sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, således at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side.

Forslaget skal derimod ikke ramme de tilfælde, hvor kapitalindskuddet foretages med henblik på at styrke debitorselskabets videre drift.

......

Det skal dog understreges, at underskudsbegrænsningen kun finder sted, hvis indfrielsen af gælden sker i forbindelse med kapitalindskuddet, dvs. hvis kapitalindskuddet må anses for at skulle anvendes og rent faktisk bliver anvendt til gældsbetalingen."

Byrettens dom
I december 1994 købte klageren aktierne i H1 A/S (selskabet). Den 24. januar 1995 gennemførte klageren en kapitaludvidelse, hvorved selskabets aktiekapital blev udvidet med nominelt 10.000 kr. ved et kontant indskud på 1.780.000 kr. Den 31. januar 1997 gennemførte klageren yderligere en kapitaludvidelse, hvorved selskabets aktiekapital blev udvidet med nominelt 190.000 kr. ved et kontant indskud af 190.000 kr.

Selskabet blev pr. 5. december 2003 omdannet til et anpartsselskab. Selskabet blev efterfølgende opløst efter anpartsselskabslovens § 59. Selskabets likvidation samt godkendelse af det afsluttende likvidationsregnskab blev foretaget på den afsluttende generalforsamling den 8. januar 2004.

Klagerens repræsentant har oplyst, at selskabets primære aktivitet som handelsvirksomhed blev indstillet i efteråret 1995, efter at det blev klart, at det ikke var økonomisk muligt at fortsætte denne aktivitet. Selskabet fortsatte med konsulent- og leasingaktiviteten.

I Landsskatterettens kendelse er det anført, at det fremgår af de fremlagte kontokort, at klagerens tilgodehavende i perioden fra primo marts 1995 til ultimo oktober 1996 løbende blev nedbragt med ca. 1,8 mio. kr. Det fremgår af referatarket udarbejdet af kommunen i forbindelse med ligningen af selskabet i 1998, at afdragene blev betalt med midler fra selskabets kassekreditkonto, hvis indestående bl.a. hidrørte fra kapitalindskuddet. Henset til, at selskabets likvide midler den 31. august 2004 udgjorde 7.517 kr., og til at selskabet i det følgende indkomstår fra den 1. september 2004 til 31. august 2005 realiserede et underskud på 585.786 kr., lægges det til grund, at selskabets indestående på kassekreditkontoen i al væsentlighed må antages at stamme fra klagerens kontante indbetaling i forbindelse med kapitalforhøjelsen.

Byretten anfører, at der ikke ifølge ordlyden i dagældende § 6, stk. 8, i aktieavancebeskatningsloven er nogen tidsbegrænsning for, at indfrielse af en fordring kan anses for sket i forbindelse med et kapitalindskud.

Retten finder på denne baggrund og efter formålet med bestemmelsen, at der ikke generelt kan opstilles en tidsmæssig grænse for, at indfrielse af en fordring kan anses for sket i forbindelse med et kapitalindskud, men at der må foretages en konkret bedømmelse.

Retten lægger til grund, at der i 1995 og 1996 er sket kontinuerlige nedbringelser med betydelige beløb af klagerens tilgodehavende, startende kort efter kapitaludvidelsen den 24. januar 1995. Efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger om selskabets driftsresultat og omlægningen af driften, således at den ikke var likviditetskrævende, samt at klageren var eneaktionær, finder retten, at selskabet under disse omstændigheder må anses for at have anvendt kapitalindskuddet til indfrielse af klagerens tilgodehavende, idet der ikke ses at være forhold, der kan føre til en anden vurdering.

Skatteministeriets vurdering af dommen
Dommen er udtryk for en stadfæstelse af hidtidig praksis, således at det afhænger af en konkret vurdering, om indfrielse af en fordring må anses for sket i forbindelse med et kapitalindskud foretaget af aktionæren. Der er ikke tale om en skærpelse, hvorfor dommen ikke kan anvendes som grundlag for generelt at reducere anskaffelsessummen for aktier, når et selskab opløses og der i perioden fra kapitalindskuddet til opløsningen er indfriet gæld til aktionæren.

Det skal således vurderes, om tilbagebetalingen af lånet f. eks. er sket ved hjælp af selskabets driftsindtægter eller er betalt ved hjælp af provenuet fra afhændelse af selskabets erhvervsaktiver.

Retten henviser bl.a. til, at selskabet ikke har haft overskud i perioden, herunder at driften ifølge det oplyste var omlagt til ikke at være likviditetskrævende. Sådanne omstændigheder vil derfor normalt skabe en formodning for, at kapitalindskuddet ikke har indgået i driften af selskabet.