Spørgsmål  

1. Er betingelserne i pensionsbeskatningsloven opfyldt for at en privatperson kan investere i unoterede anparter ved anvendelse af kapital- og ratepensionsmidler?
2. Er det korrekt, at driftsselskabet først skattemæssigt anses for at have realiseret en ejendomsavance, når ejendommen er opført og leveret til køber, jf. reglerne om igangværende arbejde for fremmed regning i Ligningsvejledningen E.B.2.6.2.1?
3. Kan ejendomsavancen, som nævnt i spørgsmål 2, opgøres på basis af den aftalte salgspris med den private køber?

Svar

Spørgsmål 1: Ja
Spørgsmål 2: Nej
Spørgsmål 3: Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S er et helejet datterselskab af B A/S. A A/S har som sit vedtægtsmæssige formål at beskæftige sig med ejendomsinvestering og ejendomsudvikling.

Baggrund og struktur for projektet

Denne forespørgsel vedrører et konkret byggeprojekt, hvor der skal opføres 30 boliger som en- eller flerfamilies huse.

A A/S stifter en række anpartsselskaber, som skal eje ejendommene, således at hvert anpartsselskab er bygherre og ejer for den enkelte ejendom i opførelsesperioden. Disse enkelte selskaber betegnes nedenfor som "driftsselskabet".

Aftale om køb af ejendommen

Det er hensigten, at driftsselskabet indgår en aftale med en privatperson, som også samtidig kan være anpartshaver i selskabet, om køb af driftsselskabets ejendom. I henhold til den indgåede købsaftale sker levering, når ejendommen er færdigopført.

Salget gennemføres på markedsvilkår, og eventuelle øvrige investorer gøres bekendt med denne aftale.

Det bemærkes, at det påtænkes at indskrive en klausul i købsaftalen om, at køberen har ret til at få salgsprisen reguleret, såfremt andre ejendomme i opførelsesperioden sælges til en relativt billigere pris per kvadratmeter. Stiger prisen derimod per kvadratmeter på ejendommene i opførselsperioden, reguleres prisen på ejendommen ikke, og køber kan således købe ejendommen til den oprindeligt fastsatte (lavere) pris.

Ejerskab til driftsselskaberne

A A/S ejer mindst 51 % af kapitalen og stemmerne i anparts- og driftsselskabet, og resten af anparterne tegnes af private investorer, herunder eventuelt køberen af den faste ejendom, således at den enkelte investor ejer mellem 10 % og 24 %. En investor kan, såfremt investeringen foretages med pensionsmidler, aldrig eje 25 % eller mere af den samlede anpartskapital, da der gælder et forbud herimod i Pensionsbeskatningsloven. Det er udelukkende danske rate- og kapitalpensionsordninger, som ønskes anvendt. Der skal således ikke ske placering i udenlandske pensionsordninger.

Eftersom A A/S vil eje flertallet af stemmerne i driftsselskaberne, vil disse blive sambeskattet med A A/S og dettes moderselskab, B A/S.

Driftsselskabet kapitaliseres ved, at A A/S indskyder egenkapital i selskabet. Hertil kommer indskud som egenkapital fra private investorers pensionskonti.

Driftsselskabet afholder byggeomkostningerne ved projektet, og vil entrepriseretligt blive kvalificeret som projektets bygherre.

Finansiering

Finansieringen af opførelsen af ejendommene sker for driftsselskabets regning via de foretagne kapitalindskud i driftsselskabet samt ved optagelse af banklån.

Afkast af investering

Anpartshaverne i driftsselskaber forventes at oppebære et markedsbestemt afkast af deres investering.

Afkastet vil blive fastsat ud fra en markedsmæssig standard bankrente (estimeret 5-6 %) tillagt ca. 6 %, hvilket giver et samlet afkast for den private investor på ca. 11-12 %.

Afkastet realiseres i form af et likvidationsprovenu, som fremkommer i forbindelse med at driftsselskabet likvideres, hvilket sker i forbindelse med ejendommen sælges til en privat køber.

Det forrentede afkast på ca. 11-12 % p.a. opnås via den omtalte salgspris for ejendommen og de aftalte opførelsesomkostninger.

I brev af 5. oktober 2010 stillede Skatteministeriet 6 supplerende spørgsmål til spørger. Spørger har i brev af 19. oktober 2010 svaret følgende:

1. Hvem ejer byggeriet i de forskellige faser af forløbet - fra start til slut?

Fase 1: Idéen bag projektet.

A A/S indhenter tilladelser til at bygge på de grunde, som selskabet ejer.

Ideen om ejendomsbyggeriet er udviklet af A A/S.

Fase 2: Etablering af driftsselskaber - overgang af ejerskab.

A A/S etablerer et driftsselskab per ejendom, der skal opføres. Op til 49 % af anparterne (kapital og stemmer) erhverves af uafhængige investorer og resten af anparterne (kapital og stemmer) erhverves og bevares af A A/S. I forbindelse med etableringen af driftsselskabet indgår dette selskab på armslængde vilkår en aftale med A A/S om køb af den faste ejendom, som på dette tidspunkt endnu ikke er opført.

A A/S forpligter sig til som entreprenør at opføre ejendommene på egne byggegrunde.

Driftsselskabet er i hele opførelsesfasen ejer af byggeriet (men ikke af grundene). I forholdet mellem A A/S og driftsselskabet udskydes beskatningstidspunktet af deres købsaftale til det tidspunkt, hvor der sker en kontraktmæssig overlevering af ejendommen til driftsselskabet. Dette princip er nærmere beskrevet i LV. E.B.2.6.2.1.

Fase 3: Levering af ejendom til køber - overgang af ejerskab.

I umiddelbar forlængelse af, at driftsselskabet har modtaget ejendommen i kontraktmæssig stand, vil ejendommen blive leveret til den endelige køber og risikoen for ejendommen overgår herefter til køber efter almindelige herom gældende ejendomsretlige principper.

2. Hvilken rolle har A A/S i projekterne udover levering af kapital og hvad er det konkret for en levering fra A A/S til driftsselskabet, der nævnes i anmodning om bindende svar under spørgsmål 2?

A A/S er initiativtager og idé-udvikler. Herudover fungerer A A/S som entreprenør under opførslen af ejendommene, herunder indgår selskabet kontrakter med underleverandører mv. A A/S har ansvaret for at levere ejendomme, som lever op til de standarder, der er beskrevet i købsaftalerne med driftsselskaberne.

Under vores kommentarer "Ad spørgsmål 2" afsnit ét og to omtaler vi den levering, der finder sted fra A A/S til driftsselskabet.

3. Det bedes endvidere beskrevet i detaljer, hvem der handler med hvem under hele forløbet?

De transaktioner, der finder sted i den påtænkte struktur er i store træk beskrevet ovenfor under spørgsmål 1. Nedenfor følger dog yderligere en beskrivelse af transaktionerne.

Sælger                                  Køber                               Købets genstand

A A/S                                    Driftsselskaber                  Uopført ejendom

A A/S                                    Private investorer              Anparter i driftsselskaber

Driftsselskab                         Privat køber                       Uopført ejendom

4. Vi formoder, at spm. 3 udelukkende vedrører relationen mellem driftsselskabet og den private køber?

Dette er korrekt. Al handel mellem A A/S og driftsselskaberne vil ske efter gældende armslængde principper.

5. Det bedes uddybet, hvad der er fordelen for den private investor ved at investere i driftsselskabet?

Den forretningsmæssige idé med strukturen, hvor private investorer indskyder midler i anpartsselskaberne, er at rejse kapital til at finansiere projektet.

Det økonomiske incitament for de private investorer for at indtræde som kapitalejere i driftsselskaberne er, dels at de kan bruge deres pensionsmidler til at investere i projektet, dels at investor modtager et afkast på investeringen i form af et likvidationsprovenu, som indbetales til investors pensionsopsparing, når ejendommen sælges ud af driftsselskabet og dette opløses. Provenuet vil blive beskattet efter reglerne i pensionsafkastbeskatningsloven.

6. Får en køber, der investerer i driftsselskabet, fordele i forhold til en almindelig køber?

En køber, der ejer anparter, stilles på helt samme måde som en køber, der ikke ejer anparter i driftsselskabet i forbindelse med et køb af en ejendom. Den fordel, som den der investerer i driftsselskabet kan opnå, er beskrevet ovenfor under punkt 5.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Det er vores vurdering, at spørgsmål 1,2 og 3 skal besvares med et "ja".

Ad spørgsmål 1

Indledningsvis skal det bemærkes, at vi har sendt en anmodning om et bindende svar til Finanstilsynet med henblik på at få bekræftet, at betingelserne i Puljebekendtgørelsen er opfyldt, således at investering med private pensionsmidler kan foretages. Vi har vedhæftet en kopi af vores anmodning om bindende svar til Finanstilsynet, se bilag l.

Myndighederne anerkender i praksis, at private kan investere pensionsmidler i unoterede aktieselskaber og anpartsselskaber.

Det følger af pensionsbeskatningsloven og Puljebekendtgørelsen, at rate- og kapitalpensioner i særskilte depoter kan placeres i unoterede kapitalandele, herunder anpartsselskaber, under hensyntagen til følgende betingelser:

• Investering skal ske i et unoteret selskab, som er hjemmehørende i et EU-land.
• Kunden skal investere min. 100.000 kr. i unoterede kapitalandele for hvert selskab, investering ønskes foretaget i.
• Værdien af de unoterede kapitalandele må højst på investeringstidspunktet udgøre 20 % af den del af kundens opsparing i samme pengeinstitut placeret på kontantforrentede indlånskonti, i puljer eller i særskilte depoter, der ligger under 2 mio. kr.
• Værdien af de unoterede kapitalandele på investeringstidspunktet højst udgør højst 50 % af den del af kundens samlede opsparing i samme pengeinstitut placeret på kontant forrentede indlånskonti, i puljer eller i særskilte depoter, der ligger mellem 2 og 4 mio. kr.
• Værdien af de unoterede kapitalandele på investeringstidspunktet udgør højst 75 % af den del af kundens samlede opsparing i samme pengeinstitut på kontantforrentede indlånskonti, i puljer eller i særskilte depoter, der ligger over 4 mio. kr.
• Kunden må ikke eje 25 % eller mere af kapitalen i det unoterede selskab (her gælder investeringer foretaget for pensionsmidler eller frie midler samt investeringer foretaget af familiemedlemmer).
• Kommanditselskaber og kommanditaktieselskaber kan ikke benyttes ved investering i fast ejendom, og det gør i denne forbindelse ikke en forskel, at der indskydes et kapitalselskab mellem indskyderen og kommanditselskabet.
• Det relevante pengeinstitut, hvori pensionerne er oprettet, vil underrette det unoterede selskab om, at alle udbytter, provenu ved salg af aktier mv., skal indbetales direkte til pengeinstituttet for at blive indsat på kontoen for pensionsopsparing.
• Investorerne skal bekræfte, at de accepterer dette.
• Anparterne kan ikke bruges som sikkerhedsstillelse, når de er tegnet via en pensionsopsparing.
• Værdien af anparterne skal meddeles til banken hver år. Værdien anvendes af banken til at beregne den årlige beskatning med 15 % af urealiserede gevinster og tab på anparterne i depotet (efter det såkaldte lagerprincip). Værdien af anparterne kan dog ikke sættes lavere end til anskaffelsessummen.
• Reduceres værdien af investorernes pensionsopsparing (eksklusiv værdien af anparterne) til at være mindre end 350.000 kr. per den 31. december i hvert løbende indkomstår, skal anparterne sælges ud af pensionsopsparingen inden 3 måneder eller ombyttes ved hjælp af frie midler fra investoren, idet der ellers vil ske en beskatning af pensionsopsparingen, se mere herom nedenfor.
• Der må ikke ske en anbringelse af pensionsmidler i anparter i et selskab, der har til sit formål at give brugsrettigheder, rabatter eller lignende rettigheder i selskabet. Det er vores opfattelse, at denne regel ikke er relevant for nærværende projekt.

Investeringerne vil blive foretaget under iagttagelse af samtlige af ovennævnte principper, og det er således på denne baggrund vores opfattelse, at investeringerne i driftsselskaberne vil være i overensstemmelse med Puljebekendtgørelsen.

Ad spørgsmål 2

Det følger af Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit E.B.2.6.2.1, som omhandler bygningshåndværkere og entreprenører, at fortjeneste og tab på et projekt medregnes i indkomstopgørelsen på tidspunktet for opgavens afslutning, det vil sige på det tidspunkt, hvor entreprenørens forpligtelse til at levere er opfyldt.

I nærværende situation vil driftsselskabet være bygherre, A A/S vil være entreprenør, og dennes leverandører underentreprenører.

Det må følge af ovennævnte princip, at beskatningstidspunktet i forhold til levering fra A A/S til driftsselskabet indtræder på det tidspunkt, ejendommen leveres til overtagelse i kontraktmæssig stand.

Køberen af ejendommen har indgået en købsaftale med driftsselskabet ved projektets start. Til grund for den private investors køb ligger imidlertid den suspensive betingelse, at entreprenøren leverer en kontraktmæssig ydelse til bygherren, der således kan videresælge denne. Aftalen mellem den private investor og driftsselskabet er således først opfyldt på det tidspunkt, hvor ejendommen faktisk overdrages til køber i mangelfri stand. En konsekvens heraf er, at beskatningstidspunktet i forholdet mellem driftsselskabet og den private køber indtræder ved levering af ejendommen, og ikke på tidspunktet for aftalens indgåelse.

Ad spørgsmål 3

Salgsprisen på ejendommen vil være markedsbetinget, hvilket understøttes af, at handlen indgås mellem uafhængige parer.

Det vil ikke påvirke prisen per m2, at køberen måtte være anpartshaver i driftsselskabet.

Salgsprisen vil være den, der er nævnt i købsaftalen, dog med forbehold for en regulering af prisen i nedadgående retning. Der skal tages stilling til en eventuel regulering af prisen på tidspunktet for købers overtagelse af ejendommen.

En eventuel ejendomsavance i driftsselskabet vil være markedsmæssig.

Spørgers parthøringssvar

Spørgers repræsentant har i mail af 10. december 2010 sendt nedenstående partshøringssvar - kommentarer til det fremsendte udkast til bindende svar:

Vi vedhæfter til Deres orientering en kopi af den afgørelse vi har modtaget fra Finanstilsynet, hvori det bekræftes, at reglerne for investering efter Puljebekendtgørelsen, i denne sag, er opfyldt.

Vi vil i det følgende alene kommentere på Deres indstilling vedrørende spørgsmål 2, som lyder:

Er det korrekt, at driftsselskabet først skattemæssigt anses for at have realiseret en ejendomsavance, når ejendommen er opført og leveret til køber, jf. reglerne om igangværende arbejde for fremmed regning i LV E.B.2.6.2.1?

De har besvaret dette spørgsmål med et "nej", idet der henvises til, at de omtalte regler alene finder anvendelse på entreprenører, og ikke bygherrer. I denne sammenhæng er A A/S entreprenør og driftsselskabet er bygherre.

1. Reglerne om igangværende arbejde for fremmed regning i LV E.B.2.6.2.1

Med vores spørgsmål ønsker vi det belyst, hvornår der skal ske beskatning af entreprenøren henholdsvis bygherren i forhold til de to købsaftaler, som indgås på samme tid. På baggrund af Skatteministeriets kommentarer kan vi udlede følgende:

1. Entreprenør, A A/S, beskattes, når byggeriet leveres til bygherren.
2. Bygherren, driftsselskabet, beskattes, når købsaftale indgås med den endelige køber.

Denne tidsmæssige forskydning i beskatningstidspunktet på de to kontrakter, der er indgået på samme tid, kan medføre visse udfordringer, herunder i forhold til at skulle opgøre en avance i forbindelse med bygherrens salg af ejendommen til den endelige køber/investor. Denne udfordring ville blive elimineret, hvis også bygherren blev beskattet på samme tid som entreprenøren, nemlig ved levering af ejendommen, se herom nedenfor.

Beskatning af bygherren

Skatteministeriet skriver i sin indstilling, at det skatteretlige erhvervelsestidspunkt "som udgangspunkt" må antages at være det tidspunkt, hvor der mellem endelig køber og sælger, bygherren, er indgået en endelig og bindende aftale om ejendommens overdragelse. Denne formulering, tillader efter vores opfattelse, at der kan ske en fravigelse fra udgangspunktet. Efter vores opfattelse vil denne lidt særlige konstruktion i nærværende sag, som afviger noget fra en normal salgssituation, idet der sker to salg på samme tid, være oplagt at behandle som en undtagelse til hovedreglen om at beskatning skal ske på aftaletidspunktet, men i stedet lade det ske på leveringstidspunktet. Således undgås det, at det første salg fra entreprenør til bygherre beskattes senere end det andet salg fra bygherre til køber, der i så fald ville blive beskattet først.  

Herudover, betyder spørgsmålet om endelige købers krav på prisregulering af aftalen, at den endelige købesum først kan fastsættes på leveringstidspunktet, da det er på det tidspunkt, der ifølge kontrakten skal ske en vurdering af ejendommens markedsværdi. Det vil således praktisk først være muligt at opgøre ejendomsavancen på dette tidspunkt.

Skatteministeriet nævner, hvilket understøtter ovenstående synspunkt, at "den mulige nedsættelse af salgssummen skatteretligt skal anses for en regulering af den tidligere fastsatte salgssum". Dette medfører, at den regulerede salgssum skal lægges til grund ved opgørelsen af sælgers fortjeneste".

På denne baggrund virker det oplagt at fravige det retlige udgangspunkt, som Skatteministeriet omtaler i sit udkast til bindende svar, og beskatte salget, når levering finder sted fra bygherre til endelig køber, og når den endelige købesum i forhold til kontrakten kan fastsættes.

2. Reglerne om suspensive og resolutive betingelser

Subsidiært til det ovenstående gør vi gældende, at selve den omstændighed, at der skal ske et salg fra entreprenør til bygherren, før der kan ske et salg fra bygherren til den endelige køber, har karakter af en suspensiv betingelse, som udskyder beskatningstidspunktet til det tidspunkt, hvor betingelsen om levering (fra entreprenør til bygherre) er opfyldt. Dette tidspunkt vil i øvrigt være sammenfaldende med tidspunktet for levering af ejendommen til endelige køber.

Tilsvarende vil denne forudsætning eller betingelse ikke kunne kvalificeres som resolutiv, idet opførelsen af byggeriet, herunder iagttagelse af offentlige forskrifter, byggeplaner etc., ikke kan betragtes som en formssag, som nødvendigvis må forventes opfyldt inden for de i kontrakten udstukne retningslinjer.

I LV E.A.3.1.2 Resolutive og suspensive betingelser, er det nævnt, at der vedrørende en suspensiv betingelse hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, "f.eks. ved køb af en ejendom, hvor købet er betinget af salg af en anden ejendom til en bestemt pris inden 1 måned".

Denne situation er måske ikke direkte sammenlignelig med nærværende, men der er dog lighedspunkter, idet salget (nr. 2) mellem bygherre og endelig køber er betinget af et andet ejendomssalg, nemlig salg (nr. 1) mellem entreprenør og bygherre.

Handelen mellem bygherre og endelig køber indeholder efter vores opfattelse således en suspensiv betingelse, nemlig den, at byggeriet leveres til tiden i kontraktmæssig stand fra entreprenør til bygherre. Konsekvensen heraf er, at beskatningstidspunktet af købsaftalen udskydes, til at den suspensive betingelse er indtrådt, dvs. til det tidspunkt, der faktisk sker en kontraktmæssig levering fra entreprenør til bygherren.

3. Konklusion

Det er vores konklusion, at entreprenøren beskattes på det tidspunkt, der sker en levering af byggeriet til bygherren. Skatteministeriet bør være enig heri.

Herudover, er det vores konklusion, at der bør ske beskatning af bygherren, når denne leverer ejendommen til den endelige køber, da 1) der på grund af den gældende prisreguleringsmekanisme først kan ske en endelig opgørelsen af avancen på tidspunktet for levering, da 2) det forekommer mest nærliggende, at der sker beskatning af salg (nr. 2) tidligst på samme tid - og ikke før salg (nr. 1), og endelig 3) da købsaftalen mellem bygherre og endelig køber hviler på en suspensiv betingelse om kontraktmæssig levering fra entreprenøren, hvilket udsætter beskatningstidspunktet til den suspensive betingelse er opfyldt, det vil sige, når levering er sket fra entreprenør til bygherre.

Det er derfor vores samlede opfattelse at salg (nr. 2) mellem bygherre og endelig køber skal beskattes på det tidspunkt, der sker en kontraktmæssig levering af ejendommen, subsidiært, når entreprenøren foretager en kontraktmæssig levering til bygherren, idet disse to tidspunkter i praksis vil være sammenfaldende.

Spørgers repræsentant har i mail af 20. december 2010 anført følgende:

Det er vores klients opfattelse, at kontrakterne skal udarbejdes i henhold til almindelig gældende præceptiv købe- og byggelovgivning. Da klienten befinder sig i en indledende fase af projektet, er der ikke endnu fundet endelige købere til ejendommene, kontrakterne er ikke udarbejdet, og det retlige grundlag, hvorpå disse skal udarbejdes er endnu ikke gennemgået. Vores forståelse af gældende ret - uden at have undersøgt dette nærmere på nuværende tidspunkt - er, at køber ikke har adgang til at hæve et køb ved "enhver" forsinkelse. Som regel skal en forsinkelse ved levering være "væsentlig" før køber har mulighed for at hæve købet.

Efter vores opfattelse bør det dog ikke være afgørende, hvor forsinket en levering må være, før køber får adgang til at hæve købet. Den relevante omstændighed er vel, at sælger, in casu, driftsselskabet ikke har nogen mulighed for at påvirke tidspunktet for levering af ejendommen fra entreprenøren. Driftsselskabet, sælger, er således afhængig af, at entreprenøren overholder sin del af kontrakten, før driftsselskabet selv kan sælge ejendommen og dermed overholde sine kontraktuelle forpligtelser over for endelig køber. Købers eventuelle hæveadgang er blot en afledet effekt af, at inter partes aftalen mellem entreprenør og driftsselskab ikke er opfyldt.  Som nævnt nedenfor ser vi en korrekt opfyldelse af inter partes aftalen mellem entreprenør og driftsselskab som en suspensiv betingelse for, at driftsselskabet kan foretage en kontraktmæssig levering til endelig køber.

Der er endnu ikke udarbejdet kontrakter vedrørende salg af ejendommene til endelige køber. Skatteministeriet kan dog lægge til grund, at disse vil blive udarbejdet i overensstemmelse med almindelige herom gældende regler.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Det ønskes besvaret, om betingelserne i pensionsbeskatningsloven er opfyldt, for at en privatperson kan investere i unoterede anparter ved anvendelse af kapital- og ratepensionsmidler.

Det følger af pensionsbeskatningslovens § 12, stk. 1, nr. 1, 8. pkt., at midlerne i en opsparing i et penge- eller kreditinstitut omfattet af lov om finansiel virksomhed skal anbringes i overensstemmelse med §§ 50 og 51 i lov om finansiel virksomhed.

Med hjemmel i §§ 50 og 51 i lov om finansiel virksomhed har Finanstilsynet i bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006 om puljepension og andre skattebegunstigede opsparingsformer m.v. (Puljebekendtgørelsen) fastsat nærmere regler om, i hvilke værdipapirer m.v. bl.a. ratepensioner og kapitalpensioner kan anbringes.

Det følger af Puljebekendtgørelsens § 12, at rate- og kapitalpensioner i særskilte depoter kan placeres i unoterede kapitalandele, herunder anpartsselskaber, såfremt en række specifikke betingelser er opfyldt. Der henvises til spørgers ovenstående angivelse af de pågældende betingelser i Puljebekendtgørelsens § 12, stk. 2 - 13.

Spørger har oplyst, at investeringerne vil blive foretaget under iagttagelse af samtlige betingelser i Puljebekendtgørelsen og pensionsbeskatningsloven. Kun Finanstilsynet har kompetencen til at afgøre, om betingelserne i Puljebekendtgørelsen er opfyldt. Skatteministeriet kan således ikke tage stilling til, om betingelserne i Puljebekendtgørelsen er opfyldt. Vurderingen heraf tilkommer udelukkende Finanstilsynet. Men Skatteministeriet forudsætter, at Finanstilsynet svarer bekræftende på spørgers anmodning af 30. august 2010 om at få bekræftet, at betingelserne i Puljebekendtgørelsen er opfyldt.

Finanstilsynet har i brev til spørger af 19. oktober 2010 - som svar på spørgers brev af 30. august 2010 - anført følgende:

Det er Finanstilsynets vurdering, ud fra det oplyste, at der kan placeres pensionsmidler i unoterede kapitalandele i henhold til § 12, stk. 2, i Puljebekendtgørelsen.

Det unoterede anparts- eller aktieselskab, hvori der tegnes kapital, kan endvidere investere i fast ejendom. Det er således kun kommanditselskaber og kommanditaktieselskaber, der skal investere i nærmere definerede aktivtyper, som ikke omfatter fast ejendom.

Forudsætningen for, at der kan investeres i unoterede kapitalandele, er at placeringsgrænserne i § 12, stk. 2, nr. 1-4 samt stk. 8, i Puljebekendtgørelsen vedrørende de unoterede kapitalandele er opfyldt.

Skatteministeriet finder på denne baggrund, at Finanstilsynets har svaret bekræftende på spørgers anmodning af 30. august 2010 om at få bekræftet, at betingelserne i Puljebekendtgørelsen er opfyldt, forudsat at de i Finanstilsynets svar anførte forudsætninger opfyldes. Herefter finder Skatteministeriet, at investeringerne i driftsselskaberne vil være i overensstemmelse med den nævnte betingelse i pensionsbeskatningslovens § 12, stk. 1, nr. 1, 8. pkt.

Skatteministeriet har endvidere lagt vægt på, at spørger har oplyst, at anparterne ikke kan bruges som sikkerhedsstillelse, når de er tegnet via en pensionsopsparing, jf. reglen i pensionsbeskatningslovens § 30, stk. 1.

Skatteministeriet har tillige lagt vægt på, at spørger har oplyst, at reduceres værdien af investorernes pensionsopsparing (eksklusiv værdien af anparterne) til at være mindre end 350.000 kr. pr. den 31. december i hvert løbende indkomstår, skal anparterne sælges ud af pensionsopsparingen inden 3 måneder eller ombyttes ved hjælp af frie midler fra investoren, idet der ellers vil ske en beskatning af pensionsopsparingen, jf. reglen i pensionsbeskatningslovens § 30 B, stk. 3.

Skatteministeriet finder på denne baggrund, at betingelserne i pensionsbeskatningsloven er opfyldt for at en privatperson kan investere i unoterede anparter ved anvendelse af kapital- og ratepensionsmidler.

Skatteministeriet indstiller derfor, at spm. 1 besvares med "ja".

Ad spørgsmål 2

Det ønskes besvaret, om det er korrekt, at driftsselskabet først skattemæssigt anses for at have realiseret en ejendomsavance, når ejendommen er opført og leveret til køber, jf. reglerne om igangværende arbejde for fremmed regning i Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit E.B.2.6.2.1.

For så vidt angår bygningshåndværkere, entreprenører m.fl. hvor den enkelte opgave ofte strækker sig over flere år, medregnes fortjeneste henholdsvis tab ved indkomstopgørelsen på tidspunktet for opgavens slutning, idet beskatning af avancen først kan finde sted i det indkomstår, hvor den påtagne forpligtelse til at levere et færdigt byggeri er opfyldt, jf. Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit E.B.2.6.2.1 og LSRM 1977, 116. Det er oplyst, at driftsselskabet er bygherre, mens det er A A/S, der er entreprenør. Da driftsselskabet er bygherre, finder Skatteministeriet ikke, at driftsselskabet er omfattet af reglerne om igangværende arbejde for fremmed regning, som alene gælder for bygningshåndværkere, entreprenører m.fl. Skatteministeriet finder således ikke, at det er korrekt, at driftsselskabet først skattemæssigt anses for at have realiseret en ejendomsavance, når ejendommen er opført og leveret til køber.

Skatteministeriet finder, at det skatteretlige erhvervelsestidspunkt ved den her forelagte aftalekonstruktion må være det tidspunkt, hvor der mellem køber og sælger er indgået en endelig og bindende aftale om ejendommens overdragelse. Det fremgår således af Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit E.J.2.1.3.1, at hvor ejendomsovergangen sker ved salg, anses afståelsen for sket på det tidspunkt, hvor der mellem køber og sælger er indgået en endelig og bindende aftale om ejendommens overdragelse

Skatteministeriet indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares med "nej".

Skatteministeriet har følgende bemærkninger til spørgers repræsentants partshøringssvar af 10. og 20. december 2010:

Skatteministeriet mener fortsat ikke, at salget fra driftsselskabet til køber er omfattet af reglerne om igangværende arbejder.

Det fremgår af Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit E.A.3.1.2, at hvis betingelsen nærmest har karakter af en formsag, f.eks. tinglysning af et skøde i forbindelse med en ejendomshandel, og der i realiteten ikke er tvivl om, at betingelsen vil blive opfyldt, indtræder beskatning allerede på aftaletidspunktet. Betingelser, der ikke udskyder beskatningstidspunktet, betegnes som resolutive. Hvis betingelsen er af en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, f.eks. ved køb af en ejendom, hvor købet er betinget af salg af en anden ejendom til en bestemt pris inden 1 måned, indtræder beskatning først, når betingelsen er opfyldt. Sådanne betingelser, der udskyder beskatningstidspunktet, betegnes som suspensive.

Skatteministeriet finder ikke, at prisreguleringen udgør en suspensiv betingelse, da aftalen er bindende.

For så vidt angår betingelsen om, at bygherrens opfyldelse af kontrakten i forhold til sin køber forudsætter kontraktmæssig levering fra entreprenøren til bygherren, udgør dette efter Skatteministeriets opfattelse heller ikke en suspensiv betingelse, da opfyldelsen af betingelsen ikke er forbundet med en sådan usikkerhed, at beskatningstidspunktet skal udskydes til det tidspunkt, hvor betingelsen er opfyldt.

Skatteministeriet fastholder derfor, at spørgsmål 2 bør besvares med "nej".

Ad spørgsmål 3

Det ønskes besvaret, om ejendomsavancen ved salg af ejendommen fra driftsselskabet til den private køber kan opgøres på basis af den aftalte salgspris.

Ejendomsavancebeskatningsloven indeholder regler for beskatning af fortjeneste ved afståelse af fast ejendom, der ikke er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej.

Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom erhvervet som led i næring beskattes efter bestemmelserne i statsskattelovens §§4 og 5, litra a, jf. selskabsskattelovens § 8.

Skatteministeriet finder, at driftsselskabet skal anses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom og at selskabet erhverver ejendommen som et led i næring, jf. Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit E.J.3.1.4.

Når en ejendomsoverdragelse sker ved salg, er udgangspunktet, at afståelsen skattemæssigt anses for sket på det tidspunkt, hvor der mellem køber og sælger er indgået en endelig og bindende aftale om ejendommens overdragelse. I de fleste tilfælde oprettes der ved aftalens indgåelse en købsaftale underskrevet af parterne, og datoen for denne vil i reglen være afgørende, jf. Ligningsvejledningen 2010-2, afsnit E.J.2.1.3.1.

I den her forelagte salgs-/købssituation er det særegne, at der ved indgåelse af aftalen om overdragelse af ejendommen ikke er fastsat en endelig salgssum. Aftalen indeholder derimod mulighed for, at køberen har ret til at få salgsprisen reguleret i nedadgående retning, såfremt andre ejendomme i opførelsesperioden sælges til en relativt billigere pris per kvadratmeter. Stiger prisen derimod per kvadratmeter på ejendommene i opførselsperioden, reguleres prisen på ejendommen ikke, og køber kan således købe ejendommen til den oprindeligt fastsatte (lavere) pris. Der skal tages stilling til en eventuel regulering af prisen på tidspunktet for købers overtagelse af ejendommen.

I Danmark hersker der aftalefrihed i forbindelse med lovlige aftaler om overdragelse af fast ejendom.

I SKM2008.174.SR bekræftede Skatterådet, at en sælgers sikring af en køber af fast ejendom i form af bestemmelser i salgsaftalen om en serie af resolutivt betingede aftaler med forskellig prisfastsættelse, skal behandles som en regulering af købesummen med den virkning, at den heraf følgende regulerede købesum skal lægges til grund ved opgørelsen af sælgers ejendomsavance.

I SKM2008.349.SR bekræftede Skatterådet, at en sælgers sikring af en køber af fast ejendom i form af bestemmelser i en tryghedsaftale til salgsaftalen om en serie af resolutivt betingede aftaler med forskellig prisfastsættelse skal behandles som en regulering af overdragelsessummen for sælger og købesummen for køber. For køber skal den heraf følgende regulerede købesum lægges til grund ved opgørelsen af ejendomsavancen, når ejendommen senere sælges.

I SKM2010.143.SR bekræftede Skatterådet, at en sælger kunne ændre sin selvangivelse/indtægt, når han kunne dokumentere, at der var sket en tilbagebetaling til køber af et prisfaldsgarantibeløb.

På denne baggrund finder Skatteministeriet, at det også skatteretligt må accepteres, at en aftale om overdragelse af fast ejendom kan udformes således, at den indeholder en resolutiv betingelse, for så vidt angår den endelige prisfastsættelse af salgssummen. Skatteministeriet lægger herved til grund, at der ikke er tvivl om, at der er indgået en endelig aftale om overdragelse af ejendommen.

Skatteministeriet finder endvidere, at det skatteretlige erhvervelsestidspunkt også ved den her forelagte aftalekonstruktion som udgangspunkt må antages at være det tidspunkt, hvor der mellem køber og sælger er indgået en endelig og bindende aftale om ejendommens overdragelse.

Det er på den baggrund Skatteministeriets opfattelse, at den mulige nedsættelse af salgssummen skatteretligt skal anses for en regulering af den tidligere fastsatte salgssum. Dette medfører, at den regulerede salgssum skal lægges til grund ved opgørelsen af sælgers fortjeneste.

Skatteministeriet har lagt til grund, at aftalen er indgået mellem uafhængige parter.

Skatteministeriet indstiller herefter, at spørgsmål 3 skal besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstilling og begrundelse fra Skatteministeriet.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.