Spørgsmål
- Kan det bekræftes, at tegningsoptionerne i relation til ligningslovens § 7H anses for ydet på datoen for medarbejdernes tegning af tegningsoptionerne?
- Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at tegningsoptionerne i relation til ligningslovens § 7H anses for ydet på datoen for bestyrelsens beslutning om at udstede tegningsoptionerne.
Svar:
ad 1 ja
ad 2 ikke besvaret
Beskrivelse af de faktiske forhold
Hvem omfattes af dispositionen:
Tegningsoptionsaftalen indgås mellem A Invest ApS og medarbejdere i A ApS. De tegningsoptioner som medarbejderne får mulighed for at tegne, giver ret til tegning af anparter i A Invest ApS.
A Invest ApS ejer 100 % af anparterne i B ApS, mens B ApS ejer 100 % af anparterne i A ApS. C er majoritetsaktionær i A Invest ApS.
A Invest ApS er dermed koncernforbundet med A ApS, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, idet førstnævnte selskab indirekte besidder 100 % af anparterne i A ApS.
Beskrivelse af dispositionen:
A Invest ApS ønsker at tilbyde visse bestyrelsesmedlemmer og ledende medarbejdere i A ApS (herefter: "medarbejderne") tegningsoptioner, som giver ret til at tegne anparter i A Invest ApS (herefter selskabet).
Bestyrelsen beslutter i december måned 2008 at udstede tegningsoptioner. Optionerne tildeles vederlagsfrit, idet medarbejderne dog kan vælge at betale markedsværdien af den enkelte option på tildelingstidspunktet.
Tegning af optionerne sker ved medarbejderens underskrift og returnering til selskabet af en tiltrædelsesaftale. Tiltrædelsesaftalen skal medarbejderne returnere til selskabet inden den 21. januar 2009.
Det skal bemærkes, at tildelingen af optioner er betinget og sker løbende. Dette gælder uanset, at medarbejderne allerede ved underskriften af tiltrædelsesaftalen tegner samtlige optioner. De tegnede tegningsoptioner tildeles således med 1/6 henholdsvis 1. februar 2009, 1. juni 2009, 1. december 2009, 1. juni 2010, 1. december 2010 og 1. juni 2011.
Såfremt optionerne kan udnyttes i henhold til "Aftale om tegningsoptioner" ("Planen"), inden det sjette tildelingstidspunkt og medarbejderen ikke er at anse for en bad leaver som defineret i Planen, tildeles medarbejderen den resterende andel af de tegnede optioner.
Optionerne kan alene udnyttes i tilfælde af en række exit-situationer, således som beskrevet i Planen, og der gælder dermed ikke nogen ordinær udnyttelsesperiode. Optionerne bortfalder automatisk, uden varsel og uden kompensation, hvis de ikke er udnyttet senest den 1. januar 2018.
Der fastlægges en fast udnyttelseskurs i aftalen som ikke løbende forhøjes, og som gælder uanset på hvilket tidspunkt optionerne evt. måtte blive udnyttet.
De anparter som kan erhverves i henhold til optionerne er ikke anparter i en særlig klasse, og optionerne indeholder en ret for selskabet til at levere anparter i tilfælde af udnyttelse.
Generalforsamlingen bemyndiger bestyrelsen til at udstede optionerne.
Relevante klausuler i den indgåede tegningsoptionsaftale:
Under aftalens punkt 7 om fusion, spaltning, aktieombytning mv. under 7.1. "Eventuel regulering af udnyttelseskurs ved omstruktureringer i selskabet" fremgår det, at såfremt der gennemføres omstruktureringer i selskabet som kan indebære en reduktion eller forøgelse af optionernes værdi skal selskabets bestyrelse vurdere, hvorvidt der skal foretages en regulering af kursen og - i givet fald - beregne den regulering, der skal foretages. Som hovedeksempler på ændringer i selskabets struktur nævnes fusion, spaltning og anpartsombytning.
Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling
Ad spørgsmål 1
Det er ikke helt klart, hvornår optioner er ydet i relation til ligningslovens § 7H.
Det er spørgers opfattelse, at optionerne er ydet på det tidspunkt, hvor medarbejderne tegner optionerne. Dette støttes endvidere af den omstændighed, at såfremt optionerne kan udnyttes i henhold til Planen inden det sjette tildelingstidspunkt, og medarbejderen ikke er at anse for en bad leaver som defineret i Planen, tildeles medarbejderen den resterende andel af de tegnede optioner.
Det kan, efter spørgers opfattelse, herefter ikke have afgørende betydning, at tildelingen af optionerne på trods af medarbejderens tegning er betinget og sker løbende, hvilket støttes af, at ligningslovens § 7H netop forudsætter, at bedømmelsestidspunktet for opfyldelsen af grænserne i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 kan ske før retserhvervelsestidspunktet.
Ad spørgsmål 2
Såfremt SKAT finder, at optionerne ikke anses for ydet på det tidspunkt, hvor medarbejderne tegner optionerne, er det spørgers opfattelse, at optionerne må anses for ydet på datoen for bestyrelsens beslutning.
SKATs indstilling og begrundelse
Aftale om anvendelse af ligningslovens § 7 H
Det fremgår af udkast til aftalen at denne skal indgås mellem et moderselskab og medarbejderne i et datterdatterselskab, lige som en evt. aftale om anvendelsen af ligningslovens § 7H skal indgås mellem disse parter.
Såvel datterselskabet som datterdatterselskabet er 100 % ejede. Det følger af ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 1, at det mellem den ansatte og det selskab som denne er ansat i skal være aftalt, at reglerne i ligningslovens § 7H skal anvendes.
Det er efter ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 3 en betingelse, at aktierne, køberetterne eller tegningsretterne skal ydes af det selskab, hvori medarbejderen er ansat, eller af et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2. Dette betyder, at uanset at tegningsretterne/køberetterne ydes af et selskab, der er koncernforbundet med arbejdsgiverselskabet, så skal aftalen om anvendelse af ligningslovens § 7H indgås med det selskab som medarbejderen er ansat i. Dette er ikke umiddelbart opfyldt i nærværende sag, idet det fremgår af det modtagne udkast til aftale om optioner at aftalen indgås mellem moderselskabet og medarbejderen i datterdatterselskabet.
Det skal bemærkes at SKAT ikke i øvrigt har taget stilling til om betingelserne for anvendelse af ligningslovens § 7H er opfyldt, men alene forholder sig til de stillede spørgsmål.
Ad spørgsmål 1
Spørger ønsker bekræftet, at optionerne i relation til ligningslovens § 7H anses for ydet på datoen for medarbejdernes tegning af optionerne.
Baggrunden for, at spørger finder det interessant hvornår optionerne er ydet, er at medarbejderne tegner optionerne ved underskrift af en tiltrædelsesaftale - og at dette, efter spørgers opfattelse, i nærværende sag vil have betydning for, hvornår der skal ske en vurdering af om betingelsen i § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt.
Ligningslovens § 7H, stk. 1, 2. pkt. lyder:
"Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2 er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til ydede købe- og tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret.
Ved fastlæggelsen af det skatteretlige retserhvervelsestidspunkt for købe- og tegningsretter omfattet af ligningslovens § 7 H, d.v.s. tidspunktet, hvor der erhverves ubetinget ret, skelnes ikke mellem betingelser for at få optionen og betingelser for at udnytte optionen. Derfor udskyder også betingelser for at udnytte retterne tidspunktet for endelig retserhvervelse. De her omhandlede retter retserhverves altså først endeligt, når og hvis en exit-situation opstår.
Afgørende for om der på et tidligere tidspunkt end retserhvervelsestidspunktet, kan ske vurdering af hvorvidt betingelsen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2 (beløbsgrænsen) er opfyldt, er altså, at retternes udnyttelseskurs ligger fast forinden.
Tidspunktet hvor den faktiske udnyttelseskurs foreligger:
Det fremgår af ligningslovens § 7H, stk. 1, 3. pkt., at " Det er uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier skal anses at foreligge, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen, fondsaktieudstedelse, udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelse, udbytteudlodning el.lign., når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret"
Indholdet af 3. pkt. er indsat ved lov nr. 1411 af 21. december 2005. Af bemærkningerne til lovforslagets (L 56, 2005/06) enkelte bestemmelser følger, at der foreslås en bestemmelse om, at det ikke skal have betydning for, om der foreligger en faktisk udnyttelseskurs for ydede aktier, at udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret eller antallet af købe- og tegningsretter henholdsvis købskursen for en aktie eller antallet af aktier skal reguleres i tilfælde af en efterfølgende kapitalforhøjelse til andet end markedskurs, fondsaktieudstedelse, udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelse eller lignende.
Det fremgår samme sted, at der med udtrykket "lignende" sigtes til ændringer, der kan sidestilles med de nævnte og således ikke forskellige selskabsretlige omstruktureringer såsom fusioner og spaltninger.
I afgørelsen offentliggjort som SKM2007.697.SR vedtog Skatterådet, mod SKATs indstilling, at også aktieombytning, aktiesplit og rekapitalisering ville være omfattet af begrebet "lignende" når formålet med reguleringen er at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret.
Det fremgår af selskabslovens § 167, stk. 3 (lov nr. 470 af 12. juni 2009) at der i bestyrelsens beslutning om tildeling af warrants skal tages stilling til, hvad der skal ske med tildelte, uudnyttede warrants i tilfælde af at bl.a. fusion og spaltning. Selskabslovens § 167, stk. 3 er trådt i kraft med virkning pr. 1. marts 2010, jf. bek. nr. 172 af 22. februar 2010. Bestemmelsen er en videreførelse af den nu ophævede aktieselskabslovs § 40 a.
Således indeholder den i nærværende sag indgåede tegningsoptionsaftale også, i punkt 7.1, et vilkår om eventuel regulering af tegningskursen hvis en omstrukturering medfører en ændring i tegningsoptionernes værdi.
Med vedtagelsen af L56 indsattes imidlertid også en bestemmelse om, at ændringer af optionsaftaler som følge af selskabsretlige omstruktureringer:
Ligningslovens § 7 H, stk. 4:
Hvis det selskab efter stk. 2, nr. 3, der yder aktier eller købe- eller tegningsretter, eller det selskab efter stk. 2, nr. 4, hvori den ansatte kan erhverve aktier, inden den ansattes udnyttelse af retten eller erhvervelse af aktien indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning og der som følge af denne omstrukturering foretages en ændring af den aftale om vederlaget, som selskabet og den ansatte har indgået, anses den ansatte ikke for at have afstået aftalen om vederlaget. Det er en betingelse herfor, at det selskab, hvori den pågældende er ansat efter fusionen, spaltningen, tilførslen af aktiver eller aktieombytningen, og den ansatte efter stk. 2, nr. 1, aftaler, at reglerne i denne bestemmelse skal finde anvendelse på det vederlag, som den ansatte modtager efter omstruktureringen som nævnt i 1. pkt. Der indtræder efter stk. 1 et nyt tidspunkt for vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2-4, 6 og 7, er opfyldt. Betingelsen i stk. 2, nr. 2, om, at værdien af de modtagne købe- eller tegningsretter ikke må overstige 10 pct. af den ansattes årsløn, gælder dog ikke, i det omfang værdien af de modtagne købe- eller tegningsretter efter omstruktureringen svarer til værdien før omstruktureringen. 3. pkt. finder ikke anvendelse i tilfælde som nævnt i 4. pkt., og 4. pkt. finder tilsvarende anvendelse på tilsagn om aktier
Det fremgår af bestemmelsens 3. punktum (fremhævet i teksten ovenfor), at der indtræder et nyt vurderingstidspunkt, men at det ikke gælder for så vidt angår vurderingen af beløbsgrænsen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, såfremt værdien af de modtagne tegningsretter svarer til værdien før omstruktureringen.
På baggrund heraf er det SKATs opfattelse, at den faktiske udnyttelseskurs må anses for at ligge fast på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om at tildele de i sagen omhandlede tegningsoptioner. Opfattelsen er betinget af, at vilkåret i aftalens punkt 7.1. alene omfatter muligheden for reguleringer med henblik på, at fastholde værdien af de tildelte tegningsoptioner uændret.
Udgangspunktet er, at tegningsoptionerne, må anses for ydet på tildelingstidspunktet.
Hvornår er tildelingstidspunktet:
I bemærkningerne til ikrafttrædelsesbestemmelsen for ligningslovens § 7 H (§ 18, stk. 2. i L 67 2002/03) defineres tildelingstidspunktet.
|
Ved tildelingstidspunktet forstås det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om, at der skal tildeles aktier, køberetter eller tegningsretter. Er bestyrelsen ikke bemyndiget til at træffe sådanne beslutninger, er tildelingstidspunktet det tidspunkt, hvor generalforsamlingen træffer beslutning om en tildeling. |
Efter aftalens tekst indgås denne efter, at bestyrelsen har truffet beslutning om at udstede tegningsoptioner til visse bestyrelsesmedlemmer og ledende medarbejdere.
Da der således er tale om, at der ikke fra bestyrelsens side sker en tildeling til navngivne medarbejdere er det SKATs opfattelse, at vurderingen af om betingelen i ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, i stedet kan ske på det tidspunkt, hvor medarbejderen har underskrevet tiltrædelsesaftalen, jf. også SKM2009.359.SR
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares "ja".
Ad spørgsmål 2:
Spørgsmål 2 ønskes kun besvaret såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.