|
Spørgsmål |
Svar |
Spørgers
Forslag |
|
1. |
Kan det bekræftes, at tegningsoptionerne i relation til ligningslovens § 7H anses for ydet på datoen for medarbejdernes tegning af tegningsoptionerne? |
Besvares ikke, se SKATs indstilling og begrundelse |
Ja |
|
2. |
Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at tegningsoptionerne i relation til ligningslovens § 7H anses for ydet på datoen for bestyrelsens beslutning om at udstede tegningsoptionerne. |
Besvares ikke, se SKATs indstilling og begrundelse |
Ja |
|
3. |
Kan det bekræftes, at bedømmelsen af om grænserne i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt foretages på datoen for medarbejdernes tegning af tegningsoptionerne? |
Nej, se SKATs indstilling og begrundelse |
Ja |
|
4. |
Såfremt spørgsmål 3 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at bedømmelsen af om grænserne i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2, er opfyldt foretages på datoen for bestyrelsens beslutning om at udstede tegningsoptionerne. |
Nej, se SKATs indstilling og begrundelse |
Ja |
|
5. |
Såfremt spørgsmål 3 eller 4 besvares bekræftende ønskes det bekræftet, at der alene skal indgås og indsendes én aftale med tilhørende attest til SKAT i henhold til ligningslovens § 7H. |
Bortfalder, se SKATs indstilling og begrundelse. |
Ja |
Beskrivelse af de faktiske forhold
Indledningsvist bemærkes, at anmodningen er indgivet inden ordningen blev gennemført. Dispositionen er derfor i anmodningen beskrevet som ikke gennemført. Tegningsaftalen er ligeledes modtaget i udkast. Ordningen er imidlertid gennemført i november 2009. Den gennemførte aftale er enslydende med den der er modtaget i udkast. Der er således på nuværende tidspunkt tale om en gennemført disposition. Der sker dog ingen ændring i forhold til de foretagne vurderinger, idet den gennemførte aftale - efter oplysning fra repræsentanten er enslydende med den som er forelagt i udkast.
Hvem omfattes af dispositionen:
Tegningsoptionsaftalen indgås mellem medarbejdere i D ApS og B ApS. De tegningsoptioner som medarbejderne får mulighed for at tegne, giver ret til tegning af anparter i B ApS.
B ApS ejer 100 % af anparterne i C ApS, mens C ApS ejer 100% af anparterne i D ApS. A A/S er majoritetsaktionær i B ApS.
B ApS er dermed koncernforbundet med D ApS, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, idet førstnævnte selskab indirekte besidder 100 % af anparterne i D ApS.
Beskrivelse af dispositionen:
B ApS ønsker at tilbyde visse bestyrelsesmedlemmer og ledende medarbejdere i D ApS (herefter: "medarbejderne") tegningsoptioner, som giver ret til at tegne anparter i B ApS (herefter selskabet).
Bestyrelsen beslutter i december måned 2008 at udstede tegningsoptionerne. Tegningsoptionerne tildeles vederlagsfrit, idet medarbejderne dog kan vælge at betale markedsværdien af den enkelte tegningsoption på tildelingstidspunktet.
Tegning af tegningsoptionerne sker ved medarbejderens underskrift og returnering til selskabet af en tiltrædelsesaftale. Tiltrædelsesaftalen skal medarbejderne returnere til selskabet inden den 21. januar 2009.
Det skal bemærkes, at tildelingen af tegningsoptioner er betinget og sker løbende. Dette gælder uanset, at medarbejderne allerede ved underskriften af tiltrædelsesaftalen tegner samtlige tegningsoptioner. De tegnede tegningsoptioner tildeles således med 1/6 henholdsvis 1. februar 2009, 1. juni 2009, 1. december 2009, 1. juni 2010, 1. december 2010 og 1. juni 2011.
Såfremt tegningsoptionerne kan udnyttes i henhold til "Aftale om tegningsoptioner" ("Planen"), inden det sjette tildelingstidspunkt og medarbejderen ikke er at anse for en bad leaver som defineret i Planen, tildeles medarbejderen den resterende andel af de tegnede tegningsoptioner.
Tegningsoptionerne kan alene udnyttes i tilfælde af en række exit-situationer, således som beskrevet i Planen, og der gælder dermed ikke nogen ordinær udnyttelsesperiode. Tegningsoptionerne bortfalder automatisk, uden varsel og uden kompensation, hvis de ikke er udnyttet senest den 1. januar 2018.
A A/S, som er majoritetsaktionær i B ApS erhvervede anparterne i B ApS i maj måned 2008 til en pris på DKK 1 pr. anpart á nominelt DKK 1. I henhold til foreliggende businessplaner, perioderegnskaber mv. er værdien af B ApS ikke blevet forøget siden maj 2008.
Ved udnyttelse af tegningsoptionerne er udnyttelsesprisen DKK 2,40 pr. anpart i perioden januar til marts 2009. Dette beløb opreguleres en gang i kvartalet, således at det ender på at prisen pr. anpart udnyttet i perioden oktober til december 2018 udgør DKK 5,08 pr. anpart.
Der er tale om faste kvartalsvise stigninger der er udregnet og fremgår af anmodningen, dvs. den faste udnyttelseskurs fremgår for ethvert tidspunkt for perioden januar 2009 frem til og med december 2018. Det er dog ikke fundet relevant at gentage alle disse stigninger på nærværende sted.
De anparter som kan tegnes i henhold til tegningsoptionerne er ikke anparter i en særlig klasse, og tegningsoptionerne indeholder en ret for selskabet til at levere anparter i tilfælde af udnyttelse.
Generalforsamlingen har bemyndiget bestyrelsen til at udstede tegningsoptionerne. Da dette dog først er sket i november 2009 kan datoerne nævnt i anmodningen ikke overholdes.
Relevante klausuler i den indgåede tegningsoptionsaftale:
I dette afsnit skal der ske en kort opsummering af indholdet af de klausuler i det forelagte udkast til aftale om tegningsoptioner (planen) som findes relevante i forhold til den skattemæssige vurdering af de i anmodningen stillede spørgsmål:
Aftalens punkt 2.1.
Tildelingen af tegningsoptionerne sker med 1/6 på hvert af nedenstående tidspunkter:
1. februar 2009 (første tildelingstidspunkt)
1. juni 2009 (andet tildelingstidspunkt)
Optjeningsperioden 1. februar 2009 - 31. maj 2009
1. december 2009 (tredje tildelingstidspunkt)
Optjeningsperioden 1. juni 2009 - 30. november 2009
1. juni 2010 (fjerde tildelingstidspunkt)
Optjeningsperioden 1. december 2009 - 31. maj 2010
1. december 2010 (femte tildelingstidspunkt)
Optjeningsperioden 1. juni 2010 - 30. november 2010
1.juni 2011 (sjette tildelingstidspunkt)
Optjeningsperioden 1. december 2010 - 31. maj 2011
Tildelingen er betinget af medarbejderens fortsatte ansættelse, eller bestyrelsesmedlemmets fortsatte funktion som bestyrelsesmedlem i koncernen.
Optjeningen af den resterende andel af det maksimale antal tegningsoptioner - i perioden 1. februar 2009 til 31. maj 2011 - sker i overensstemmelse med de i punkt 10 anførte principper. (Se nedenfor).
Tildelingen sker automatisk på hvert af de nævnte tildelingstidspunkter. Hvis indehaveren har valgt at betale for tegningsoptionerne er det dog på forudsætning af at selskabet har modtaget vederlaget for tegningsoptionerne.
Aftalens punkt 2.2.
Ved mulighed for førtidig udnyttelse, dvs. de situationer, hvor en exit-situation (se punkt 4.1.) opstår før alle tegningsoptionerne er tildelt iht. ovenstående, følger det af aftalens punkt 2.2., at tildelingen af den resterende andel af det maksimale antal optioner sker på meddelelsestidspunktet (se punkt 4.3), såfremt medarbejderen ikke anses for en bad leaver (se punkt 10.2).
Hvis medarbejderen har valgt at betale for tegningsoptionerne sker det dog kun på forudsætning af at selskabet har modtaget vederlaget for tegningsoptionerne.
Aftalens punkt 4.1.
Efter aftalens punkt 4.1. kan de tildelte tegningsoptioner alene udnyttes såfremt et af de følgende tre forhold indtræffer:
- anparterne i selskabet (efter en omdannelse til aktieselskab) noteres på en fondsbørs, reguleret marked eller alternativ markedsplads, eller
- majoriteten af anparterne i selskabet overdrages til en tredjemand, der er uafhængig af selskabet samt ethvert koncernselskab og tillige er uafhængig af anpartshaverne/aktionærerne i disse selskaber, eller
- majoriteten af aktiviteterne i selskabet overdrages til en tredjemand, der er uafhængig af selskabet samt ethvert koncernselskab og tillige er uafhængig af anpartshaverne/aktionærerne i disse selskaber.
Disse situationer benævnes samlet "Exit".
Aftalens punkt 4.3.
Meddelelsestidspunktet ligger tidligst 45 kalenderdage før tidspunktet for gennemførslen af en planlagt exit og senest 45 kalenderdage efter gennemførslen af en exit og udgør det tidsrum inden for hvilket selskabet skal fremsende skriftlig meddelelse til indehaverne om den (planlagte) exit, herunder det (planlagte) tidspunkt for denne og den (forventede) pris der opnås i forbindelse med exit.
Aftalens punkt 10.1.
Aftalens punkt 10.1 indeholder definitionen på en good leaver:
Hvis en medarbejder ophører med at være ansat i koncernen eller et bestyrelsesmedlem ophører med at fungere som bestyrelsesmedlem som en good leaver opretholdes alle medarbejderens/bestyrelsesmedlemmets tildelte uudnyttede tegningsoptioner på uændrede vilkår. En medarbejder/ et bestyrelsesmedlem er en good leaver i følgende situationer:
a) Medarbejderen opsiger sin stilling grundet arbejdsgiverens grove misligholdelse af ansættelsesforholdet, eller
b) Medarbejderen opsiges af arbejdsgiveren uden at dette skyldes medarbejderens misligholdelse af ansættelsesforholdet, eller
c) Medarbejderen (i) alderspensioneres i henhold til medarbejderens ansættelsesaftale, (ii) bliver uarbejdsdygtig grundet varig sygdom, eller (iii) dør, eller
d) Koncernselskabet, hvori medarbejderen er ansat, overdrager eller på anden måde overfører alle eller en del af koncernselskabets aktiviteter, herunder medarbejderens ansættelsesforhold, til en erhverver udenfor koncernen som led i en virksomhedsoverdragelse, eller
e) Når bestyrelsesmedlemmet i koncernen (som ikke samtidig er ansat i koncernen) udtræder af bestyrelsen og hermed ophører med at være medlem af nogen bestyrelse i koncernen (og således ikke blot udtræder af en eller flere bestyrelsesposter i koncernen), og ophøret som bestyrelsesmedlem i koncernen ikke skyldes (i) bestyrelsesmedlemmets frivillige udtræden eller (ii) afsættelse grundet bestyrelsesmedlemmets egne forhold, herunder manglende performance eller misligholdelse af hvervet.
I situationerne a, b og c regnes ansættelsesforholdets ophør fra det tidspunkt, hvor medarbejderens opsigelsesvarsel i henhold til ansættelsesaftalen udløber.
For punkt c, vil ophørstidspunktet dog være det tidspunkt hvor den pågældende situation indtræder.
For så vidt angår situation d er ophørstidspunktet det tidspunkt hvor medarbejderens ansættelsesforhold overdrages eller på anden måde overføres til et selskab uden for koncernen. Ang. punkt e, vil ophørstidspunktet være det tidspunkt, hvor meddelelse om ophøret er afgivet, eller hvor generalforsamlingen beslutter at afsætte bestyrelsesmedlemmet.
Hvis medarbejderen eller bestyrelsesmedlemmet efterfølgende har overdraget tegningsoptionerne til et holdingselskab vil dette have samme retsstilling i henhold til aftalens punkt 10.1 og 10.2. som hvis medarbejderen/bestyrelsesmedlemmet havde ejet tegningsoptionerne personligt.
Aftalens punkt 10.2.
En bad leaver er, jf. aftalens punkt 10.2 en person som ophører med at være ansat/bestyrelsesmedlem af andre grunde end de som definerer en good leaver, som dette er defineret i aftalens punkt 10.1.
Hvis medarbejderen er en bad leaver bortfalder hans tildelte uudnyttede tegningsoptioner og der tildeles ikke yderligere tegningsoptioner.
Bortfaldet sker automatisk, uden varsel og uden kompensation på ophørstidspunktet, herunder uden tilbagebetaling af eventuelt vederlag betalt for tegningsoptionerne.
Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling
Indledningsvist skal det nævnes, at det er repræsentantens opfattelse, at en kortere tidsforskydning som følge af den senere udstedelse af tegningsoptionerne ikke fører til nogen ændring materielt.
Ad. Spørgsmål 1:
Det er ikke helt klart, hvornår tegningsoptioner er ydet i relation til ligningslovens § 7H.
Det er spørgers opfattelse, at tegningsoptionerne er ydet på det tidspunkt, hvor medarbejderne tegner tegningsoptionerne. Dette støttes endvidere af den omstændighed, at såfremt tegningsoptionerne kan udnyttes i henhold til Planen inden det sjette tildelingstidspunkt, og medarbejderen ikke er at anse for en bad leaver som defineret i Planen, tildeles medarbejderen den resterende andel af de tegnede tegningsoptioner.
Det kan ikke heroverfor have afgørende betydning, at tegningsoptionerne på trods af medarbejderens tegning er betinget og sker løbende, hvilket støttes af at ligningslovens § 7H netop forudsætter, at bedømmelsestidspunktet for opfyldelsen af grænserne i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 kan ske før retserhvervelsestidspunktet.
Efter at repræsentanten har haft SKATs indstilling i høring er han fremkommet med følgende bemærkninger til spørgsmål 1 og 2:
Det fremgår af udkastet at SKAT som følge af svaret på spørgsmål 3 og 4, ikke ønsker at besvare spørgsmål 1 og 2.
Uanset besvarelsen af spørgsmål 3 og 4, ønsker spørger imidlertid svar på spørgsmål 1 og 2. Dette kan henføres til at afhængig af svaret på spørgsmål 3 og 4, vil spørger overveje i fremtidige tildelinger, at operere med en udnyttelsespris som ikke løbende forhøjes, alternativt at ændre i det eksisterende program således at udnyttelsesprisen ikke løbende forhøjes. Spørger er opmærksom på, at en justering af udnyttelsesprisen vil kunne være en væsentlig ændring.
Ad. Spørgsmål 2:
Såfremt SKAT finder, at tegningsoptionerne ikke anses for ydet på det tidspunkt, hvor medarbejderne tegner tegningsoptionerne, er det spørgers opfattelse, at tegningsoptionerne må anses for ydet på datoen for bestyrelsens beslutning.
Vedrørende repræsentantens bemærkninger efter at SKATs indstilling har været i høring henvises til ovenfor under spørgsmål 1.
Ad. Spørgsmål 3:
Vurderingen, af om grænserne i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede tegningsoptioner foreligger dog senest på retserhvervelsestidspunktet.
I det foreliggende tilfælde foreligger retserhvervelsestidspunktet ikke allerede ved tegningen af tegningsoptionerne, idet medarbejderne ikke er sikre på at få tildelt samtlige tegningsoptioner på trods af tegningen heraf. Fratræder medarbejderen således f.eks. forud for det sidste tildelingstidspunkt - uanset årsagen hertil - vil medarbejderen ikke få tildelt samtlige tegningsoptioner. Retserhvervelsen sker således successivt med 1/6 på hvert tildelingstidspunkt.
Det er spørgers opfattelse, at udnyttelseskursen ligger fast på det tidspunkt, hvor medarbejderne tegner tegningsoptionerne. Dette hænger sammen med, at den eksakte udnyttelseskurs foreligger allerede på dette tidspunkt. Der er ikke alene tale om, at principperne for beregningen ligger fast, idet medarbejderne specifikt er informeret om til hvilken kurs tegningsoptionerne kan udnyttes og udnyttelseskursen er derfor med 100 % specifikation opgjort.
De faktiske forhold er således grundlæggende anderledes end i afgørelserne SKM2005.146 og SKM2005.141, hvor medarbejderne ikke var bekendt med en eksakt udnyttelseskurs, men netop kun om nogle principper for beregningen heraf.
Det fremgår af bemærkningerne til lov nr. 394 af 28. maj 2003, hvorved ligningslovens § 7H blev indført, at der ved den eksakte udnyttelseskurs forstås den kurs, som den ansatte skal betale for anparterne. Af bemærkningerne fremgår det endvidere, at fastlæggelse af principperne for udnyttelseskursens beregning ikke er tilstrækkelig til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs.
Det er spørgers opfattelse, at der ikke hermed refereres til et tilfælde som det foreliggende, hvor udnyttelseskursen med 100 % specifikation er opgjort i Planen og hvor udnyttelseskursen løbende forøges med den konsekvens til følge, at medarbejdernes favørelement bliver mindre. Derimod henvises der til tilfælde, hvor der alene er angivet særlige beregningsformler for udnyttelseskursen, med den naturlige følge at udnyttelseskursen såvel kan stige som falde.
Det skal i øvrigt også bemærkes, at det vil give nogle meget upraktiske konsekvenser, hvis SKAT finder, at udnyttelseskursen ikke ligger fast i det foreliggende tilfælde. Dette kan begrundes med, at selskabet i så fald vil være tvunget til at udstede x antal tegningsoptioner, som kan udnyttes i perioden januar til marts 2009 til DKK 2,40 pr. anpart, x antal tegningsoptioner som udnyttes i perioden april til juni 2009 til DKK 2,45 pr. anpart og så fremdeles. Herved vil selskabet kunne opnå, at udnyttelseskursen med sikkerhed ligger fast for de enkelte tegningsoptioner på tegningstidspunktet, men samtidig vil selskabet være tvunget til at udstede et betydeligt antal tegningsoptioner, på grund af at de enkelte tegningsoptioner alene vil kunne udnyttes i en kort periode. Der er ikke nogen saglige argumenter for at tvinge selskabet til at anvende denne fremgangsmåde i stedet.
Efter at repræsentanten har haft SKATs indstilling i høring er der modtaget følgende bemærkninger vedrørende spørgsmål 3 og 4:
Ifølge udkastet finder SKAT, at der ikke foreligger en fast udnyttelseskurs på tildelingstidspunktet, idet den faktiske udnyttelseskurs først kendes på udnyttelsestidspunktet.
Spørger skal på ny gøre opmærksom på, at udnyttelseskursen ligger fast på det tidspunkt, hvor medarbejderne tegner tegningsoptionerne. Dette hænger sammen med, at den eksakte udnyttelseskurs foreligger allerede på dette tidspunkt. Der er ikke alene tale om, at principperne for beregningen ligger fast, idet medarbejderne specifikt er informeret om, til hvilken kurs tegningsoptionerne kan udnyttes, og udnyttelseskursen er derfor med 100% specifikation opgjort. Det skal samtidig bemærkes, at der ikke kan være nogen rimelig tvivl om, at bemærkningernes hevisning til, at udnyttelseskursen ikke ligger fast, hvis alene principperne for udnyttelseskursen er fastlagt refererer til situationer, hvor kursen både kan falde og stige.
De faktiske forhold er således grundlæggende anderledes end i afgørelserne SKM2005.146, SKM2005.143 og SKM2005.141, hvor medarbejderne ikke var bekendt med en eksakt udnyttelseskurs, men netop kun om nogle principper for beregningen heraf.
Som nævnt vil det ligeledes give nogle meget upraktiske konsekvenser, hvis SKAT finder, at udnyttelseskursen ikke ligger fast i det foreliggende tilfælde. Dette kan begrundes med, at selskabet i så fald vil være tvunget til at udstede x antal tegningsoptioner, som udnyttes i perioden januar til marts 2009 til DK 2,40 pr. anpart, x antal tegningsoptioner, som udnyttes i perioden april til juni 2009 til DKK 2,45 pr. anpart og så fremdeles. Der er som nævnt ikke nogen saglige argumenter for at tvinge selskabet til at anvende denne fremgangsmåde i stedet.
Ad. Spørgsmål 4:
Såfremt SKAT finder, at tegningsoptionerne allerede er ydet på det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om at udstede tegningsoptioner, er det spørgers opfattelse at bedømmelsen af om grænserne i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt skal foretages på datoen for bestyrelsens beslutning. Der henvises i det hele til argumentationen ovenfor.
Vedr. repræsentantens bemærkninger efter at have haft SKATs indstilling i høring henvises til ovenstående under spørgsmål 3.
Ad. Spørgsmål 5:
Skattefriheden efter ligningslovens § 7H er betinget af, at der indsendes en aftale om bestemmelsens anvendelse til SKAT inden en nærmere angivet frist. Samtidig skal revisor eller advokat attestere, at aftalen opfylder betingelserne i ligningslovens § 7H, stk. 2.
Vurderingen af om betingelserne i stk. 2, nr. 3, 4, 6 og 7 er opfyldt skal i henhold til ligningslovens § 7H, stk. 1 foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til modtagne tegningsretter.
I det foreliggende tilfælde erhverver medarbejderne som nævnt ubetinget ret til 1/6 af tegningsoptionerne den 1. februar 2009, mens der løbende erhverves ubetinget ret til den resterende andel.
Det er ikke afklaret om den omstændighed, at der sker løbende retserhvervelse medfører (1) at der skal indsendes en aftale med tilhørende attest for hver gang, der erhverves ubetinget ret til 1/6 tegningsoptionerne, at (2) aftalen med tilhørende attest kan indsendes pr. hele kalenderår, hvor der erhverves ubetinget ret, eller (3) at aftalen med tilhørende attest kan indsendes for samtlige tegnede tegningsoptioner på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den første 1/6.
I dette konkrete tilfælde, hvor det allerede på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til 1/6 af tegningsoptionerne, kan afklares at tegningsoptionerne opfylder samtlige betingelser i ligningslovens § 7H - jf. spørgsmål 3 og 4 ovenfor - er det spørgers opfattelse, at der ikke er hjemmel til at SKAT kan kræve at modtage mere end 1 aftale med tilhørende attest pr. medarbejder. En formålsfortolkning taler ligeledes for dette resultat.
SKATs indstilling og begrundelse
Indledningsvist skal det bemærkes at SKAT er enig i, at det ikke fører til nogen ændring materielt, at der sker en tidsforskydning i forhold til datoerne i anmodningen, som en følge af, at tegningsoptionerne udstedes på et senere tidspunkt end oplyst i anmodningen og udkastet til tegningsaftale.
I henhold til udkast til tegningsaftale skal denne indgås mellem et moderselskab og medarbejderne i et datterdatterselskab, lige som en evt. aftale om anvendelsen af ligningslovens § 7H skal indgås mellem disse parter. Såvel datterselskabet som datterdatterselskabet er 100 % ejede. Det følger af ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 1, at det mellem den ansatte og det selskab som denne er ansat i skal være aftalt, at reglerne i ligningslovens § 7H skal anvendes. Det er efter ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 3 en betingelse, at aktierne, køberetterne eller tegningsretterne skal ydes af det selskab, hvori medarbejderen er ansat, eller af et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2. Dette betyder, at uanset at tegningsretterne ydes af et selskab der er koncernforbundet med arbejdsgiverselskabet, så skal aftalen om anvendelse af LL § 7H indgås med det selskab som medarbejderen er ansat i. Dette er ikke umiddelbart opfyldt i nærværende sag, idet det fremgår af det modtagne udkast til aftale om tegningsoptioner at aftalen indgås mellem moderselskabet og medarbejderen i datterdatterselskabet.
Det skal bemærkes at SKAT ikke i øvrigt har taget stilling til om betingelserne for anvendelse af ligningslovens § 7H er opfyldt, men alene forholder sig til de stillede spørgsmål.
SKAT gør opmærksom på, at reglen i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2, litra b, hvorefter der uden beskatning kan tildeles købe- eller tegningsretter til aktier til ansatte, såfremt udnyttelseskursen er højst 15 pct. lavere end aktiernes handelsværdi, er ophævet med virkning for købe- og tegningsretter, der retserhverves 1. januar 2010 eller senere, jf. § 5, stk. 6 i lov nr. 519 af 12-06-2009. Fra og med 1. januar 2010 vil ligningslovens § 7H alene hjemle adgang til at tildele ansatte aktier samt købe- og tegningsretter til aktier til en værdi af 10 pct. af deres årsløn, med den konsekvens, at den ansatte først beskattes ved afståelse af aktierne.
Før der tages stilling til de stillede spørgsmål vil det være hensigtsmæssigt at fastlægge henholdsvis tildelingstidspunktet, retserhvervelsestidspunktet og tidspunktet hvor den faktiske udnyttelseskurs ligger fast.
De tre nævnte tidspunkter går igen i forhold til besvarelsen af de første fire spørgsmål, hvorfor det findes praktisk én gang for alle at fastlægge disse.
Tildelingstidspunktet:
Tildelingstidspunktet er som udgangspunkt tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om tildelingen. Hvis bestyrelsen er blevet bemyndiget til at træffe beslutningen er tildelingstidspunktet dog det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om tildeling af aktier, køberetter eller tegningsretter, jf. Ligningsvejledningen 2009-2 afsnit A.B.1.15 under kantteksten "Retserhvervelsestidspunktet".
Efter aftalens tekst indgås denne efter at bestyrelsen har truffet beslutning om at udstede tegningsoptioner til visse bestyrelsesmedlemmer og ledende medarbejdere.
Det er SKATs opfattelse, at tildelingen i relation til ligningslovens § 7H skal anses for sket på tidspunktet for bestyrelsens beslutning, jf. Ligningsvejledningen 2009-2 afsnit A.B.1.15.
Retserhvervelsestidspunktet:
Det følger af Ligningsvejledningen 2009-2 afsnit A.B.1.15, at retserhvervelsestidspunktet som udgangspunkt er lig med tildelingstidspunktet.
Hvis der er knyttet betingelser af suspensiv karakter til tildelingen udskydes retserhvervelsestidspunktet dog til det tidspunkt hvor betingelserne er opfyldt.
Betingelser, hvis indtræden vurderes, at være under medarbejderens kontrol fører ikke til en udskydelse af retserhvervelsestidspunktet. Det vurderes i sådanne tilfælde, at der ikke er nogen reel usikkerhed om aftalens gennemførelse, hvis medarbejderen selv er herre over om betingelserne skal indtræde.
Det væsentlige i vurderingen af om retserhvervelsestidspunktet er udskudt eller ej, er således, om der må antages, at foreligge en reel usikkerhed om aftalens gennemførelse.
I nærværende sag knytter der sig betingelser til såvel tildeling som udnyttelse af tegningsoptionerne.
Efter den foreliggende aftale kan de tildelte tegningsoptioner alene udnyttes, såfremt en af de såkaldte exit-situationer opstår. De omhandlede exit-situationer er i henhold til aftalens punkt 4.1.:
- anparterne i selskabet (efter en omdannelse til aktieselskab) noteres på en fondsbørs, reguleret marked eller alternativ markedsplads, eller
- majoriteten af anparterne i selskabet overdrages til en tredjemand, der er uafhængig af selskabet samt ethvert koncernselskab og tillige er uafhængig af anpartshaverne/aktionærerne i disse selskaber.
- majoriteten af aktiviteterne i selskabet overdrages til tredjemand, der er uafhængig af selskabet samt ethvert koncernselskab og tillige er uafhængig af anpartshaverne/aktionærerne i disse selskaber.
Da de tildelte tegningsoptioner alene kan udnyttes såfremt en af disse exit-situationer opstår, anser SKAT retserhvervelsestidspunktet for udskudt til det tidspunkt, hvor det endeligt kan konstateres at der er opstået en exit-situation.
Karakteren af de omhandlede exit-situationer medfører, at disse, efter SKATs opfattelse, må anses som suspensive betingelser for udnyttelsen, idet de tildelte tegningsoptioner alene kan udnyttes såfremt en af de nævnte situationer opstår. Ydermere skal medarbejderen også på tidspunktet hvor en udnyttelsessituation opstår fortsat være ansat, medmindre hans ansættelsesforhold er ophørt på en måde så han kan anses for en good leaver efter aftalens, punkt 10.1. for at de tildelte tegningsoptioner kan udnyttes. Medarbejderen kan således ikke vide, om de tildelte tegningsoptioner kan udnyttes før på det ovenfor nævnte tidspunkt, ligesom der er tale om betingelser hvis opfyldelse er uden for medarbejderens kontrol, dvs. medarbejderen er ikke herre over hvorvidt betingelserne for udnyttelsen bliver opfyldt eller ej.
Tidspunktet hvor den faktiske udnyttelseskurs ligger fast:
Det følger af forarbejderne til lov nr. 394 af 28. maj 2003, at den faktiske udnyttelseskurs skal forstås som den eksakte kurs, som den ansatte skal betale for aktierne. Fastlæggelse af principperne for udnyttelseskursens beregning er ikke at anse for en fastlæggelse af den faktiske udnyttelseskurs. Først på det tidspunkt, hvor der opgøres en eksakt kurs ud fra de ud fra de tidligere fastlagt principper, foreligger der en faktisk udnyttelseskurs. Dette følger ligeledes af praksis, der kan bl.a. henvises til SKM2005.141, SKM2005.143, og SKM2005.146.
I afgørelsen offentliggjort i SKM2005.143.LR kan de tildelte aktieoptioner (aktiekøberetter) første gang udnyttes ca. 3 år efter tildelingen. Efter offentliggørelse af årsregnskabet for 2003 har selskabet i en periode på 3 uger opkøbt egne aktier til dækning af optionerne, og selskabet har beregnet en gennemsnitlig kurs. Denne kurs er anvendt som købskurs i optionsaftalerne, dog er købskursen blevet opjusteret med en forud fastsat rente.
Købskursen for de enkelte år i udnyttelsesperioden fastsættes specifikt ved angivelse af et bestemt beløb i optionsaftalen, afhængig af, hvornår optionerne udnyttes. Købskursen er således endeligt fastsat til et bestemt beløb på tildelingstidspunktet.
Det er i sagen styrelsens opfattelse, at den faktiske udnyttelseskurs foreligger på det tidspunkt, hvor den ansatte udnytter tegningsretten, idet kursen først er eksakt når udnyttelsestidspunktet kendes.
Det fremgår endvidere af SKM2005.146, at der ikke foreligger en eksakt kurs på tildelingstidspunktet, idet der finder en forrentning sted og idet udnyttelsestidspunktet ikke er kendt på tildelingstidspunktet.
I nærværende sag foreligger der udregnede udnyttelsespriser der stiger kvartalsvis, startende med 2,40 DKK ved udnyttelse i perioden januar til marts 2009 og sluttende ved 5,08 DKK ved udnyttelse i perioden oktober til december 2018.
Det er SKATs opfattelse, at selv om der er tale om udregnede kurser og ikke blot principperne for beregning af udnyttelseskursen er der ikke i nærværende sag tale om, at den eksakte kurs er opgjort. Det er SKATs opfattelse, at den eksakte kurs først kendes når udnyttelsestidspunktet kendes, da det ellers fortsat ikke vides, hvorvidt udnyttelsesprisen er 2,45 DKK. pr. anpart eller den er 4,11 DKK. pr. anpart. Dette er ligeledes i overensstemmelse med afgørelsen i SKM 2005.146.LR, jf. ovenfor. Det er således SKATs opfattelse at den eksakte kurs er præcis den nøjagtige kurs som medarbejderen skal betale på udnyttelsestidspunktet. Da denne ikke kendes før der opstår en exit-situation, er det SKATs opfattelse, at den faktiske udnyttelseskurs først foreligger på det tidspunkt, hvor der træffes beslutning om gennemførelsen af en af de i aftalen nævnte exit-situationer og om tidspunktet hvor exit'en gennemføres.
Det er dermed også SKATs opfattelse, at den faktiske udnyttelseskurs ikke foreligger på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om tildeling af tegningsoptionerne som anses for tildelingstidspunktet i relation til ligningslovens § 7H, jf. ovenstående.
De fra repræsentanten modtagne bemærkninger til spørgsmål 3 og 4 som indarbejdet ovenfor, fører ikke til at SKAT ændrer sin opfattelse af, at den faktiske udnyttelses kurs ikke foreligger på tildelingstidspunktet. Ud over det allerede anførte kan det nævnes, at Erik Banner-Voigt i sin Aktielønsbog fra juni 2009, afsnit 6.2.2. Hvornår foreligger den faktiske udnyttelseskurs? anfører tilsvarende synspunkt:
"Den faktiske købskurs eller udnyttelseskurs forligger på det tidspunkt, hvor der er sikkerhed for kursen, som medarbejderen erhverver aktierne til.
Af bemærkningerne fremgår det, at fastlæggelsen af principperne for udnyttelseskursens beregning ikke er tilstrækkelig til, at den faktiske udnyttelseskurs foreligger. Først på det tidspunkt, hvor der opgøres en eksakt kurs ud fra tidligere fastlagte principper, foreligger der en faktisk udnyttelseskurs.
Opskrives udnyttelseskursen med en fast procentdel, anses udnyttelseskursen således ikke for at ligge fast, se også TfS 2005,315 LR og SKM2005.318.LR. Det samme gælder, hvis udnyttelseskursen følger en "trappe", således at udnyttelseskursen eksempelvis i år 1 er 100, i år 2 er 120, i år 3 er 140 osv. Dette skyldes, at den eksakte udnyttelseskurs ikke er kendt, idet det afhænger af, hvornår medarbejderen udnytte optionerne/warranterne."
Det er således SKATs konklusion, at den faktiske udnyttelseskurs ikke ligger fast på tidspunktet for tildelingen til aktierne, således som tildelingstidspunktet i relation til ligningslovens § 7H er fastlagt ovenfor. Baggrunden herfor er, at den eksakte udnyttelseskurs ikke kan ses af aftalen, idet udnyttelsestidspunktet ikke ligger fast.
Ad. Spørgsmål 1:
Der spørges, hvorvidt tegningsoptionerne i relation til ligningslovens § 7H anses for ydet på datoen for medarbejdernes tegning af tegningsoptionerne.
Repræsentanten spørger til ydelsestidspunktet, idet han finder, at det i nærværende sag vil have betydning for, hvornår vurderingen af om betingelsen i § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt skal ske.
Ordlyden af ligningslovens § 7H, stk. 1, 2. pkt. er som følger:
"Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2 er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til ydede købe- og tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret. (SKATs fremhævelse).
Årsagen til at repræsentanten finder, at ydelsestidspunktet bliver relevant i nærværende sag er det faktum, at alle tegningsoptionerne tegnes fra starten, men først retserhverves senere. Da det er repræsentantens opfattelse, at den faktiske udnyttelseskurs foreligger på tidspunktet hvor medarbejderne tegner tegningsoptionerne vil det være relevant, hvornår aktierne er ydet, idet vurderingen skal ske på tidspunktet hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede tegningsretter foreligger. Ydelsestidspunktet er således relevant, idet den faktiske udnyttelseskurs, efter repræsentantens opfattelse, foreligger allerede på tegningstidspunktet og vurderingen derfor skal ske når retterne er ydet.
Det er, jf. ovenfor, SKATs opfattelse at den faktiske udnyttelseskurs ikke ligger fast på det tidspunkt hvor aftalen underskrives, men først når der træffes beslutning om gennemførslen af og tidspunktet for en exit-situation. Det er derfor SKATs opfattelse, at ydelsestidspunktet ikke er relevant i nærværende sag, idet vurderingen skal ske når den faktiske udnyttelseskurs foreligger, dog senest på retserhvervelsestidspunktet, jf. ligningslovens § 7H, stk. 1. Ingen af disse tidspunkter ligger fast i forbindelse med aftalens indgåelse, hvorfor der ikke ses nogen risiko for at tidspunkterne indtræffer før end tegningsretterne er ydet.
Da det pga. ovenstående vurderinger omkring, henholdsvis retserhvervelsestidspunktet og tidspunktet hvor den faktiske udnyttelseskurs ligger fast ikke er relevant hvornår ydelsestidspunktet foreligger, tager SKAT ikke stilling hertil.
Efter repræsentanten har haft SKATs indstilling i høring er han fremkommet med bemærkninger om, at han ønsker en besvarelse af, spørgsmål 1 og 2, da spørger afhængig af svaret på spørgsmål 3 og 4 vil overveje i fremtidige tildelinger, at operere med en udnyttelseskurs som ikke løbende forhøjes. Alternativt at ændre i det eksisterende program således, at udnyttelsesprisen ikke løbende forhøjes.
Da disse forhold skal oplyses nærmere og har et andet faktum end det her foreliggende udskilles behandlingen af disse bemærkninger vedr. spørgsmål 1 og 2 til senere behandling.
Ad. Spørgsmål 2:
I spørgsmål 2 ønskes det, såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, bekræftet, at tegningsoptionerne i relation til ligningslovens § 7H skal anses for ydet på datoen for bestyrelsens beslutning.
Spørgsmålet besvares ikke, idet det ikke anses for relevant i forhold til behandlingen af nærværende sag på baggrund af SKATs vurdering af hvornår den faktiske udnyttelseskurs foreligger.
Se i øvrigt begrundelsen under spørgsmål 1.
Vedrørende repræsentantens bemærkninger til spørgsmål 1 og 2 henvises til ovenstående under spørgsmål 1.
Ad. Spørgsmål 3:
Der spørges, om det kan bekræftes, at bedømmelsen af om grænserne i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt skal foretages på datoen for medarbejdernes tegning af tegningsoptionerne.
Det følger af ligningslovens § 7H, stk. 1, 2. pkt., at vurderingen af om betingelserne i stk. 2, nr. 2 er opfyldt foretages ud fra forholdene på det tidspunkt hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til ydede tegningsretter foreligger, dog senest på retserhvervelsestidspunktet.
Det følger af ovenstående vurderinger vedrørende henholdsvis retserhvervelsestidspunktet og tidspunktet for hvornår den faktiske udnyttelseskurs ligger fast, at det er SKATs opfattelse, at hverken den faktiske udnyttelseskurs eller retserhvervelsestidspunktet foreligger på tidspunktet for medarbejdernes tegning af tegningsoptionerne.
SKAT indstiller herefter, at spørgsmål 3 besvares med et "nej".
Vedrørende SKATs kommentarer til repræsentantens bemærkninger efter høringen, henvises til ovenstående afsnit " Tidspunktet hvor den faktiske udnyttelseskurs ligger fast".
Ad. Spørgsmål 4:
Såfremt spørgsmål 3 besvares benægtende, ønskes det i spørgsmål 4 bekræftet, at bedømmelsen af om grænserne i ligningslovens § 7H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt skal foretages på datoen for bestyrelsens beslutning om at udstede tegningsoptionerne.
Det følger af ligningslovens § 7H, stk. 1, 2. pkt., at vurderingen af om betingelserne i stk. 2, nr. 2 er opfyldt foretages ud fra forholdene på det tidspunkt hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til ydede tegningsretter foreligger, dog senest på retserhvervelsestidspunktet.
Det følger af ovenstående vurderinger vedrørende henholdsvis retserhvervelsestidspunktet og tidspunktet for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs ligger fast, at det er SKATs opfattelse, at hverken den faktiske udnyttelseskurs eller retserhvervelsestidspunktet foreligger på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om at udstede tegningsoptionerne.
SKAT indstiller herefter, at spørgsmål 4 besvares med et "nej".
Vedrørende SKATs kommentarer til repræsentantens bemærkninger efter høringen, henvises til ovenstående afsnit " Tidspunktet hvor den faktiske udnyttelseskurs ligger fast".
Ad. Spørgsmål 5:
Af anmodningens spørgsmål 5 fremgår det, at såfremt spørgsmål 3 eller 4 besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at der alene skal indgås og indsendes én aftale med tilhørende attest til SKAT i henhold til ligningslovens § 7H.
Spørgsmålet bortfalder, idet hverken spørgsmål 3 eller 4 besvares bekræftende.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.