Spørgsmål

1. Opfylder aktieoptionerne og restricted stock units tildelt i henhold til incitamentsaflønningsprogrammet betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?
2. Opfylder udnyttelsesmetoden "Same-Day-Sale Exercise" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?
3. Opfylder udnyttelsesmetoden "Sell-to-Cover Exercise" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?
4. Opfylder udnyttelsesmetoden "Cash Exercise" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?
5. Opfylder udnyttelsesmetoden "Stock Swap" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?
6. Opfylder udnyttelsesmetoden "Net Exercise" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?
7. Kan det bekræftes, at optionerne, som udløber uudnyttet i henhold til "Net Exercise"-metoden, ikke udløser nogen form for beskatning?
8. Hvis beskatning i henhold til ligningslovens § 7H ikke vælges for de restricted stock units, kan Ligningsrådet så bekræfte, at tidspunktet for beskatning er pr. udnyttelsesdatoen?

Svar

1. Ja.
2. Nej.
3. Se sagsfremstilling og begrundelse.
4. Ja.
5. Ja.
6. Ja.
7. Nej.
8. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A er en teknologisk virksomhed med base i USA. Optioner og restricted stock units tilbydes danske medarbejdere i tilknyttede virksomheder. Tilbuddene gives i henhold til A's langsigtede incitamentsaflønningsprogram. Ordningen svarer til mange andre amerikanske aktieordninger.

I henhold til ordningen tilbydes der optioner til medarbejderne. Udnyttelseskursen er lig handelsværdien af den underliggende aktie på tildelingstidspunktet.

Aktier omfattet af denne ordning tilhører ikke en særskilt aktieklasse.

Optionerne kan ikke overdrages til tredjemand.

Ved udnyttelse og betaling af udnyttelseskursen er medarbejderen berettiget til at få de underliggende aktier.

A har indgået en aftale med en ekstern mægler, som administrerer udnyttelsen. Det er ikke muligt for medarbejderen i henhold til ordningen at modtage kontant betaling fra A. Af regnskabsmæssige årsager er det meget vigtigt, at dette ikke kan lade sig gøre.

Der kan vælges imellem mange forskellige udnyttelsesmetoder.

Same-Day-Sale Exercise - Medarbejderen tilbydes en kreditfacilitet. Ved udnyttelse af optionen overfører mægleren på vegne af medarbejderen udnyttelseskursen til A. Aktierne overføres fra A til en konto hos mægleren i medarbejderens navn og sælges straks. Medarbejderen bærer risikoen, hvis aktierne ikke straks kan sælges til den forventede værdi på markedet, og det aktuelle provenu vil ofte afvige fra aktiernes markedsværdi på det tidspunkt, hvor medarbejderen vælger at udnytte sin option.

Sell-to-Cover Exercise - Medarbejderen tilbydes en kreditfacilitet. Ved udnyttelse af optionen overfører mægleren på vegne af medarbejderen den fulde udnyttelseskurs til A. En del af aktierne, som erhverves i forbindelse med udnyttelse af optionen, sælges på markedet. Medarbejderen bærer risikoen i forbindelse med kursudsving. Provenuet bruges til at dække udnyttelseskursen, evt. gældende amerikanske skatter, provisioner og honorarer. De resterende aktier stilles til rådighed for medarbejderen.

Cash Exercise - Medarbejderen betaler for alle udgifter (optionskurs plus gældende amerikanske skatter) af egen lomme direkte til mægleren efter udnyttelsesdatoen. Mægleren overfører udnyttelseskursen til A, som leverer 100 % af aktierne i forbindelse med optionsudnyttelsen til medarbejderens konto hos mægleren. 

Stock Swap - Medarbejderen overdrager allerede ejede aktier for at betale for den ønskede totale udnyttelseskurs på de aktieoptioner, der købes. De overdragne aktier værdisættes som regel i henhold til markedsværdien på selskabets aktie pr. udnyttelsesdatoen. Transaktionen finder sted som følger: Den pågældende part overdrager et antal aktier i A til A. Den gældende markedsværdi for disse aktier er lig de udnyttelsesudgifter, der er forbundet med optionsudnyttelsen. Til gengæld herfor modtager den pågældende part et antal aktier svarende til det antal optioner, der udnyttes.

Net Exercise - Denne metode bruges ikke i øjeblikket. En medarbejder har 1.500 optioner til en udnyttelseskurs på USD 30. Markedsværdien pr. aktie er på USD 90 på udnyttelsestidspunktet. Medarbejderen giver afkald på 500 optioner (500 x USD 60 difference = USD 30.000) ved udnyttelse af optionen for at dække de omkostninger, der er forbundet med at udnytte de resterende 1.000 optioner til at købe aktier.

I henhold til A's langsigtede incitamentaflønningsprogram er det muligt at tilbyde restricted stock units (RSU).

En "RSU" er et løfte om at overdrage en aktie i forbindelse med udnyttelse (vesting), såfremt betingelserne for vesting er opfyldt. Indtil vesting, er medarbejderen ikke aktionær og har ikke nogen almindelige aktionærrettigheder, dvs. han har ikke nogen ret til at stemme eller til at modtage udbytte. I tilfælde af udlodning af udbytte til almindelige aktionærer, modtager medarbejderen hvad der svarer til et udbytte som yderligere løn.

I henhold til A's incitamentaflønningsprogram består de leverede aktier helt eller delvist af nyudstedte aktier eller egne aktier.

Retten til aktien er underlagt betingelse om ansættelse indtil udnyttelse af optionen. I henhold til dansk lov kan denne regel kun håndhæves, hvis medarbejderen opsiger sit job, eller hvis arbejdsforholdet opsiges af arbejdsgiveren som følge af misligholdelse.

En RSU kan ikke overdrages til tredjemand.

Aftalen indeholder en konkurrencebegrænsningsklausul, som kan føre til tab af bonus. 

Indtil videre tilbyder A kun udnyttelsesmetoderne Same-Day-Sale, Sell-to-Cover, Cash Exercise og Stock Swap. Man overvejer også at tilbyde "Net Exercise"-metoden. Spørgmål 2-6 stilles for at sikre, at medarbejderens fremtidige valg af udnyttelsesmetoder ikke være til hinder for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1:

Opfylder aktieoptionerne og de restricted stock units i henhold til A's incitamentaflønningsprogram betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?

A's incitamentaflønningsprogram er en standard amerikansk ordning, og betingelserne, der nævnes i ligningslovens § 7H, er alle opfyldt. For så vidt angår restricted stock units, er kun tilbud på op til 10 % af medarbejderens årsløn dækket af ligningslovens § 7H.

Vedr. spørgsmål 2-6. Alle disse spørgsmål vedrører udnyttelsesmetoder, og hvorledes fortolkningen af ligningslovens § 7H, stk. 8 skal forstås. I henhold til denne bestemmelse, kan beskatning i henhold til ligningslovens § 7H ikke ske i tilfælde af, at en aktieoption afregnes kontant.

Ad spørgsmål 2

Opfylder udnyttelsesmetoden "Same-Day-Sale Exercise" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?

Same-Day-Sale Exercise - Medarbejderen tilbydes en kreditfacilitet. Ved udnyttelse af optionen overfører mægleren på vegne af medarbejderen udnyttelsesprisen til A. Aktierne overføres fra A til en konto hos mægleren og sælges straks. Medarbejderen bærer risikoen, hvis aktierne ikke straks kan sælges til den forventede værdi på markedet, og det aktuelle provenu vil ofte afvige fra aktiernes markedsværdi på det tidspunkt, hvor medarbejderen vælger at udnytte sin option.

Medarbejderen udnytter faktisk alle optionerne. Udnyttelsesprisen betales kontant til A, og selskabet leverer aktierne til mægleren i medarbejderens navn. Medarbejderen bærer risikoen i forbindelse med kursudsving imellem udnyttelsespris og markedsværdi ved et egentligt salg. Da medarbejderen, bliver egentlig aktionær og ved salget af aktierne modtager kontant provenu fra markedet og ikke fra A, kan optionen ikke anses for at være afregnet kontant. Ligningslovens § 7H, stk. 8 forhindrer således ikke beskatning i tilfælde af salg samme dag.

Ad spørgsmål 3

Opfylder udnyttelsesmetoden "Sell-to-Cover Exercise" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?

Sell-to-Cover Exercise - Medarbejderen tilbydes en kreditfacilitet. Ved udnyttelse af optionen overfører mægleren på vegne af medarbejderen den fulde udnyttelsespris til A. En del af aktierne, som erhverves i forbindelse med udnyttelse af optionen, sælges på markedet. Medarbejderen bærer risikoen i forbindelse med kursudsving. Provenuet bruges til at dække udnyttelsesprisen, evt. gældende amerikanske skatter, provisioner og honorarer. De resterende aktier stilles til rådighed for medarbejderen. 

Denne udnyttelsesmetode ligner "Same-Day-Sale". Den eneste forskel er, at medarbejderen ikke modtager kontant betaling, da kun en del af aktierne erhvervet ved exercise, svarende til omkostningerne ved udnyttelse, sælges til markedskurs. Da ligningslovens § 7H, stk. 8 ikke forhindrer beskatning i tilfælde af salg samme dag, bør denne metode heller ikke forhindre beskatning i henhold til ligningslovens § 7H i tilfælde af salg for at dække en udnyttelse af optionen.

Ad spørgsmål 4

Opfylder udnyttelsesmetoden "Cash Exercise" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?

Dette er den traditionelle udnyttelsesmetode. Medarbejderen betaler alle omkostninger af egen lomme direkte til mægleren efter udnyttelsesdatoen. Mægleren overfører udnyttelsesprisen til A, som leverer 100 % af aktierne i forbindelse med optionsudnyttelsen til medarbejderens konto hos mægleren. Medarbejderen kan vælge at beholde aktierne eller sælge dem på markedet. Medarbejderen bliver aktionær, og betingelserne i henhold til § 7H er således opfyldt.

Ad spørgsmål 5

Opfylder udnyttelsesmetoden "Stock Swap" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?

Medarbejderen overdrager allerede ejede aktier for at betale for den ønskede totale udnyttelsespris på de aktieoptioner, der udnyttes. De overdragne aktier værdisættes som udgangspunkt til markedsværdien på selskabets aktie pr. udnyttelsesdatoen. Transaktionen finder sted som følger: Den pågældende part overdrager et antal aktier i A til A. Den gældende markedsværdi for disse aktier er lig de udnyttelsesudgifter, der er forbundet med optionsudnyttelsen. Til gengæld herfor modtager den pågældende part et antal aktier svarende til det antal optioner, der udnyttes.

Man skiller sig af med de eksisterende aktier, og det er en egentlig betaling af udnyttelsesprisen. En betaling af udnyttelsesprisen i form af naturalier forhindrer ikke beskatning i henhold til ligningslovens § 7H.

Ad spørgsmål 6

Opfylder udnyttelsesmetoden "Net Exercise" betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H?

Udnyttelsesmetoden "Net Exercise" kan bedst illustreres ved et eksempel. En medarbejder har 1.500 optioner til en udnyttelseskurs på USD 30. Markedsværdien pr. aktie er på USD 90 på udnyttelsestidspunktet. Medarbejderen giver afkald på 500 optioner (500 x USD 60 difference = USD 30.000) ved udnyttelse af optionen for at dække de omkostninger, der er forbundet med at udnytte de resterende 1.000 optioner til at købe aktier. 

I eksemplet er udnyttelsesprisen på 1.000 optioner, som faktisk udnyttes, USD 30.000. Medarbejderen opgiver optioner til en indre værdi af USD 30.000. Udnyttelsesprisen betales i naturalier (som under spørgsmål 5), og betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H er således opfyldt.

I SKM2005.143.LR fulgte Ligningsrådet skattemyndighedernes indstilling. På baggrund af adskillige overvejelser var det skattemyndighedernes vurdering, at ligningslovens § 7H ikke kunne anvendes, hvis parterne i forbindelse med udnyttelsen rent faktisk nettoafregner optioner med aktier, der modsvarer værdien af optionerne." Nedenfor gennemgås og kommenteres skattemyndighedernes afgørelse.

Det fremgår, at "optioner som udgangspunkt udnyttes ved, at medarbejderen betaler den aftalte udnyttelseskurs (exercise price) og dermed erhverver ret til aktierne". Spørger er enig i, at dette er sædvanlig praksis. Der er dog hverken i lovteksten eller forarbejder anført, at det er et krav, at der sker kontant betaling af udnyttelseskursen. I dette tilfælde sker der betaling ved, at medarbejderen afstår fra at udnytte et antal optioner, som har en værdi svarende til udnyttelsesprisen.

Senere skriver skattemyndighederne "Det fremgår imidlertid af ligningslovens § 7 H stk. 6" (nu stk. 8) "at skattefrihed efter ligningslovens § 7 H er betinget af, at optioner ikke udnyttes via kontant udbetaling til medarbejderen (kontant afregning)." og senere "I Ligningsvejledningens afsnit A.D.2.18.1 er det fremhævet som et karakteristikum ved kontant afregning, at den underliggende aktie ikke leveres, men at afregning i stedet sker ved kontant betaling." Spørger er enig i begge synspunkter. I det konkrete tilfælde sker der ikke udbetaling af kontanter, hvorfor der ikke kan være tale om en kontant afregning omfattet af stk. 8. I eksemplet udnyttes der faktisk 1.000 optioner, og de underliggende aktier leveres faktisk.

Senere fremgår det, at "Ved nettoafregning med aktier bliver medarbejderen således heller ikke på noget tidspunkt ejer af det underliggende aktiv (et antal aktier til en given kurs). Optionen anvendes alene som et parameter til fastlæggelse af størrelsen af det vederlag, medarbejderen modtager i form af aktier." Dette stemmer ikke overens med situationen for medarbejderne i A. Medarbejderen i eksemplet har 1.500 optioner, som kan udnyttes samlet eller hver for sig. Han kan helt frem til udnyttelsestidspunktet vælge at indbetale udnyttelsesprisen for alle 1.500 optioner og modtage 1.500 aktier (hvorfor betingelsen i LL § 7 H stk. 2, nr. 7 er opfyldt) eller alternativt vælge at udnytte 1.000 optioner, betale udnyttelsesprisen ved at afstå fra at udnytte de resterende 500 optioner (den skattemæssige behandling af de 500 uudnyttede optioner drøftes i spørgsmål 7).

Lovteksten er klar. Stk. 8 gælder kun i tilfælde af kontant afregning, dvs. A skal som part i aftalen udbetale et kontant beløb. A udbetaler ikke kontanter, men leverer aktier, hvorfor stk. 8 ikke kan være til hinder for, at der sker beskatning efter ligningslovens § 7H, i tilfælde af at en medarbejder vælger udnyttelsesmetoden "Net Exercise".

Som et yderligere argument fremfører skattemyndighederne, at skattefrihed ved den skitserede nettoafregning med aktier vil svække betingelsen om, at værdien af de modtagne aktier m.v. ikke må overstige 10 % af medarbejderens løn.

Medarbejderen kan efter ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, modtage optioner uden begrænsning, hvis udnyttelseskursen maksimalt er 15 % lavere end aktiernes markedsværdi. At der ikke er sat en øvre grænse for, hvor mange optioner medarbejderen kan modtage, skal naturligt ses i lyset af, at medarbejderen ved udnyttelse af optionen skal betale et beløb for aktierne svarende til udnyttelseskursen, og dermed reelt eje aktierne, før de kan afhændes skattefrit efter ligningslovens § 7 H.

Hvis medarbejderen kunne opnå skattefrihed efter ligningslovens § 7H, selvom han udnytter optionen via en nettoafregning med aktier, ville det reelt gøre betingelsen om, at værdien af modtagne aktier ikke må overstige 10 %. af medarbejderens løn, illusorisk."

De anførte betragtninger om, at nettoafregning gør 10 % grænsen illusorisk, kan spørger ikke følge. I praksis er 10 % grænsen sekundær ved vurderingen af, om optioner opfylder betingelserne for beskatning efter ligningslovens § 7H. Hovedreglen er, at optioner opfylder værdikravet i stk. 2, nr. 2, litra b, hvorefter udnyttelseskursen ikke må overstige 15 %. Dette måles på det tidspunkt, udnyttelseskursen ligger fast, i dette tilfælde tildelingstidspunktet. Baggrunden for dette fremgår af bemærkninger til L 67 2002/2003:

"Baggrunden for reglen i stk. 2, nr. 2, litra b, er, at optioner og tegningsretter ikke altid er lette at værdiansætte. Vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra a, vedrørende 10 %. kravet er opfyldt, kræver en værdiansættelse af modtagne købe- og tegningsretter. Med reglen i stk. 2, nr. 2, litra b, er der givet en alternativ mulighed, som alene kræver en værdiansættelse af de bagvedliggende aktier. En værdiansættelse der er lettere end værdiansættelsen af selve retten."

A tildeler optioner til en udnyttelseskurs svarende til aktiernes markedsværdi på tildelingstidspunktet. Dvs. at optionerne ikke er "in-money" på tildelingstidspunktet, hvorfor det kun er en værdistigning på den underliggende aktie mellem tildelings- og udnyttelsestidspunktet, som ønskes omfattet af LL § 7H. Om 10/15 % grænserne er overholdt/måles, når udnyttelseskursen ligger fast (tildelingstidspunktet), og hvordan udnyttelseskursen efterfølgende betales, har ingen betydning for vurderingen af, om grænserne er overholdt.

Når skattemyndighederne anfører, at " At der ikke er sat en øvre grænse for, hvor mange optioner medarbejderen kan modtage, skal naturligvis ses i lyset af, at medarbejderen ved udnyttelsen skal betale et beløb for aktierne svarende til udnyttelseskursen", har det ikke støtte i lovens forarbejder. Der er intet i lovens forarbejder, der taler for, at det har været lovgivers ønske, at medarbejderne skulle have kontanter op af lommen. Tværtimod var formålet at øge udbredelsen af aktieaflønning ved at lette likviditetsbelastningen i forbindelse med udnyttelse, så medarbejderne kunne blive aktionærer. Net Exercise metoden fremmer dette formål, da medarbejderen undgår likviditetsbelastningen ved at skulle betale udnyttelseskursen kontant. Før skat er gevinsten for medarbejderen og omkostningerne for selskabet ens, uanset om "Net Exercise"-metoden anvendes, og 1.000 optioner udnyttes, eller om medarbejderen indbetaler udnyttelseskursen (exercise price) på 1.500 optioner kontant og modtager 1.500 aktier. Der er heller ingen skattemæssig interesse i at gøre forskel på de 2 metoder, da gevinsten til beskatning efter LL § 7H er lige stor ved begge udnyttelsesmetoder, og medarbejderen kan blot vælge almindelig udnyttelse. Den eneste taber ved anvendelsen af "Net Exercise"-metoden er den eksterne mægler, der ikke får handelsomkostninger i forbindelse med udnyttelse af de i eksemplet 500 optioner, som udløber uudnyttet.

Selv hvis man skulle være af den opfattelse, at “Net Exercise"- metoden skulle " gøre betingelsen om, at værdien af modtagne aktier ikke må overstige 10 % af medarbejderens løn, illusorisk", så kan vi ikke se, hvordan det, at metoden skulle gøre betingelsen i stk. 2 illusorisk, kan medføre, at stk. 8 skal fortolkes i strid med bestemmelsens klare ordlyd. A udbetaler ingen kontanter. Der kan derfor ikke være tale om en kontant afregning, og spørgsmål 6 må besvares med et ja.

Ad spørgsmål 7

Kan det bekræftes, at de optioner, der udløber uudnyttet i henhold til “Net Exercise"-metoden, ikke udløser beskatning?

I henhold til "Net Exercise" - metoden accepterer medarbejderen at lade et antal optioner udløbe uudnyttet mod ikke at skulle betale udnyttelsesprisen på andre optioner.

Den generelle regel er, at det ikke udløser beskatning, når optioner udløber. Dette nævnes i bemærkninger til L 67 2002/2003.

Udgangspunktet er, at det ikke udløser beskatning, at optioner eller tegningsretter udløber uudnyttet. For tegningsretter fremgår det direkte af LL § 7H stk. 5. Det fremgår af bemærkningerne til L 67 2002/2003, at dette i forvejen var gældende for optioner. "For at sikre, at der ikke indtræder en afståelsesbeskatning efter aktieavancebeskatningsloven, hvor en tegningsret bortfalder, uden at den er gjort gældende, foreslås det, at en eventuel afståelsesbeskatning skal bortfalde. I forhold til optioner følger det allerede af den gældende kursgevinstlov, at en ikke-udnyttelse ikke udløser beskatning, jf. kursgevinstlovens 30, stk. 1, nr. 5, jf. stk. 3 hvor leveringskravet anses for opfyldt, selvom optionen udløber uudnyttet."

Udgangspunktet er altså, at den omstændighed at en option udløber, ikke udløser beskatning. Spørgsmålet er herefter, om dette udgangspunkt fraviges, fordi der aftales en modydelse. Dette spørgsmål er besvaret i SKM2002.661.LR, hvor Ligningsrådet konkluderede, at:

"Det udløser ikke afståelsesbeskatning, såfremt der indgås aftale med medarbejderen om at lade et antal optioner udløbe, såfremt arbejdsgiveren er indforstået med at lade de resterende optioner blive beskattet i henhold til den (for medarbejderen) gunstige Vækstfondsmodel".

I SKM2002.661.LR fik medarbejderen en væsentlig skattefordel ved at indgå aftalen. En aftale om "Net Exercise" giver ikke en skattebesparelse for medarbejderen sammenlignet med en ordinær udnyttelse i henhold til LL § 7H, hvorfor der heller ikke er skattemæssige hensyn, der taler for, at "Net Exercise"-metoden ikke skal tillades.

Ad spørgsmål 8

Hvis beskatning i henhold til ligningslovens § 7H ikke vælges for restricted stock units, kan Skatterådet så bekræfte, at tidspunktet for beskatning er pr. udnyttelsesdatoen?

Det er hensigten at indgå aftale med medarbejderen i henhold til ligningslovens § 7H. Imidlertid er det muligt, at værdien af restricted stock units for nogle medarbejdere overstiger 10 % af den årlige løn, eller at medarbejderen ikke accepterer tilbuddet. I sådanne tilfælde vil tidspunktet for beskatning i henhold til ligningslovens § 7H være vigtigt.

I henhold til ligningslovens § 16 er tidspunktet for beskatning, når medarbejderen erhverver den ubetingede ret til restricted stock units. I de tre kendelser SKM2007.642SR, SKM2007.697 og SKM2008.111SR fandt Ligningsrådet, at en vurdering af alle fakta gav det resultat, at tidspunktet for beskatning burde være vesting tidspunktet.

Som i SKM2007.642.SR har A indtil vesting ret til at vælge imellem levering af nyudstedte aktier eller eksisterende aktier fra selskabets beholdning af egne aktier. Det betyder, at det forud for vesting ikke kan afgøres, hvilken aktie medarbejderen modtager ved vesting.

Vi er enige i de tre kendelser og mener, at A's RSU'er ikke afviger særligt fra dem, der beskrives i ovennævnte kendelser. En vurdering af alle fakta bør derfor også i dette tilfælde føre til beskatning på vesting tidspunktet.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Spørger ønsker oplyst, hvorvidt aktieoptionerne og restricted stock units tildelt under A's incitamentsaflønningsprogram opfylder betingelserne for beskatning i henhold til ligningsloven § 7 H.

A's incitamentsaflønningsprogram er en overordnet plan, der bl.a omhandler aktieoptioner og restricted stock units.

Ligningsloven § 7 H indeholder flere betingelser, der alle skal være opfyldt, for at en tildeling af aktier eller køberetter ikke bliver beskattet før på tidspunktet for salg af aktierne:

Den, der kan erhverve aktier er ansat i A, idet det dog bemærkes, at ikke alle, der kan opnå optioner m.v. omfattet af A's incitamentsaflønningsprogram kan omfattes af ligningsloven § 7 H.

De aktier, der kan erhverves er aktier i A og altså et selskab, der er koncernforbundet med arbejdsgiverselskabet for medarbejdere i det danske selskab.

De aktier, der kan erhverves er almindelige aktier. De tilhører ingen særlig aktieklasse, hvilket er en betingelse jf. ligningsloven § 7 H, stk. 2, nr. 5.

Optionerne kan ikke sælges.

Optioner og RSU'er kan bl.a. opfyldes med aktier. Det er en betingelse, at udsteder eller modtager af køberetten har en ret til at levere eller erhverve aktier, jf. ligningsloven § 7 H, stk. 2, nr. 7.

Det er en forudsætning for at restricted stock units og optioner kan beskattes efter ligningsloven § 7 H, at der sker opfyldelse med aktier og at optionen ikke afstås. Spørger har oplyst, at det ikke, i henhold til ordningen, er muligt fra A at modtage kontant betaling.

Det er herefter SKATs opfattelse, at optioner og RSU'er tildelt under Incitamentsaflønningsprogrammet kan omfattes af ligningsloven § 7 H, når betingelserne i bestemmelsen i øvrigt er iagttaget.

Det indstilles, at spørgsmål 1 besvares ja.

Det bemærkes, at ligningsloven § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b er ophævet med virkning for købe- og tegningsretter, der retserhverves efter 1. januar 2010 jf. § 5, stk. 6 i lov nr. 519 af 12. juni 2009.

SKAT har ikke taget stilling til retserhvervelsestidspunktet for optioner tildelt under A's incitamentsaflønningsprogram.

Ad spørgsmålene 2 - 6

Spørger ønsker Skatterådets tilkendegivelse af hvorvidt forskellige udnyttelsesmetoder kan anvendes ved udnyttelse af aftaler omfattet af ligningsloven § 7 H.

Efter ligningsloven § 7 H er det en betingelse for, at en option ved udnyttelsen kan være omfattet, at der sker en faktisk levering af aktierne, jf. § 7 H, stk. 2, nr. 7.

I de almindelige bemærkninger til lovforslaget, der indførte ligningsloven § 7 H (L67, 2002/03) blev baggrunden for indførelse af ligningsloven § 7 H bl.a. beskrevet således:

"I dag er udgangspunktet, at aktier beskattes ved tildelingen som løn, mens købe- og tegningsretter beskattes på det tidspunkt, hvor retten udnyttes til køb eller tegning af aktier. Dette betyder imidlertid, at den ansatte kan blive tvunget til at sælge nogle af de nyerhvervede aktier straks efter erhvervelsen for at skaffe likviditet til at betale skatten. Dermed mindskes den motivation, der ligger i et medejerskab af virksomheden."

Om varigheden mellem udnyttelse og salg skriver Ministeren bl.a. i sit svar på spm. 27 under behandlingen af L 67, 2002/03:

"Jeg kan endvidere bekræfte, at der ikke er nogen bindingsperiode med hensyn til hvor lang tid, der må gå fra tildelingen af en køberet, og indtil medarbejderen sælger sin aktiebeholdning, og at der heller ikke er nogen bindinger m.h.t. hvem aktien sælges til.

Jeg skal dog bemærke, at et salg af aktierne tilbage til selskabet umiddelbart efter erhvervelsen af aktierne i visse situationer vil kunne blive betragtet som en differenceafregning af køberetten. Hermed vil køberetten ikke være omfattet af de foreslåede regler i ligningslovens § 7 H. [....]

Jeg skal henvise til kommentaren til høringssvaret fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Det fremgår af kommentaren, at hvor den ansatte rent faktisk bliver ejer af aktierne, vil der som udgangspunkt være tale om et aktiesalg og ikke en differenceafregning. Der vil i hvert enkelt tilfælde ud fra en vurdering af samtlige omstændigheder være tale om en konkret ligningsmæssig afgørelse af, om der foreligger differenceafregning eller køb og salg, hvor bl.a. det tidsmæssige forløb mellem de to transaktioner og kursrisikoen for de to parter indgår."

Differenceafregning indebærer, at der ikke sker levering af aktier ved udnyttelsen af en købe- eller tegningsret til aktier, men i stedet en kontant udbetaling.

Konsekvensen af, at der måtte være tale om differenceafregning er, at optionen i stedet omfattes af reglerne i ligningslovens § 28 eller ligningslovens § 16, hvis ligningslovens § 28 ikke kan finde anvendelse, jf. § 7 H, stk. 6. Efter begge bestemmelser sker beskatningen som personlig indkomst.

En forudsætning for at der er tale om differenceafregning er at der er tale om en afregning mellem de parter, der indgår optionsaftalen. Dvs. den der leverer aktierne er arbejdsgiverselskabet eller et selskab, der er koncernforbundet hermed og den, der modtager aktierne er arbejdstager.

Som udgangspunkt ændrer en banks mellemkomst ikke ved, at transaktionerne foregår imellem arbejdsgiverselskab eller et selskab koncernforbundet hermed og arbejdstager.

Afgørende er så hvordan der skal skelnes mellem differenceafregning og levering af aktier umiddelbart efterfulgt af et salg af disse aktier.

I SKM2001.55.ØLR skulle Østre Landsret tage stilling til, om en række terminsforretninger var blevet differenceafregnet eller var udnyttet med levering af de underliggende obligationer. De kontrakter, hvor køb og salg skete samme dag, mente Østre Landsret ikke at der var tale om et reelt ejerskab. Østre Landsret sagde: "Der er ikke noget holdepunkt for, at sagsøgeren allerede ved forretningernes indgåelse skulle have erhvervet ejendomsretten til obligationerne. Af notaerne, som udstedtes i forbindelse med afviklingen af forretningerne, fremgår, at sagsøgeren købte obligationerne og straks efter solgte dem igen. I overensstemmelse med forretningernes hele formål kan dette ikke anses for noget reelt ejerskab, men må alene betragtes som en regnskabsteknisk måde at opgøre gevinst og tab på. Det forhold, at der på sagsøgerens konti er foretaget samtidige konteringer af købspris og salgspris, og ikke blot en nettoafregning, er ikke tillagt vægt. De foreliggende meddelelser fra Værdipapircentralen fører heller ikke til andet resultat"

I SKM2003.221.ØLR lagde Østre Landsret i en afgørelse om hvorvidt en aktieoverdragelse var proforma eller ej, vægt på, at der skulle være en "reel ejerrådighed eller ejerrisiko vedrørende aktien" for at der kunne være tale om et reelt ejerskab af aktien.

Baseret på de to domme må det afgørende for at der er tale om levering af aktier og et efterfølgende salg altså være, at der opnås et reelt ejerskab til aktien og at medarbejderen har en kursrisiko på aktien i perioden mellem udnyttelse af optionen og salget af aktien.

Ad spørgsmål 2

"Same-Day-Sale" exercise. Mægleren stiller en kreditfacilitet til rådighed for medarbejderen. Mægleren overfører udnyttelsesprisen til A, hvorefter aktierne overføres fra A til en konto hos mægleren og sælges straks.

På mægleren hjemmeside beskrives "same-day-sale" som en "cash-settlement" udnyttelsesmetode.

Spørger oplyser, at medarbejderen bærer risikoen i forbindelse med kursudsving imellem udnyttelseskurs og markedsværdi ved et egentligt salg. Uagtet at der er tale om børsnoterede aktier, er det SKATs opfattelse, at der ikke er tale om et reelt ejerskab til aktien, når aktien sælges i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af optionen.

Spørger bemærker under sagsbehandlingen, at udnyttelsen af optioner via mægleren adskiller sig væsentligt fra både SKM2001.55ØLR og SKM2003.221ØLR idet aktierne ikke tilbagesælges inter partes, men videresælges til tredjemand på markedet. Alene den første transaktion, udnyttelse af optionen og levering af aktier, sker mellem aftaleparterne(medarbejderen og selskabet). Det efterfølgende salg af de leverede aktier sker på den markedsplads, hvor A er noteret til handel og salget sker på medarbejderens risiko.

Henset til at medarbejderen allerede ved udnyttelsen tilkendegiver, at denne ønsker at sælge aktierne i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen, at betalingen af udnyttelsesprisen er sket via en kreditfacilitet hos mægleren, der ikke er medarbejderens almindelige bankforbindelse, og at denne kredit skal indfries i umiddelbar forlængelse af salget af aktierne, hvorefter nettoprovenuet overføres til medarbejderens konto er det SKATs opfattelse, at det ikke kan tillægges særlig vægt, at aktierne sælges på markedet af banken og ikke af A.

Da både køb og salg af aktierne, ved "same-day-sale" sker uden nogen stor tidsmæssig forskydning og det ikke er hensigten at opnå et egentlig ejerskab, idet aktierne umiddelbart efter erhvervelsen skal sælges til indfrielse af den kredit, der blev anvendt til betaling af exerciseprisen er det SKATs opfattelse at en "Same-Day-Sale" udnyttelse er at anse for differenceafregning af optionen.

Det indstilles at spørgsmål 2 besvares nej.

Ad spørgsmål 3

"Sell-to Cover Exercise". Mægleren stiller en kreditfacilitet til rådighed for medarbejderen.

Mægleren overfører udnyttelsesprisen til A, hvorefter aktierne overføres fra A til en konto hos mægleren og en del af dem sælges straks, til dækning af den af mægleren afholdte udnyttelsespris samt eventuelle yderligere omkostninger. De resterende aktier stilles til rådighed for medarbejderen.

På denne måde sker der en delvis differenceafregning, idet der både sker køb og salg af aktier uden stor tidsmæssig forskydning samt levering af aktier, jf. ovenfor under spørgsmål 2.

Da det i ligningsloven § 7 H er en betingelse, at der ikke sker differenceafregning er det SKATs opfattelse at denne udnyttelsesmetode ikke kan anvendes for aftaler omfattet af ligningsloven § 7 H. Det er imidlertid ikke alle optioner, der udnyttes ved differenceafregning, idet kun en andel af de ved udnyttelsen erhvervede aktier sælges i umiddelbar forlængelse af erhvervelsen.

Det er SKATs opfattelse, at de aktier, der bevares kan omfattes af ligningsloven § 7 H. De optioner, der udnyttes og hvor aktierne sælges umiddelbart herefter omfattes i stedet af ligningsloven § 28, hvorefter der skal ske beskatning på udnyttelsestidspunktet.

Det indstilles, at spørgsmål 3 besvares i overensstemmelse hermed.

Ad spørgsmål 4

"Cash Exercise" beskrives på mæglerens hjemmeside som" share settlement - an exercise of an option using cash."

Medarbejderen overfører udnyttelsesprisen via mægleren til A, hvorefter aktierne overføres til medarbejderens konto hos mægleren. Herefter kan medarbejderen selv vælge om og hvornår aktierne skal sælges.

Dette er den klassiske udnyttelse af en køberet med levering af det underliggende aktiv.

Det indstilles at spørgsmål 4 besvares ja.

Ad spørgsmål 5

"Stock Swap" er en betaling af udnyttelsesprisen med aktier som medarbejderen allerede ejer.

Rent bortset fra at udnyttelsesprisen betales i allerede ejede aktier i stedet for ved en kontant overførsel så svarer metoden til "cash exercise". Der er ikke i ligningsloven § 7 H nogen betingelse om, hvorledes erlæggelsen af udnyttelsesprisen skal ske.

Det bemærkes dog, at en betaling af udnyttelsesprisen i form af aktier indebærer, at disse aktier afstås, hvorfor der skal opgøres en avance efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Det indstilles, at spørgsmål 5 besvares ja.

Ad spørgsmål 6

"Net Exercise". Ved denne udnyttelsesform undlader medarbejderen at udnytte et antal optioner, af en værdi svarende til udnyttelsesprisen, og undladelsen anses for at være betalingen. På denne måde modtager medarbejderen kun en del af de aktier, som denne havde fået optioner på.

Som udgangspunkt er der ikke noget til hinder for at ikke alle optioner udnyttes. Den manglende udnyttelse kan have mange forskellige årsager.

Spørgsmålet er så om det er i overensstemmelse med ligningsloven § 7 H, at betalingen af udnyttelsesprisen sker i form af undladelse af udnyttelse af optioner. Som anført ovenfor under Ad 5, så er der ikke i ligningsloven § 7 H nogen betingelse om, hvorledes udnyttelsesprisen skal erlægges.

Optionerne har en værdi, som opgøres ved betalingen af udnyttelsesprisen.

Beskatningen af de optioner, der anvendes som betaling af udnyttelsesprisen behandles under indstillingen til besvarelse af spørgsmål 7.

Det indstilles, at spørgsmål 6 besvares ja.

Ad spørgsmål 7

Rådgiver ønsker bekræftet at optioner, der udløber uudnyttet ved “net exercise" metoden ikke udløser beskatning.

En medarbejder har modtaget et antal optioner som vederlag af det selskab hvori denne er ansat eller et selskab koncernforbundet hermed. Udgangspunktet er, at såfremt sådanne optioner udløber uudnyttede så undergives de ingen beskatning jf. hhv. ligningsloven § 7 H, stk. 5 og ligningsloven § 28, stk. 1, sidste pkt.

En undladelse af at udnytte optioner som betalingsmiddel må imidlertid anses for at være en afståelse af optionerne, hvilket vil indebære, at disse optioner ikke kan omfattes af ligningsloven § 7 H, jf. stk. 2, nr. 6. Da optionerne er givet som vederlag af et selskab hvori medarbejderen er ansat eller et selskab koncernforbundet hermed omfattes disse optioner i stedet af ligningsloven § 28 og bliver således beskattet af værdien på tidspunktet for afståelsen, jf. ligningsloven § 28, stk. 1.

Det indstilles at spørgsmål 7 besvares med et nej.

Ad spørgsmål 8

Spørger ønsker bekræftet at beskatningstidspunktet for RSU'er, der ikke måtte kunne omfattes af ligningsloven § 7 H, er tidspunktet for udnyttelsen.

Beskatningstidspunktet er som alt overvejende udgangspunkt det tidspunkt, hvor der erhverves endelig ret til et gode.

Når der er betingelser for retserhvervelsen skal det vurderes hvorvidt betingelsen må anses for at være suspensiv eller resolutiv. I praksis om retserhvervelsestidspunktet for bl.a. aktier tildelt i ansættelsesforhold er der flere eksempler på, at betingelser som skatteyder selv er herre over, ikke udskyder det skatteretlige retserhvervelsestidspunkt.

Således siger ministeren i forarbejderne til L199 2008/2009, bilag 30:

"Ifølge praksis vil betingelser, hvis opfyldelse den ansatte selv har kontrol over, ikke medføre udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt. Det væsentlige i vurderingen af om retserhvervelsestidspunktet er udskudt eller ej, er således, om der må antages at foreligge en reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen opfyldes. Det endelige retserhvervelsestidspunkt i skattemæssig henseende for en betinget tildelt købe- eller tegningsret afhænger af, hvornår det ikke længere er usikkert, om betingelsen opfyldes.

Ved vurderingen lægges der i praksis vægt på det tidsmæssige perspektiv. Er betingelsen for udnyttelsen således, at den ansatte skal være ansat på udnyttelsestidspunktet, vil det i takt med en længere modningsperiode for udnyttelse af køberetten i stigende grad være usikkert, om den pågældende er ansat. 3 år eller mere vil være en forholdsvis lang periode i ansættelsesmæssig sammenhæng, idet det for mange ansatte må anses for usikkert, om de fortsat vil være ansat i selskabet om 3 år......"

Det er SKATs opfattelse, at der ikke i forhold til fastlæggelse af retserhvervelsestidspunktet er forskel på de forskellige varianter af aktieløn, hvorfor bemærkningerne også vil kunne finde anvendelse på aktietildelinger.

Spørger henviser til SKM2007.642.SR. Det er imidlertid SKATs opfattelse, at begrundelsen om, at det først på modningstidspunktet kan afgøres om aktien er nytegnet, fra egenbeholdningen eller opkøbt på markedet skulle udskyde retserhvervelsestidspunktet for RSU'er, ikke kan tillægges vægt ved fastlæggelse af retserhvervelsestidspunktet.

Det fremgår af incitamentsaflønningsplanen, at medmindre medarbejderen selv siger op eller bliver sagt op på grund af kontraktsbrud, så bliver aktierne leveret fra selskabet til medarbejderen eller dennes bo på vestingtidspunktet.

RSU'erne vester 4 år efter tildelingen. På vesting tidspunktet har medarbejderen en ret til at modtage en aktie for hver tildelt RSU.

Efter en konkret vurdering, herunder af det tidsmæssige perspektiv, idet der fra tildeling til vesting af RSU'erne går 4 år, er det SKATs opfattelse, at medarbejderne først skal beskattes af RSU'erne på det tidspunkt, hvor de vester.

Det indstilles, at spørgsmål 8 besvares ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.