FSR har sendt en række spørgsmål og bemærkninger til lovforslagene L 110 A og L 110 B, som blev vedtaget i foråret 2007, jf. lov nr. 343 og 344 af 18. april 2007. FSR anfører om baggrunden for henvendelsen, at de nye regler nu har været i brug i ca. et år, og at der således har været mulighed for i en vis udstrækning at vurdere, hvordan reglerne fungerer i praksis.

Nedenfor er gengivet FSR's bemærkninger. Skatteministeriets kommentarer er indarbejdet efter de enkelte bemærkninger.

Skattefri omstrukturering

Balancetilpasningsreglen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2

I fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. punktum om skattefri spaltning er indsat følgende regel:

"Det er endvidere en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab."

Gæld/passiver

Efter FSR's opfattelse fører en ordlydsfortolkning af denne bestemmelse til, at det alene er gældsposter, der er omfattet af bestemmelsen. Derimod kan hensættelser ikke være omfattet af reglen, idet formuleringen i lovteksten netop kun omtaler forholdet mellem aktiver og gæld.

Denne opfattelse støttes af et svar på et spørgsmål fra FRR (Foreningen af Registrerede Revisorer), som er medtaget i bilag 1 til lovforslaget (Oversigt over høringssvar med kommentarer). Videre synes fortolkningen lagt til grund ved et bindende svar offentliggjort i SKM2008.188.SR - spørgsmål 5.

Vi går ud fra ministeriet er enig i, at hensættelser ikke er gæld, hvilket må betyde, at hensættelser kan placeres efter ønske i de deltagende selskaber, uden at dette gør spaltningen skattepligtig.

Når hensættelser ikke er gæld rejser dette nogle spørgsmål. Hvorledes skal man eksempelvis forholde sig i følgende situation:

Et selskab ejes af to personer. Selskabet har en ejendom til en (handels)værdi på 100 kr. og likvider på 100 kr. Der er en bogført udskudt skat på ejendommen på 20 kr. og en gæld på 20 kr. Selskabet skal nu spaltes således, at den ene aktionær får et selskab med ejendommen og den anden et selskab med likvider. Det ene selskab får så ejendommen til 100 kr. og den udskudte skat på 20 kr. Den aktionær, der får dette selskab, vil ikke acceptere at få noget af gælden med over i sit selskab, idet hans aktier i det nye modtagende selskab i så fald er mindre værd end de aktier, han havde i det indskydende selskab. Denne aktionær vil derfor kræve, at gælden i sin helhed overføres til det andet selskab sammen med likviderne. Dermed har begge selskaber 80 kr. i nettoaktiver. Er det imidlertid rigtigt, at bestemmelsen kun omfatter gæld, vil bestemmelsen i dette tilfælde ikke være opfyldt, fordi gælden ikke er fordelt i forholdet til aktiverne.

I det konkrete tilfælde kan dette muligvis løses således:

Den faste ejendom anses ikke for at have en handelsværdi på 100 kr. men derimod på 80 kr. ud fra en nettobetragtning (handelsværdien på 100 kr. med fradrag for den udskudte skat på 20 kr.). Det ene selskab får så ejendommen (nettoværdi 80 kr.) samt likvider på 10 kr. Det andet selskab får likvider på 90 kr. Gælden fordeles så med 10 kr. til hvert selskab.

Dette kan løse det konkrete tilfælde, fordi der er et aktiv at modregne den udskudte skat i. Dette gælder dog ikke alle hensættelser. Således vil dette ikke være tilfældet ved hensættelser til garantiforpligtelser eller hensættelse til tab på en retssag.

Ovenstående viser, at reglen skaber en række problemer. Dette illustreres også af SKM2008.282.SR, hvor SKAT har udtalt følgende:

"Af Skatteministeriets svar i bilag 2 og bilag 10 til L 110 vedrørende FUL § 15 a, stk. 2, 3. pkt. sidestilles forholdet mellem aktiver og gæld med forholdet mellem aktiver og passiver, hvilket efter SKATs opfattelse medvirker til bestemmelsens åbenhed og mulighed for en udvidet fortolkning jf. SKM2007.917.SKAT.

I denne sag er der tale om ophørsspaltning af et selskab med alene én hovedanpartshaver. Ved dispositionen sker der ikke formueforrykkelse af værdierne.

I denne sag er kautionsforpligtelsen, og dermed den regnskabsmæssige hensættelse, opstået forud for spaltningstidspunktet. Da hensættelsen eksisterer på spaltningstidspunktet, skal den medtages i spaltningsbalancen, hvilket den også er. Om passivposter, herunder regnskabsmæssige hensættelser, ved ophørsspaltninger uden tilladelse i spaltningsbalancen er optaget som en gældspost eller en passivpost er således af mindre betydning jf. SKM2007.917.SKAT, når de selskabsdeltagere, der deltager i omstruktureringen har forholdt til sig til samtlige gælds-/passivposter. I denne sag har selskabsdeltageren forholdt sig til samtlige gælds-/passivposter såvel som aktivposterne."

Udskudt skat behandles regnskabsmæssigt som en hensættelse. Tilsvarende må et udskudt skatteaktiv kunne betragtes som en (negativ) hensættelse, som skal holdes ude ved beregningen af forholdet mellem aktiver og gæld. Dette bedes bekræftet.

FSR finder det uhensigtsmæssigt, at ordvalget i bemærkningerne kan medføre usikkerhed om, hvordan reglerne skal forstås, ligesom det undrer, at det er selskabsdeltagernes valg, der er afgørende for, om reglen er opfyldt eller ej.

Det er derfor FSR's opfattelse, at der er behov for en nærmere redegørelse for reglen fra Skatteministeriets side, herunder eventuelt for en lovændring.

Det er umiddelbart FSR's opfattelse, at ordet gæld i lovteksten burde erstattes af ordet forpligtelser. Herved opnås at det er egenkapitalandelen, der skal være uændret før og efter en spaltning.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet bemærker indledningsvist, at bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt. - ligesom de øvrige værnsregler, der er en del af regelsættet om skattefri spaltning uden tilladelse - er nødvendig for at forhindre, at adgangen til at foretage en skattefri spaltning uden tilladelse reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit. Hvis et selskab eller dets aktionærer ikke ønsker at være underlagt de pågældende værnsregler - for eksempel fordi det ikke kan forudses, om den etablerede struktur vil blive opretholdt i de første tre år efter omstruktureringen - er der fortsat mulighed for at anvende bestemmelserne om skattefri spaltning efter tilladelsessystemet.

Til det anførte vedrørende betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., bemærkes, at bestemmelsen vil blive præciseret, så det udtrykkeligt fremgår, at både egentlige gældsforpligtelser og hensatte forpligtelser er omfattet. En sådan præcisering er indeholdt i et lovforslag, som Skatteministeriet sendte på høring den 26. august 2008. Det er herefter en betingelse for at kunne foretage en skattefri spaltning uden tilladelse, at forholdet mellem de aktiver og de forpligtelser - herunder gæld, udskudt skat m.v. - der ved spaltningen overføres til det eller de modtagende selskaber, skal svare til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab.

Indfrielse af gæld i mellemperioden

Balancetilpasningsreglen indebærer, at reglerne om skattefri spaltning uden tilladelse kun i mindre omfang er anvendelige i praksis.

For det første kan reglen kun vanskeligt opfyldes i grenspaltninger, hvor også grenkravet skal være opfyldt. Det vil i praksis være et særtilfælde, hvis disse to krav kan være opfyldt på en gang, idet grenkravet lægger meget væsentlige restriktioner for, hvilke aktiver og passiver der kan og skal overføres til det modtagende selskab. Dette medfører, at reglen om skattefri spaltning uden tilladelse reelt kun vil blive anvendt ved skattefri ophørsspaltning.

For det andet bevirker kravet om, at balancetilpasningsreglen vurderes ud fra aktivernes og gældens handelsværdi, at spaltning uden tilladelse i praksis kun vil blive anvendt, hvor der er mulighed for med sikkerhed at styre værdiansættelsen. Det er tilfældet, hvor selskabets aktiver og gæld fordeles forholdsmæssigt lige mellem de modtagende selskaber, hvilket bl.a. er tilfældet i de såkaldte kombisager (skattefri aktieombytning med efterfølgende ophørsspaltning af det nyetablerede holdingselskab) og spaltning af pengetankselskaber.

Ud fra den allerede offentliggjorte praksis på området kan man se, at reglerne om skattefri spaltning uden tilladelse hovedsageligt anvendes i sådanne tilfælde.

Hvor aktiverne imidlertid adskilles ved, at nogle aktiver placeres i det ene modtagende selskab, mens andre aktiver overføres til det andet modtagende selskab, spiller værdiansættelse en afgørende rolle for spaltningen. En efterfølgende tilsidesættelse af værdiansættelsen af aktiverne vil medføre, at gælden var fordelt forkert i spaltningen, hvilket vil gøre denne skattepligtig.

Der har for Skatterådet været rejst spørgsmål om, hvorvidt balancetilpasningsreglen skal være opfyldt på spaltningsdatoen eller på datoen for spaltningens vedtagelse. Sagen drejede sig om en indfrielse af alle gældsposter i mellemperioden (dvs. i perioden mellem spaltningsdatoen og spaltningens vedtagelse) ville bevirke, at balancetilpasningsreglen ikke længere fandt anvendelse. Skatterådet kom frem til, at balancetilpasningsreglen skulle være opfyldt på spaltningsdatoen, jf. SKM2007,919.SR. I den konkrete sag blev problemstillingen løst, men generelt er forholdet problematisk i tilfælde, hvor spaltningen først forberedes efter spaltningsdatoen, og dette er det typiske forløb ved skattefri spaltning (og fusion og tilførsel af aktiver). En skattefri spaltning pr. 1. januar 2008 vil sædvanligvis blive forberedt i løbet af foråret 2008.

FSR finder, at det bør være muligt at undgå balancetilpasningskravet, hvis gældsposterne indfris i mellemperioden. Hvis gældsposterne alle indfris i denne periode, vil forholdet mellem aktiver og gæld være 100:0 ved vedtagelsen.

Hermed er det hensyn, som reglen skal varetage - nemlig at det ene selskab ikke overbebyrdes med gæld med henblik på et salg, der så kan nedsætte en skattepligtig avance - opfyldt. Der ses ikke at være omgåelseshensyn, der taler imod en sådan løsning, som i øvrigt ville kunne implementeres egenhændigt af selskaberne, ved at gældsposterne indfris forud for spaltningsdatoen. Ved at være i god tid vil man således kunne undgå reglen. FSR's forslag vil imidlertid hjælpe i de tilfælde, hvor man anvender den gængse fremgangsmåde med at forberede spaltningen til gennemførelse med tilbagevirkende kraft.

I de tilfælde, hvor den skattemæssige spaltningsdato er sammenfaldende med vedtagelsesdatoen, opstår ovenstående problem ikke.

Er den skatteretlige spaltningsdato sammenfaldende med vedtagelsesdatoen, opstår til gengæld det problem, at den præcise handelsværdi af aktiver og gæld ikke kendes på vedtagelsesdatoen, og det er således ikke muligt at vide, om betingelsen er opfyldt, når spaltningen vedtages. Konsekvensen heraf er, at regler om skattefri spaltning uden tilladelse ikke er mulige at anvende i mange af de tilfælde, hvor der skal  udarbejdes en delindkomstopgørelse som følge af, at koncernforbindelsen afbrydes eller etableres i forbindelse med spaltningen. Vi foreslår, at det overvejes, om dette problem kan løses, så reglerne i højere grad vil blive benyttet.

Skatteministeriets kommentar

Det er korrekt, at både betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., og grenkravet i § 15 a, stk. 3, skal være opfyldt, hvis man ønsker at gennemføre en skattefri spaltning uden ophør af det indskydende selskab efter de objektiverede regler.

Som det blandt andet er anført i de specielle bemærkninger til § 15 a, stk. 2, 3. pkt. (i L 110) kan de to betingelser eventuelt bringes i overensstemmelse med hinanden, hvis der i det indskydende selskab er ikke-grenrelaterede midler, f.eks. likvide midler, der kan overføres.

Det er ovenfor beskrevet, at betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., er nødvendig for at forhindre, at adgangen til at foretage en skattefri spaltning uden tilladelse reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit. Hvis det i et konkret tilfælde ikke er muligt at opfylde betingelsen og grenkravet på samme tid, vil der fortsat være mulighed for at spalte selskabet efter tilladelsessystemet.

Det er korrekt, at § 15 a, stk. 2, 3. pkt. indebærer, at værdiansættelsen af de aktiver og forpligtelser, der overføres, er af betydning, og at en forkert værdiansættelse kan betyde, at en spaltning, der er foretaget uden tilladelse, bliver skattepligtig. At en forkert værdiansættelse kan have denne konsekvens, kendes imidlertid allerede fra tilladelsessystemet. Ved spaltning af et selskab med flere aktionærer, stilles der således (også) i tilladelsessystemet krav om, at aktionærerne vederlægges i samme forhold som hidtil. Hvis SKAT ved ligningen finder, at de overførte aktiver og passiver til et af de modtagende selskaber er forkert værdiansat, vil betingelsen om vederlæggelse i samme forhold som hidtil ikke være opfyldt, og SKAT vil kunne tilbagekalde en meddelt tilladelse.

Det kan bekræftes, at betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., skal være opfyldt på spaltningsdatoen, jf. SKATs afgørelse i SKM2007.919.SR.

Intet salg i tre år

Balancetilpasningsreglens begrundelse er omtalt ovenfor. Som nævnt er der tale om en regel, der skal værne mod et salg med nedsat aktieavance. I tilfælde, hvor der ikke påtænkes salg, er det en meget vidtgående konsekvens, at en forkert fordeling af gælden medfører, at spaltningen bliver skattepligtig.

FSR foreslår derfor, at en efterfølgende under ligningen påvist forkert fordeling af gælden ikke skal medføre, at spaltningen bliver skattepligtig, hvis ingen af aktierne i det indskydende og det eller de modtagende selskaber er blevet eller bliver solgt i en periode af tre år regnet fra spaltningens vedtagelse.

For aktionærer, der er selskaber, vil der være skattefrihed ved salg af aktier efter tre års ejertid regnet fra spaltningens vedtagelse, således at balancetilpasningsreglen er uden betydning efter tre år. For fysiske personers vedkommende opnås der ikke skattefrihed efter tre år, men en tre-års-karensperiode kan vel alligevel anses for en passende periode for opfyldelse af dette krav.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet finder ikke anledning til at ændre reglerne som foreslået af FSR, således at en manglende opfyldelse af betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt., ikke gør spaltningen skattepligtig, hvis der ikke sælges aktier i de deltagende selskaber i en 3-års periode. Formålet med den indførte adgang til at omstrukturere skattefrit uden tilladelse var at skabe et objektiveret og forenklet system. Parallelt med dette system er opretholdt muligheden for at ansøge om tilladelse til skattefri omstrukturering. Det er således op til det enkelte selskab og dets aktionærer, om man ønsker at være underlagt de objektive betingelser - herunder betingelsen i § 15 a, stk. 2, 3. pkt. - eller om man ønsker at indhente en tilladelse fra SKAT.

En regel som den foreslåede ville efter Skatteministeriet opfattelse komplicere regelsættet og administrationen heraf unødigt.

Udbyttebegrænsningsreglerne

Udbyttebegrænsningsreglerne gælder i relation til skattefri aktieombytning, spaltning og tilførsel af aktiver. Reglerne gælder alene skattefrie udlodninger.

Overtrædelse af udbyttebegrænsningsreglerne har alvorlige følger, idet dette bevirker, at den gennemførte disposition bliver skattepligtig. Når formålet med udbyttebegrænsningsreglerne tages i betragtning - nemlig et værnshensyn mod salg inden for de første tre år efter omstruktureringens gennemførelse, er der tale om en hård konsekvens for aktionærer, der ikke har til hensigt at sælge aktierne i de selskaber, der er underlagt udbyttebegrænsning i de første tre år.

Eksempelvis vil en maskeret udlodning, som i sin natur ikke er tilsigtet, kunne gøre en ellers skattefri omstrukturering skattepligtig. Tilsvarende vil være tilfældet, hvis et resultat i et årsregnskab er opgjort forkert.

Som følge heraf foreslår FSR på linje med det ovenfor anførte forslag vedrørende balancetilpasningsreglen, at en overtrædelse af udbyttebegrænsningsreglerne kun skal gøre omstruktureringen skattepligtig, hvis der rent faktisk er solgt eller sælges aktier i udbyttebegrænsningsperioden - dvs. fra spaltnings-, tilførsels- eller aktieombytningsdatoen og frem til tre år efter dispositionens vedtagelse. Med andre ord bør reglerne ændres, således at overtrædelse af udbyttebegrænsningsreglerne ikke udløser beskatning af omstruktureringen, hvis der ikke sælges aktier i det eller de selskaber, der er underlagt udbyttebegrænsning.

FSR har i øvrigt følgende opklarende spørgsmål i relation til udbyttebegrænsningsreglerne:

Eksempel 1

Er det korrekt forstået, at en skattefri spaltning vil blive skattepligtig i følgende situation:

Tre aktionærer - to fysiske personer og et selskab - ejer sammen aktierne i et holdingselskab, der ejer samtlige aktier i et datterselskab. Holdingselskabet spaltes ved en ophørsspaltning, således at hver aktionær får et holdingselskab, der hver ejer 1/3 af aktierne i datterselskabet. Efter spaltningen ejes to af de modtagende selskaber af fysiske personer, hvilket medfører, at disse to selskaber ikke er underlagt udbyttebegrænsning, idet personerne ikke kan modtage skattefrit udbytte. Det tredje modtagende selskab ejes af et selskab, der her kaldes X. Da X kan modtage skattefrit udbytte fra sit holdingselskab - det tredje modtagende selskab - er dette modtagende selskab underlagt udbyttebegrænsningsreglen. Hvis X lader sit holdingselskab udlodde mere end udbyttebegrænsningsreglerne tilsiger, vil dette medføre, at spaltningen bliver skattepligtig. Dette medfører, at der ikke alene udløses skat hos X, der har fremprovokeret skattepligten, men også hos de to fysiske personer, der er uden skyld i det passerede, og det ophørende selskab i spaltningen.

Hvis denne forståelse er korrekt, finder FSR, at der er tale om en meget uheldig situation for de fysiske personer, og det bør overvejes at begrænse skadevirkningerne til X og hans holdingselskab. Dette kan eksempelvis ske ved kun at underlægge X aktieavancebeskatning ved spaltningen og lade X's modtagende selskab bære en eventuel aktieavancebeskatning i forhold til den aktiepost, selskabet har erhvervet i datterselskabet.

Eksempel 2

Hvis de modtagende selskaber efter en spaltning har aktionærkredse, hvori indgår selskaber, der har ejerandele, der ikke kvalificerer til at modtage skattefrit udbytte (15 % i 2008, 10 % fra og med 2009), vil disse selskaber skulle beskattes af 66 % af modtaget udbytte, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 3.

Vil sådant udbytte blive anset som skattepligtigt udbytte, der i så fald ikke er omfattet af udbyttebegrænsningsreglen eller som delvist skattefrit udbytte, der er omfattet af udbyttebegrænsningsreglerne?

Eksempel 3

Selskab A har eksempelvis et ordinært resultat før skat på 1 mio. kr. i 2007, og i samme år udloddes der 0,2 mio. kr. Den 1. marts 2008 gennemføres en skattefri aktieombytning uden tilladelse, således at A herefter ejes af et nyt holdingselskab B. På generalforsamlingen i år 2008, der afholdes den 1. maj 2008, vedtages det at udlodde 0,4 mio. kr. Det ordinære resultat for 2008 bliver negativt med 0,2 mio. kr. På generalforsamlingen i år 2009 vedtages det at udlodde 0,6 mio. kr., og det ordinære resultat for 2009 viser sig at blive på 0,2 mio. kr. Er Skatteministeriet enig i, at udbyttebegrænsningen for de nævnte år er overholdt i eksemplet?

Eksempel 4

Selskab A har et ordinært resultat før skat på 1 mio. kr. i 2007, og der er ikke foretaget udlodninger i dette år. Den 1. juli 2008 gennemføres en skattefri aktieombytning uden tilladelse, således at A herefter ejes af holdingselskab B, der er et eksisterende selskab i en anden koncern. B anvender regnskabsåret 1/7-30/6, hvorimod A inden ombytningen anvendte kalenderåret. Ombytningen medfører, at der skal udarbejdes delårsopgørelse vedrørende A. For perioden 1/1-2008 til 30/6-2008 henregnes indkomst således til A's indkomstår 2008, mens indkomst i perioden 1/7-30/6-2009 henregnes til A's indkomstår 2009. Der udarbejdes årsregnskab for A for perioden 1/1-31/12 2008, idet omlægning først sker i 2009.

Er det korrekt forstået, at det alene er resultatet for perioden 1/1-30/6 2008, der kan medregnes til udbyttebegrænsningen i A? Hvis det er korrekt, hvordan opgøres det "ordinære resultat i den godkendte årsrapport" så, når der rent faktisk ikke udarbejdes årsrapport pr. 30/6-2008, men først pr. 31/12-2008? Er det Skatteministeriets opfattelse, at det ordinære resultat for 2009, der kan indregnes ved opgørelsen af begrænsningen, relaterer sig til regnskabet for omlægningsperioden (1/1-30/7-2009), dvs. er begrænset til en 6 måneders periode?

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet finder ikke anledning til at ændre reglerne som foreslået af FSR, således at overtrædelse af udbyttebegrænsningsreglerne ikke udløser beskatning af omstruktureringen, hvis der ikke sælges aktier i det eller de selskaber, der er underlagt udbyttebegrænsning. Som anført ovenfor er reglerne for skattefri omstrukturering uden tilladelse et stiliseret regelsæt, der bygger på en række objektive betingelser for, at omstruktureringer kan gennemføres skattefrit. Parallelt med dette regelsæt er opretholdt muligheden for at ansøge om tilladelse til skattefri omstrukturering. Det er således op til de skattepligtige, om man ønsker at anvende det objektive regelsæt, herunder også reglerne om udbyttebegrænsning, eller om man ønsker at indhente en tilladelse fra SKAT.

Ad eksempel 1: Det kan bekræftes, at den manglende iagttagelse af udbyttebegrænsningsreglen medfører skattepligt, også for aktionærerne i de 2 øvrige holdingselskaber, uanset at der er tale om fysiske personer, der ikke kan modtage skattefrit udbytte. Overstiger udbyttet således det, der i henhold til udbyttebegrænsningsreglen i fusionsskattelovens § 15 b. stk. 8, kan udloddes, skal spaltningen betragtes som en skattepligtig spaltning på spaltningstidspunktet, hvilket har skattemæssige konsekvenser både for selskabsdeltageren, det indskydende selskab og det modtagende selskab, jf. L 110, jf. bemærkningerne til § 2, nr. 13.

Ad eksempel 2: Udbytte, der i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 3, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst med 66 pct. af udbyttebeløbet anses for skattepligtigt udbytte, der ikke omfattes af udbyttebegrænsningsreglerne.

Ad eksempel 3: Ifølge ABL § 36 A, stk. 7, 1. pkt., kan der i en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet udloddes udbytte svarende til det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører. Det lægges til grund, at udlodningen på 0,4 mio. og 0,6 mio., der vedtages på generalforsamlingen i henholdsvis 2008 og 2009, sker på grundlag af resultatet for henholdsvis 2007 og 2008. Skatteministeriet er herefter enig i, at reglerne om udbyttebegrænsning er overholdt i det anførte eksempel, idet det forudsættes, at der ikke sker yderligere udlodning på grundlag af resultatet for 2009.

Ad eksempel 4: Udbytte kan overstige det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat med et beløb, som højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et ikke-udloddet resultat for tidligere år, uden at skattefriheden for ombytningen fortabes, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, 2. pkt. Dermed menes et ikke-udloddet resultat for regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomstår, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 1, 3. pkt.

Hvis aktieombytningen gennemføres, før det erhvervende selskab har udloddet udbytte for regnskabsåret før ombytningen, vil der således efter ombytningen kunne ske udbytteudlodning på grundlag af dette regnskabsår.

I det anførte eksempel anses aktieombytningen for gennemført i 2008. Der kan dermed foretages udlodning af et ikke-udloddet resultat for regnskabsåret 2007 og de følgende indkomstår, idet udbytte der udloddes til og med 1/7-2011, omfattes af udbyttebegrænsningsreglen. Det ordinære resultat for 2009 vil i eksemplet relatere sig til 6 måneders perioden fra den 1/1-2009 til 30/7-2009.

Udbyttebegrebet

Udbyttebegrænsningen i ABL § 36A, stk. 7 og FUL § 15 b, stk. 8 omfatter, jf. bemærkningerne til L 110, tillige udlodninger som behandles som udbytte efter LL § 16 A og § 16 B.

Ved L 110B blev LL § 16 A og LL § 16 B ændret således, at visse udlodninger skal beskattes som aktieavance, såfremt modtageren opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter SEL § 13, stk. 1, nr. 2 eller § 2, stk. 1, litra c.

Skatteministeriet bedes bekræfte, at udbyttebegrænsningsreglerne ikke omfatter de tilfælde, hvor udlodningen efter LL § 16 A eller LL § 16 B skal behandles som aktieavance.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet kan bekræfte, at udlodninger, der omfattes af ligningslovens § 16 A, stk. 2 og 3, jf. stk. 12, og ligningslovens § 16 B, jf. stk. 3, 3. pkt., ikke omfattes af udbyttebegrænsningsreglerne, da de er skattepligtige for selskabet.

Succession i udbyttebegrænsning

Udbyttebegrænsningen gælder for de selskaber, der har deltaget i en skattefri omstrukturering. Således gælder udbyttebegrænsningsreglen ifølge aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7 efter nærmere beskrevne regler for udbytte udloddet fra det erhvervede selskab til det erhvervende selskab. Tilsvarende regler gælder ved skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver.

I praksis opstår herefter spørgsmål om, hvorledes udbyttebegrænsningsreglen virker, hvis det erhvervede selskab ophører ved eksempelvis en skattefri fusion, eller det erhvervende selskab ophører ved eksempelvis en skattefri ophørsspaltning. Kan udbyttebegrænsningen i så fald overføres til at gælde for det eller de modtagende selskaber i omstruktureringen? Med andre ord er spørgsmålet, om der er succession i udbyttebegrænsningen.

Den skattemæssige succession er ikke - i modsætning til den selskabsretlige succession - en universalsuccession. Der er alene succession i det omfang, det følger af fusionsskattelovens § 8. Dette er kommet til udtryk på forskellig vis.

Eksempelvis kan et års fristen for at modtage skattefrit datterselskabsudbytte ikke opfyldes via succession, idet opfyldelsen af denne frist ifølge SKAT forudsætter, at der har bestået et de facto ejerskab på minimum et år til aktierne i det udbyttegivende selskab. Dette fremgår af det bindende svar i SKM2006.590.SR. Et andet eksempel hidrører fra dengang, der var frivillig sambeskatning. Her kunne selskaberne ikke succedere i en eksisterende sambeskatning. Der kunne efter en skattefri omstrukturering opnås sambeskatning med selskaber erhvervet ved en skattefri omstrukturering, men der var tale om en ny sambeskatning - ikke succession i den igangværende sambeskatning.

SKAT har således aldrig tilladt, at successionsbestemmelserne strakte sig udover, hvad der kunne udledes af en direkte ordlydsfortolkning af fusionsskattelovens § 8.

Spørgsmålet om hvorvidt der fra skattemyndighedernes side er hjemmel til at anse de modtagende selskaber i en skattefri omstrukturering for omfattet af udbyttebegrænsningen har været forelagt Skatterådet i en anmodning om bindende svar. Dette er offentliggjort i SKM2007.922.SR. Her udtaler Skatterådet følgende:

"Såfremt udbyttebegrænsningen efter aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7 ikke overføres i forbindelse med en efterfølgende skattefri fusion medfører det, at man kan fusionere sig ud af værnsreglen mod at tømme et selskab ved skattefri omstrukturering uden tilladelse for derefter at afstå det uden avancebeskatning.

Således ud fra en formålsfortolkning er det SKAT's opfattelse, at det vil stride imod lovens formål, hvis værnsreglen i form af udbyttebegrænsningen ikke fortsætter i det modtagende selskab efter en skattefri fusion."

FSR har forståelse for Skatterådets synspunkt, men i betragtning af at adgangen til succession sædvanligvis fortolkes relativt snævert, finder FSR det tvivlsomt, om der er den fornødne hjemmel til denne fortolkning af loven. Ved afgørelsen synes man også at have været inde i overvejelser om hjemmelsspørgsmålet, da det er fundet nødvendigt at støtte sig til en formålsfortolkning af loven, hvilket SKAT sædvanligvis ikke finder tilstrækkeligt, jf. ovenfor. Selv ud fra en formålsfortolkning finder FSR dog resultatet tvivlsomt, lovens ordlyd taget i betragtning.

FSR beder om Skatteministeriets bemærkninger hertil. Såfremt Skatteministeriet finder, at der sker succession, bedes det uddybet, om successionen er forskellig afhængig af, om det er aktionærselskabet, der efterfølgende omstruktureres, eller omstruktureringen vedrører det selskab, hvis ordinære resultater er afgørende for udlodningsbegrænsningen.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet er enig i, at det vil være hensigtsmæssigt med en præcisering i loven af, at udbyttebegrænsningen videreføres uanset en efterfølgende omstrukturering. En sådan præcisering er indeholdt i et lovforslag, som Skatteministeriet sendte på høring den 26. august 2008.

Skattefri spaltning uden tilladelse

Skattefri spaltning uden tilladelse kan ifølge fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1. 6. pkt., ikke ske i tilfælde, hvor:

• det indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager, og
• en eller flere af disse har været selskabsdeltager i mindre end tre år uden at have rådet over flertallet af stemmerne, og
• samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltagere i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne.

I relation hertil anmoder FSR om at få besvaret følgende spørgsmål:

Hvis aktionærerne har været selskabsdeltagere i tre år, kan spaltningen gennemføres uden tilladelse, idet bestemmelsen i så fald ikke er gældende, jf. punkt 2 ovenfor. Efter FSR's opfattelse vil spaltningen kunne gennemføres uden tilladelse i et tilfælde, hvor en aktionær eksempelvis den 1. april 2005 har anskaffet aktier i det selskab, som skal spaltes, og hvor spaltningen vedtages den 1. maj 2008 med virkning fra den 1. januar 2008, uanset om denne dato også måtte være den skattemæssige spaltningsdato. Selvom den skattemæssige spaltningsdato tidsmæssigt ligger inden, den pågældende aktionær har været selskabsdeltager i tre år, vedtages spaltningen først, når aktionæren har været selskabsdeltager i tre år. Dette tidspunkt må anses for afgørende i relation til bestemmelsen, ligesom denne dato også er afgørende for, hvornår aktier er afstået - eksempelvis i relation til aktieavancebeskatning af kontantvederlag.

Kan Skatteministeriet tilslutte sig ovenstående?

Derudover ønskes oplyst, hvorledes udtrykket "uden at have rådet over flertallet af stemmerne" skal forstås. En ordlydsfortolkning synes at føre til, at reglen ikke finder anvendelse, hvis en aktionær blot i en periode har rådet over flertallet af stemmerne. Dette kan illustreres ved følgende eksempel:

Et selskab har i eksempelvis 1 år været ejet af én aktionær (aktionær 1). Der optages nu en medaktionær (aktionær 2), der kommer til at eje 75 % af stemmerne. Efter yderligere et år ønskes selskabet spaltet, således at hver aktionær får sit helejede selskab. Begge aktionærer har været selskabsdeltagere i mindre end tre år. Aktionær 1 råder ikke over flertallet af stemmerne, men har rådet over stemmeflertallet i et år. Aktionær 2 råder over stemmeflertallet. Skatteministeriet bedes bekræfte, at selskabet kan spaltes uden tilladelse og således, at hver aktionær får hver sit helejede selskab.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet kan bekræfte, at det ved vurderingen af ejertiden i relation til fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 6. pkt., er afgørende, om deltagerne i spaltningen på tidspunktet, hvor spaltningen vedtages, har været selskabsdeltagere i mere end 3 år.

Det kan endvidere i relation til eksempel 2 bekræftes, at selskabet kan spaltes uden tilladelse, dvs. at eksemplet ikke falder ind under § 15 a, stk. 1, 6. pkt., idet begge aktionærer har rådet over flertallet af stemmerne. Det stilles således ikke krav om, at aktionæren i hele ejerperioden skal have rådet over flertallet af stemmerne. 

Skattefri omstrukturering med udenlandske aspekter

Reglerne om skattefri omstrukturering uden tilladelse indeholder flere bestemmelser i relation til omstruktureringer, der indeholder et udenlandsk aspekt. FSR har bemærkninger/spørgsmål til to af disse situationer.

Skattefri spaltning

Fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, sidste punktum indeholder en bestemmelse om, at et selskab ikke kan spaltes uden tilladelse, hvis en selskabsdeltager med bestemmende indflydelse i selskabet er hjemmehørende i udlandet.

Begrebet "bestemmende indflydelse" skal forstås i overensstemmelse med ligningslovens § 2, stk. 2, jf. bemærkningerne til bestemmelsen. Det medfører, at aktier tilhørende den personkreds, der er omtalt i ligningslovens § 16 H, stk. 6, skal medregnes, når det skal afgøres, om en selskabsdeltager har bestemmende indflydelse. I den forbindelse bemærkes, at ligningslovens § 2, stk. 2 henviser til § 16 H, stk. 2. Henvisningen skal formentlig være til stk. 6?

FSR har forståelse for denne bestemmelse, når det drejer sig om en situation, hvor en udenlandsk selskabsdeltager "reelt" har bestemmende indflydelse i et dansk selskab. Reglen rammer imidlertid efter FSR's opfattelse bredere end nødvendigt. Således vil spaltning uden tilladelse være udelukket i følgende ikke upraktiske eksempel:

Et dansk holdingselskab ejes af en far og tre børn. Faderen ejer 70 % af kapital og stemmer, og børnene ejer hver 10 % af kapital og stemmer. Faderen og to af børnene er hjemmehørende i Danmark. Det tredje barn er hjemmehørende i udlandet. Selskabet ønskes spaltet, således at faderen og hvert barn får hver sit selskab. Barnet bosiddende i udlandet har reelt ikke bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, idet den bestemmende indflydelse er hos faderen. Når det imidlertid skal afgøres, om det i udlandet bosatte barn i skatteteknisk henseende har bestemmende indflydelse, skal det pågældende barn medregne faderens aktiepost, jf. ligningslovens §§ 2 og 16 H.

Det har næppe været hensigten, at bestemmelsen skal ramme denne situation. Efter FSR's opfattelse er der ikke hensyn, der taler for at hindre spaltning uden tilladelse i dette tilfælde, og vi anmoder derfor Skatteministeriet om at arbejde for en ændring på dette punkt, således at kun tilfælde, hvor den udenlandske aktionær reelt har bestemmende indflydelse i selskabet, udelukkes fra at gennemføre en spaltning uden tilladelse.

FSR anmoder i øvrigt ministeriet om at bekræfte, at en spaltning i ovennævnte eksempel, hvor et barn er hjemmehørende i udlandet, kan ske uden tilladelse, hvis barnet flytter hjem til Danmark den 1. juli 2008, hvorefter der den 1. oktober 2008 vedtages en spaltning med virkning fra den 1. januar 2008. På den selskabsretlige spaltningsdato, som muligvis også er den skattemæssige spaltningsdato, er barnet hjemmehørende i udlandet, men dette er ikke tilfældet på vedtagelsesdatoen, hvor barnet er blevet hjemmehørende i Danmark. Det må efter FSR's opfattelse være tidspunktet for spaltningens vedtagelse, der er afgørende for, om spaltningen kan gennemføres med eller uden tilladelse og ikke det tidspunkt, hvorfra spaltningen har regnskabsmæssig og eventuel skattemæssig virkning. Såfremt ministeriet er enig heri, ønskes yderligere oplyst, om det gør nogen forskel, om spaltningsplanen underskrives, før barnet flytter hjem til Danmark - eksempelvis den 1. maj 2008 i det anførte eksempel.

Skatteministeriets kommentar

Rettelsen af den nævnte henvisningsfejl i ligningslovens § 2, stk. 2, er indeholdt i et lovforslag, som Skatteministeriet sendte på høring den 26. august 2008.

Det opstillede eksempel vedrørende spaltningen af et selskab, der ejes af en far og dennes tre børn, giver ikke

Skatteministeriet anledning til at ændre bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 8. pkt. Det bemærkes i den forbindelse igen, at formålet med den indførte adgang til at omstrukturere skattefrit uden tilladelse var at skabe et objektiveret og forenklet system. Det ville ikke være foreneligt med dette formål, hvis systemet skulle indrettes, så det kunne omfatte ethvert - hyppigt som sjældnere forekommende - tilfælde. Hvis betingelserne i det objektiverede system ikke kan opfyldes i et konkret tilfælde, vil selskabet og dets aktionærer fortsat have mulighed for at anvende bestemmelserne om skattefri spaltning efter tilladelsessystemet.

Skatteministeriet kan bekræfte, at det ved vurderingen efter § 15 a, stk. 1, 8. pkt., er afgørende, om selskabsdeltageren på tidspunktet, hvor spaltningen vedtages, er hjemmehørende i Danmark eller i udlandet.

Skattefri aktieombytning

Der kan ikke foretages skattefri aktieombytning uden tilladelse i tilfælde omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 10, der har følgende formulering:

"Stk. 1 - 7 og 9 finder ikke anvendelse på en aktieombytning, hvor en aktionær, der er et selskab med bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, ombytter aktier i dette selskab, der har været ejet i mindre end 3 år, med aktier i et selskab, der er hjemmehørende i udlandet."

Aktieombytning til et udenlandsk erhvervende selskab rejser nogle fortolkningsproblemer i forhold til de objektive regler om aktieombytning.

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 5, at det er en betingelse for anvendelse af reglerne, at aktierne i det erhvervede selskab ved indkomstopgørelsen behandles, som om de var erhvervet på ombytningstidspunktet for den oprindelige anskaffelsessum. Hvis den oprindelige anskaffelsessum er højere end handelsværdien af aktierne på ombytningstidspunktet, fastsættes anskaffelsessummen dog til handelsværdien på ombytningstidspunktet.

FSR anmoder Skatteministeriet om at redegøre for, hvorledes denne bestemmelse skal forstås, når det erhvervende selskab er et udenlandsk selskab. Det udenlandske selskab er ikke underlagt dansk beskatning, og det må således bero på det pågældende udlands regler, hvilken anskaffelsessum, det erhvervende selskab har for aktierne i det erhvervede selskab.

FSR anser det for mest nærliggende at forstå reglerne således, at betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 5 ikke finder anvendelse, når det erhvervende selskab er et udenlandsk selskab. Når det i bestemmelsen anføres, at anskaffelsessummen skal opgøres til den oprindelige anskaffelsessum ved indkomstopgørelsen, må herved henses til, at det udenlandske selskab ikke udarbejder nogen indkomstopgørelse i Danmark, hvorfor reglen ikke kan gælde i disse tilfælde.

Videre gælder efter § 36 A, stk. 7 regler om udbyttebegrænsning. Disse synes ligeledes uanvendelige i dette tilfælde, hvor det for Danmarks vedkommende synes irrelevant, om en aktieavance nedsættes, da en sådan avance alligevel ikke vil være skattepligtig i Danmark.

Skatteministeriet anmodes derfor om at oplyse, om ministeriet er enig i, at disse regler ikke finder/bør finde anvendelse ved skattefri aktieombytning gennemført uden tilladelse.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet kan bekræfte, at aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 5, ikke finder anvendelse i forhold til udenlandske selskabers opgørelse af anskaffelsessummer, da disse som bemærket ikke er underlagt dansk beskatning.

Formålet med værnsreglerne er netop at sikre at der ikke i forbindelse med en skattefri omstrukturering, gennemført uden tilladelse, reelt opstår en mulighed for at konvertere en ellers skattepligtig afståelse af aktier til aktieavance i et selskab, der ikke kan beskattes i Danmark. Såfremt aktionæren, der er et selskab med bestemmende indflydelse idet erhvervede selskab, ønsker at ombytte de erhvervede aktier, der har været ejet i mindre end tre år, med aktier i et selskab, der ikke er hjemhørende i Danmark, skal dette således ske med tilladelse fra SKAT.

Skattefri aktieombytning for selskaber

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 4 er der som udgangspunkt for alle typer aktionærer succession i anskaffelsessum og -tidspunkt i de vederlagsaktier, der modtages i det erhvervende selskab.

Dette gælder dog ikke, hvis aktionæren er et selskab, som inden aktieombytningen ejer aktier i både det erhvervede og det erhvervende selskab og nogle af aktierne har været ejet i mindre end tre år. I så fald får aktionæren nyt anskaffelsestidspunkt for samtlige aktier i det erhvervende selskab - altså både de allerede eksisterende aktier i det erhvervende selskab og vederlagsaktierne.

For den aktionær, der har ejet aktierne i de to selskaber i eksempelvis to år, er dette en unødig hård regel. Reglen, der allerede som følge af, at ombytningsforholdet efter § 36 A, stk. 3 skal fastsættes til handelsværdi, synes overflødig, bør være indrettet således, at anskaffelsestidspunktet fastsættes til det tidspunkt, hvor der senest er anskaffet aktier i et af de to selskaber. I det ovennævnte eksempel vil det føre til, at tre års ejertid er opnået et år efter aktieombytningens gennemførelse og ikke først efter tre år, som tilfældet er nu. Det er FSR's vurdering, at der ikke er behov for så restriktiv en regel. Var aktieombytningen ikke blevet gennemført, ville aktierne kunne afstås skattefrit, når aktierne i de respektive selskaber alle havde opnået en ejertid på tre år - i det konkrete eksempel ved at vente yderligere et år.

I den forbindelse bemærkes, at SKAT's praksis om fastsættelse af ejertidsvilkår i tilsvarende sager, hvor der anmodes om tilladelse, går ud på, at vilkår netop fastsættes indtil det tidspunkt, hvor samtlige aktier i de to selskaber ville have været ejet i tre år, hvis aktieombytningen ikke var blevet gennemført, jf. eksempelvis afgørelsen offentliggjort i SKM2002.109.TSS.

FSR anmoder Skatteministeriet om at genoverveje behovet for at opretholde bestemmelsen i den nuværende restriktive udformning.

Skatteministeriets kommentar

Såfremt en aktionær, der vil blive omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 4, 2. pkt., ønsker at indgå i en skattefri aktieombytning, uden at det per automatik medfører en ændring af anskaffelsestidspunkterne som foreskrevet, henvises til at omstruktureringen i stedet foretages med tilladelse fra SKAT.

Ombytningsforhold ved skattefri omstrukturering

I bilag 23 til L 110A har Skatteministeriet fastslået, at ombytningsforhold skal fastsættes ud fra handelsværdier på omstruktureringsdatoen (dvs. fusions-, spaltnings-, tilførselsdatoen) fastlagt ud fra fusionsskattelovens § 5.

Hvor den skattemæssige omstruktureringsdato er sammenfaldende med den selskabsretlige omstruktureringsdato, giver dette sædvanligvis ikke anledning til problemer. Dette er tilfældet ved koncerninterne omstruktureringer og i tilfælde, hvor selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 8. og 9. pkt. er gældende.

I andre tilfælde, hvor den skattemæssige omstruktureringsdato derimod er sammenfaldende med datoen for koncernskiftet - oftest vedtagelsesdatoen for transaktionen - skal ombytningsforholdet fastsættes til handelsværdier på vedtagelsesdatoen.

Dette harmonerer imidlertid ikke med de selskabsretlige regler for fusion og spaltning, som medfører, at der skal udarbejdes fusionsplan eller spaltningsplan, hvori det skal oplyses, hvor mange aktier, hver enkelt aktionær skal modtage. Fusions-/spaltningsplanen skal være offentliggjort i minimum 4 uger, før vedtagelse kan ske. Herudover skal medregnes tid til beregning af ombytningsforhold, vedtagelse af fusionen/spaltningen mv. Disse forhold medfører, at ombytningsforholdet i praksis nødvendigvis må fastlægges på et tidligere tidspunkt end vedtagelsesdagen.

De selskabsretlige og skatteretlige regler harmonerer tilsyneladende ikke på dette område, hvilket tydeligt kommer frem i tilfælde, hvor der indgår børsnoterede værdipapirer i fusionen/spaltningen, og hvor værdiudviklingen således tydeligt kan følges.

Det er FSR's opfattelse, at et sådant regelsammenstød mellem skatteretlige og selskabsretlige regler ikke burde forekomme.

I de tilfælde, hvor fusions- og spaltningsdatoen går tilbage i tid og bliver sammenfaldende med den selskabsretlige fusions- og spaltningsdato, hvilket vil være gældende i de fleste tilfælde i praksis, skal ombytningsforholdet fastsættes på den selskabsretlige omstruktureringsdato.

I andre tilfælde skal ombytningsforholdet fastsættes på koncernskiftedatoen, ofte vedtagelsesdatoen.

FSR finder det upåkrævet, at der er denne forskel ved fastsættelse af ombytningsforhold. Reglerne om skift i den skattemæssige fusions- eller spaltningsdato, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 3, er indført for at styre, hvor de enkelte selskabers indkomst skal beskattes, og for at sørge for, at indkomster ikke "uberettiget" overføres mellem forskellige sambeskatningskredse. Hensynet har således været at regulere indkomstforhold på selskabsniveau ikke at styre fastlæggelsen af ombytningsforhold på aktionærniveau. Datoen for fastsættelse af ombytningsforholdet synes blot at være blevet hængt op på samme model, uden at man har været tilstrækkelig opmærksom på den manglende sammenhæng til de selskabsretlige regler, ligesom reglen ikke forekommer nødvendig.

Der synes ikke at være behov for, at tidspunktet for fastlæggelse af ombytningsforholdet følger den skattemæssige fusions-/spaltningsdato. Når det accepteres, at ombytningsforholdet fastsættes på den selskabsretlige fusions-/spaltningsdato i den overvejende del af omstruktureringerne, synes det tilfældigt, at dette ikke kan lade sig gøre i alle tilfælde - især fordi baggrunden for, at der sker skift i omstruktureringsdatoen, ikke har noget med ombytningsforholdet at gøre.

FSR foreslår derfor, at ombytningsforholdet altid skal fastsættes pr. den selskabsretlige omstruktureringsdato. Derved behandles alle lige, uden at der opnås utilsigtede skattemæssige fordele, samtidig med, at den praktiske konflikt med de selskabsretlige regler bortfalder.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet er ikke enig i, at ombytningsforholdet altid skal fastsættes pr. den selskabsretlige omstruktureringsdato. Set fra Skatteministeriets synspunkt er det tværtimod naturligt, at kravet om, at vederlæggelsen skal ske til handelsværdi, skal være opfyldt på det tidspunkt, hvor omstruktureringen i øvrigt tillægges skattemæssig virkning. Det bemærkes, at vedtagelsen af omstruktureringen kan ske mere end 1 år efter den selskabsretlige omstruktureringsdato.

Skatteministeriet er opmærksom på, at det selskabsretlige krav om, at ombytning skal ske i henhold til den offentliggjorte spaltningsplan, kan give visse praktiske problemer - især i de tilfælde, hvor værdiudviklingen tydeligt kan følges. Det er imidlertid Skatteministeriets vurdering, at det vil være forholdsvis få tilfælde, hvor der er tydelig forskel mellem den andel af værdierne, som aktionærerne skal modtage i henhold til spaltningsplanen, og den andel af værdierne, som de faktisk modtager på tidspunktet for spaltningsplanens vedtagelse.

I disse tilfælde vil det normalt være muligt at gennemføre en betalingskorrektion mellem de modtagende selskaber, således at betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, kan opfyldes, jf. også Skatterådets afgørelse i SKM2008.689.SR, hvor Skatterådet accepterede, at betalingskorrektionen ikke udløste skat hos det modtagende selskab.

Forskel på modtagende og deltagende selskaber?

Fusionsskattelovens § 15a, stk. 1 udtaler bl.a.: "...udlodning af udbytte fra det eller de modtagende selskaber mv. sker i overensstemmelse med § 15b, stk. 8 ....". I fusionsskattelovens § 15b, stk. 8 hedder det bl.a.: "... modtager skattefrit udbytte af sine aktier i de deltagende selskaber, ...".

Der er tilsyneladende en uoverensstemmelse mellem fusionsskattelovens § 15a, stk. 1's angivelse af udbytte fra modtagende selskaber, jf. § 15b, stk. 8 og § 15b, stk. 8's angivelse af udbytte fra de deltagende selskaber.

Det fremgår af bemærkningerne til betænkningens nr. 16, at: "Bestemmelsen både omfatter udbytte af selskabsdeltagernes aktier i det indskydende selskab, hvis der er tale om en grenspaltning, og udbytte af selskabsdeltagernes aktier i det eller de modtagende selskaber ...".

Vi hører gerne ministeriets kommentar til, om der er behov for en konsekvensrettelse.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet er enig i det anførte, og bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 4. pkt., vil blive tilrettet, så den sprogligt bringes i overensstemmelse med § 15 b, stk. 8. Denne tilretning er indeholdt i et lovforslag, som Skatteministeriet sendte på høring den 26. august 2008.

Sambeskatning

L 110A indeholdt en lempelse i forhold til kravet om delårsopgørelser ved koncerninterne omstruktureringer og indsættelse og/eller spaltning af det ultimative moderselskab i en koncern. Lempelserne er indsat i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 6. - 9. punktum.

Aktieombytning

De nye regler medfører, at indsættelse af et nyt ultimativt moderselskab i koncernen ikke længere udløser krav om delårsopgørelse, under forudsætning af, at der ikke etableres eller ophører koncernforbindelse med andre selskaber. Vedtages en sådan aktieombytning af et selskab med kalenderårsregnskab, f.eks. den 1. maj, anses koncernetablering for sket den 1. januar samme år, hvorved delårsopgørelse undgås.

Spaltning

Vedtages en spaltning af et ultimativt moderselskab med kalenderårsregnskab, der ikke har drevet anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i et fuldt ud ejet datterselskab, skal der heller ikke udarbejdes delårsopgørelse for en spaltning pr. 1. januar, som vedtages eksempelvis den 1. maj samme år. Det er en betingelse, at de modtagende selskaber er nystiftede selskaber eller skuffeselskaber, der ikke har haft aktivitet, samt at der ikke etableres eller ophører koncernforbindelse mellem andre selskaber i forbindelse med spaltningen.

Aktieombytning og spaltning (kombisager)

Ønskes en kombisag gennemført således, at et selskab ved skattefri aktieombytning får nyt ultimativt moderselskab den 1. april, hvorefter selskabet ophørsspaltes ved en selskabsretlig vedtagelse den 1. juli, førte de tidligere regler til, at der skulle foretages delårsopgørelse for 1) perioden 1. januar til 31. marts, 2) perioden 1. april - 30. juni og 3) 1. juli til 31. december. Vi har opfattet de nye regler således, at det er hensigten, at der heller ikke skal foretages delårsopgørelse i et sådant tilfælde. Det er efter FSR's opfattelse tvivlsomt, om de nye regler opfylder dette mål.

Selskabsretligt vil det nye holdingselskab først blive anset for at være stiftet den 1. april, og selskabets første regnskabsår løber fra denne dato. Det betyder, at spaltningen selskabsretligt ikke kan få længere tilbagevirkende kraft end til den 1. april, nemlig selskabets selskabsretlige stiftelsesdato, selvom koncernetablering med det pågældende selskab skattemæssigt anses for sket pr. 1. januar. Spaltningen kan så skattemæssigt formentlig heller ikke få længere tilbagevirkende kraft end til den 1. april. Hvis det nye holdingselskab, som etableres ved aktieombytningen, skal være sambeskatningsmoderselskab fra den 1. januar til den 30. marts, hvorefter selskabet spaltes med virkning fra den 1. april, medfører dette en delårsopgørelse pr. 1. april.

Vi anmoder om Skatteministeriets bemærkninger til ovenstående.

Skatteministeriets kommentar

Det er korrekt, at hensigten med de nye regler er, at det i visse tilfælde skal være muligt at foretage en aktieombytning og en efterfølgende spaltning uden at skulle udarbejde delårsopgørelser. Skatteministeriet er opmærksom på, at dette ikke kan opnås i de tilfælde, hvor spaltningen ikke kan tillægges tilbagevirkende kraft (til 1. januar i eksemplet) efter selskabsretlige regler.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at spaltningen ikke bør tillægges skattemæssig tilbagevirkende kraft længere tilbage end til den selskabsretlige spaltningsdato. Hvis delårsopgørelser skal undgås i yderligere tilfælde end i dag, vil det derfor kræve en ændring af de selskabsretlige regler.

Økonomi- og Erhvervsministeren har nedsat et udvalg med henblik på en generel modernisering af de selskabsretlige regler. Udvalget skal efter planen afgive betænkning inden udgangen af 2008. Skatteministeriet vil i den forbindelse være positiv over for en eventuel ændring, der indebærer, at selskaber kan stiftes med selskabsretlig tilbagevirkende kraft.

Omstruktureringsdato, delårsopgørelse og sambeskatning

I bilag 1 til L 110 nævnes en situation, hvor der foretages en ophørsspaltning af et selskab, hvor et af de modtagende selskaber forbliver under sambeskatning. Det anføres, at:

"Indkomsten vedrørende de af A's (det indskydende selskabs) aktiver og passiver, som modtages hos B (modtagende selskab, der kommer til at indgå i den eksisterende sambeskatning for X koncernen), medregnes hos B fra den 1. januar. Indkomsten vedrørende de af A's aktiver og passiver, som modtages af C (modtagende selskab, som ikke indgår i X koncernens sambeskatning efter spaltningen), medregnes hos C fra den 1. juli. Indtil denne dato medregnes indkomsten vedrørende disse aktiver hos A, dvs. i X koncernens sambeskatningsindkomst."

Disse retningslinier synes fulgt i den offentliggjorte afgørelse SKM 2008.188, hvor SKAT konkluderer følgende:

"Spaltningsdatoen for G A/S vil derfor i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5, stk. 1, 1. pkt., være datoen for den udarbejdede åbningsstatus for G A/S, dvs. den 1. maj 2007. Efter spaltningen vil H A/S være ejet 100% af person 1, og koncernforbindelsen med E A/S vil som følge af spaltningen blive afbrudt. Indkomsten i H A/S skal derfor opgøres efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, hvilket medfører, at spaltningsdatoen for H A/S vil blive selve vedtagelsesdatoen for spaltningen, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3. Ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten for 2008 i E A/S skal medtages indkomsten i E A/S og G A/S for perioden 1. maj 2007 til 30. april 2008 samt indkomsten vedrørende de aktiviteter der udspaltes til H A/S i perioden 1. maj 2007 til vedtagelsesdagen for spaltningen."

Departementet anmodes om at oplyse, hvordan man i praksis skal forholde sig vedrørende fastsættelse af ombytningsforhold og beskatning af indkomst i følgende situation:

Selskab B ejes med 66% af selskab A og med 33% af Selskab C. Selskab B indgår i sambeskatning med selskab A. Selskab B ejer aktiver bestående af børsnoterede aktier og likvider. Der ønskes gennemført en spaltning pr. 1. januar 2008, der forventes vedtaget den 1. juli 2008. Ved spaltningen vil aktiver blive fordelt efter aktionærernes ejerandel, sådan at det modtagende selskab D, som selskab C udelukkende modtager aktier i, kommer til at besidde 1/3 af det indskydende selskabs børsnoterede aktier og en 1/3 af dets likvider, mens det modtagende selskab E, som selskab B udelukkende modtager aktier i, besidder 2/3 af det indskydende selskabs børsnoterede aktier og 2/3 af dets likvider. Der er ingen gæld, og passiverne består således udelukkende af en egenkapital, der modsvarer værdien af selskabets aktiver.

Pr. 1. januar 2008 udgør handelsværdien af selskab B's aktiver 600, hvoraf 300 er likvider og 300 er børsnoterede aktier. I perioden fra 1. januar 2008 til 30. juni 2008 har selskab B en renteindtægt på i alt 60. Handelsværdien af de børsnoterede aktier er uændret 300 pr. 1. juli 2008.

Hvis man følger de retningsliner, der er angivet i bilag 1 til L 110, må resultatet være, at selskab A modtager aktier i selskab E, og selskab E skal anses for at have overtaget aktiverne fra selskab B pr. 1. januar 2008, idet selskab E indgår i sambeskatning med selskab A. Dermed skal den renteindkomst, der kommer af de likvider, som selskab E har overtaget fra selskab B, anses for indtjent af selskab E. Ud af renteindtægten på 60 skal 40 således beskattes som indkomst hos selskab E.

Den resterende renteindkomst på 20 er optjent inden aktiverne i selskab B skattemæssigt anses for udspaltet til selskab D. Renteindkomsten skal derfor efter retningslinierne beskattes i selskab B. Af renteindkomsten på 20 skal B således betale en skat på 5 (25 % af 20), hvorefter der resterer 15. Pr. 1. juli 2008, som er spaltningsdatoen for selskab D, besidder det indskydende selskab således dels 100 i likvider og 100 i aktier (dette er i overensstemmelse med det, som selskab D ifølge den selskabsretlige balance skal overtage) og dels 15 i yderligere likvider modtaget efter den 1. januar 2008 (renteindtægten efter skat).

Hvilket selskab (D eller E) skal de 15 overføres til? Hvilken betydning har dette for ombytningsforholdet for aktierne og dermed for skattefriheden af spaltningen? Hvis det antages, at beskatningen af renteindtægten på 25 kan udlignes ved, at der overføres underskud fra selskab A til selskab B via sambeskatningen, hvilket selskab skal da betale refusionen for underskuddet, og kan en sådan betaling ske uden skattemæssige konsekvenser?

Skatteministeriets kommentar

Som anført skal renteindkomsten på 20 beskattes i selskab B, jf. kommentaren til FSR's høringssvar i bilag 1 til L 110, FT 2006-2007. Renteindtægten på 20 indgår således i sambeskatningsindkomsten for A. Udlignes renteindtægten i B med underskud i A, skal skatteværdien af underskudsudnyttelsen på 5 overføres fra B til A. Denne overførsel har ikke skattemæssige konsekvenser, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 6, sidste pkt.

Ombytningsforholdet fastsættes med udgangspunkt i værdierne på spaltningstidspunktet. Hvis det indskydende selskab og det modtagende selskab som i eksemplet ikke har samme spaltningsdato, anvendes spaltningsdatoen for det indskydende selskab, jf. fusionsskattelovens § 15 b, stk. 4, 2. pkt., dvs. den 1. januar 2008. Renteindtægten efter skat på 15 tilfalder herefter D.

Bortseelse fra underskud - LL § 33 H

Mulighederne for at bortse fra underskud jf. LL § 33 H blev præciseret ved, at der i stk. 1, 5. pkt. blev indføjet, at "Sambeskattede selskaber, jf. selskabsskattelovens § 31 og § 31 A, anses for en samlet enhed ved anvendelse af 1.-4. pkt.".

Formålet med LL § 33 H er, at selskaber mv. kan se bort fra underskud med henblik på, at der er positiv skattepligtig indkomst i Danmark, hvori der kan gives lempelse for udenlandsk skat.

Muligheden for at bortse fra underskud gælder såvel underskud i sambeskattede selskaber i det aktuelle indkomstår som underskud i sambeskattede selskaber fra tidligere år, forudsat underskuddene er opstået under sambeskatningen (dvs. ikke særunderskud).

Der er mulighed for at se bort fra så stor en del af de samlede underskud, at den skattepligtige indkomst svarer til de samlede positive indkomster fra fremmede stater. Ses der bort fra et mindre beløb end de samlede underskud, fordeles beløbet forholdsmæssigt på de enkelte underskudsgivende kilder. Bortses der fra en mindre del end de samlede fremførte underskud, anvendes de ældste underskud først.

Præciseringen i LL § 33 H, stk. 1, 5. pkt. om, at sambeskattede selskaber ved anvendelse af reglerne i stk. 1, 1-4. pkt. anses for en samlet enhed betyder ifølge forarbejderne, at bortseelsesreglen skal finde anvendelse på sambeskatningsniveau ligesom reglen om creditlempelse i LL § 33.

Betyder præciseringen i LL § 33 H, stk. 1, 5. pkt., at de enkelte selskaber i en sambeskatning stadig skal opgøre den skattepligtige indkomst på selskabsniveau ved anvendelse af egne fremførbare underskud efter de normale regler i SEL § 31, stk. 2, inden der opgøres en sambeskatningsindkomst, eller skal sambeskatningsindkomsten opgøres uden anvendelse af fremførbare underskud i det enkelte selskab?

Problemstillingen kan illustreres ved en koncern bestående af moderselskabet M og datterselskabet D. M har en negativ skattepligtig indkomst på 50 og fremførbare underskud fra tidligere år på 75. D har en positiv skattepligtig indkomst på 150, hvoraf 25 er royaltyindtægter fra udlandet. D har endvidere et fremførbart underskud på 100. Alle underskud er opstået under sambeskatningen og i samme år.

Alternativ 1

Opgøres indkomsten først på selskabsniveau har M og D en skattepligtig indkomst på henholdsvis -50 og 50, dvs. i alt en skattepligtig indkomst på 0. Ønsket er dog, at sambeskatningsindkomsten skal svare til de samlede positive indkomster fra udlandet, hvorfor der bortses fra 25 af årets underskud i M. Herefter bliver sambeskatningsindkomsten 25. M har et fremførbart underskud på 100 (75 + 25) og D har et fremførbart underskud på 0, dvs. i alt 100.

Alternativ 2

Alternativt kan sambeskatningsindkomsten opgøres uden anvendelse af selskabernes egne fremførbare underskud. M og D har herefter en skattepligtig indkomst på henholdsvis -50 og 150, dvs. i alt 100. Igen er ønsket, at sambeskatningsindkomsten bliver 25, hvorfor der anvendes 75 af D's fremførbare underskud på 100. Herefter bliver sambeskatningsindkomsten 25. D har et fremførbart underskud på 25, og M har et fremførbart underskud på 75, dvs. i alt 100.

Hvilket selskabs underskud, der bortses fra, er bl.a. relevant i relation til rentefradragsbegrænsningsreglen i SEL § 11B samt et eventuelt efterfølgende frasalg af selskaber. De underskud der bortses fra kan fremføres til modregning i senere indkomstår, og er dermed et aktiv, der skal medregnes i aktivbasen efter SEL § 11B, stk. 5. Fordelingen af en eventuel rentefradragsbegrænsning foretages som bekendt ud fra, hvor meget det enkelte selskabs nettofinansieringsudgifter overstiger værdien af selskabets aktiver ganget med forrentningsrenten.

Vi beder derfor Skatteministeriet om at beskrive, i hvilken rækkefølge der skal bortses fra underskud efter LL § 33 H.

Skatteministeriets kommentar

Det er Skatteministeriets opfattelse, at opgørelsen af sambeskatningsindkomsten - herunder modregningen af underskud - foretages, inden det vurderes, om reglen i ligningslovens § 33 H skal anvendes. Det vil sige, at selskabernes fremførselsberettigede underskud også modregnes, inden det afgøres hvilke underskud, der skal bortses fra, jf. alternativ 1.

I relation til eksemplet indebærer denne opfattelse, at der skal bortses fra de underskud, der ikke er anvendt efter modregningsrækkefølgen i sambeskatningsreglerne. Ved underskudsmodregningen er anvendt årets negative indkomst i M på -50 og D's fremførbare underskud på -100. På koncernniveau resterer herefter et samlet underskud på -75 (hos M). For at opnå en skattepligtig indkomst på 25 skal der bortses fra underskud på i alt 100, dvs. yderligere 25.

Da der ikke bortses fra samtlige underskud, skal de ældste underskud anvendes først. Det vil sige, at der skal bortses fra 25 af årets underskud hos M. Det vil sige, at efter anvendelsen af ligningslovens § 33 H resterer der et fremførselsberettiget underskud hos M på 100 (75+25).

Subsambeskatning

FSR skal endvidere bede Skatteministeriet bekræfte, at der består en subsambeskatning med mulighed for underskudsmodregning mellem de to selskaber i følgende situation, hvor eksempelvis en dansk fond omfattet af fondsbeskatningsloven eller et andelsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 råder over 100% af stemmerne i to danske aktieselskaber A og B. A og B anses som følge heraf for koncernforbundne i henhold til selskabsskattelovens § 31C og sambeskattes i overensstemmelse med selskabsskattelovens § 31. A udpeges som administrationsselskab. Efter en årrække overdrages A og B samlet til en ekstern køber C, der er et dansk aktieselskab. C bliver herefter nyt administrationsselskab. På overdragelsestidspunktet har B skattemæssige underskud til fremførsel fra tidligere indkomstår. Samtlige skattemæssige underskud i B er opstået i den periode, hvor A og B har været sambeskattet. Det er FSR's opfattelse, at B's skattemæssige underskud fra før overdragelsen af A og B til C efter overdragelsen vil kunne anvendes til modregning i overskud i A, idet A og B må antages at udgøre en subsambeskatningsenhed. Skatteministeriet bedes venligst bekræfte denne opfattelse.

Skatteministeriets kommentar

Det kan bekræftes, at B's skattemæssige underskud fra før overdragelsen kan anvendes til modregning i overskud i A efter overdragelsen.

Skattefrit tilskud

Efter SEL § 31D er det muligt at give skattefrit tilskud mellem sambeskattede selskaber eller selskaber, der kan sambeskattes, såfremt koncernforbindelsen eksisterer i en sammenhængende periode på minimum 1 år, inden for hvilken periode tilskudstidspunktet skal ligge. Skattefrie tilskud kan dog kun gives, såfremt tilskudsyderen direkte eller indirekte er moderselskab for tilskudsmodtager, eller såfremt tilskudsyderen og tilskudsmodtageren har samme direkte eller indirekte moderselskab (søsterselskaber).

Gives der tilskud mellem søsterselskaber, er det endvidere en betingelse, at det fælles moderselskab direkte eller indirekte ejer minimum 15% (10% fra og med 2009) af det tilskudsgivende selskab i en minimumsperiode på 1 år, inden for hvilken periode tilskudstidspunktet skal ligge.

Et tilskud fra et udenlandsk koncernforbundet selskab er skattepligtig for modtageren, såfremt det udenlandske selskab har fradrag for tilskuddet.

Fradrag for visse tilskud

Det følger af SEL § 31 D, stk. 3, at selskaber, der yder tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 C, i ingen tilfælde har fradrag for tilskuddet.

Efter hidtil gældende regler kan der opnås fradrag for driftstilskud, som har karakter af en driftsomkostning efter statsskattelovens § 6a, jf. bl.a. Højesteretsdom i UfR 1976.60 vedrørende et moderselskabs tilskud til dækning af underskud i dets datterselskaber, som drev tankstationer, og som i kortere eller længere tid ikke kunne drives uden underskud.

Modtagne tilskud vil ikke i alle tilfælde være skattefri for koncernselskaber, jf. § 31 C, f.eks. hvor ejertidskravet på 1 år ikke er opfyldt, eller hvis det modtagende koncernselskab er hjemmehørende i udlandet og tilskuddet beskattes efter udenlandske skatteregler, eller såfremt tilskuddet ydes til et koncernselskab, der pr. definition ikke kan inddrages under national sambeskatning.

Hvis tilskuddet er skattepligtig for det modtagende selskab, betyder en eventuel afskæring af fradrag for tilskud som har karakter af en driftsomkostning en ny asymmetri, hvilket næppe kan have været hensigten med indførelsen af reglerne om skattefrit tilskud i SEL § 31 D.

Da selskabsskattelovens § 31 D er indarbejdet som en del af sambeskatningsreglerne må det efter FSR's opfattelse have formodningen for sig, at bestemmelsen i selskabsskattelovens § 31 D, stk. 3 ikke begrænser muligheden for at yde et koncernselskab et tilskud med fradragsret i de tilfælde, hvor enten tilskudsmodtager eller tilskudsyder er et skattesubjekt, der pr. definition ikke kan inddrages under national sambeskatning. Det er naturligvis en forudsætning herfor, at driftsomkostningsbegrebet i statsskatteloven er opfyldt. Ministeriet bedes bekræfte dette.

Det ønskes derfor præciseret, hvorvidt der fortsat er fradrag for driftstilskud, der opfylder driftsomkostningsbegrebet i statsskattelovens § 6a, hvis modtageren er skattepligtig af tilskuddet. Hvis ministeriet ikke kan tiltræde, at der er fradrag ønskes en begrundelse for denne asymmetri.

Skatteministeriets kommentar

Reglerne i selskabsskattelovens § 31 D gælder kun for selskaber, der sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31, eller selskaber, der sambeskattes eller vil kunne sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Et driftstilskud mellem to selskaber, der ikke vil kunne sambeskattes, vil således efter omstændighederne kunne være fradragsberettiget.

Derimod er der aldrig fradrag for tilskud, der er omfattet af selskabsskattelovens § 31 D - dvs. tilskud mellem selskaber, der er sambeskattet eller kan sambeskattes. Det gælder, uanset om modtageren er skattepligtig af tilskuddet.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at dette er en klar regel, som selskaberne ikke vil have problemer med at indrette sig efter. Det vurderes, at det kun vil være i sjældne tilfælde, at der kan blive tale om fradrag for driftstilskud, og at det er tilsvarende sjældent, at der ydes driftsstilskud til datterselskaber, som ejes i mindre end 1 år. I disse sjældne tilfælde er selskaberne henvist til at foretage en kapitalforhøjelse i det nødlidende selskab, hvis koncernen vil være sikker på, at det tilskudsmodtagende selskab ikke beskattes.

Gennemstrømningsselskab

Det er en betingelse for, at tilskud kan gives skattefrit mellem to søsterselskaber, at det fælles direkte eller indirekte moderselskab ejer minimum 15% af aktierne i det selskab, der yder tilskuddet. Endvidere er det en betingelse, at det fælles moderselskab er beliggende i Danmark, EU eller et DBO-land. Ejer det fælles moderselskab tilskudsyderen indirekte, skal betingelserne være opfyldt i hvert ejerled.

I forarbejderne til L 213 (indgrebet mod kapitalfonde) beskrev Skatteministeriet, at "indgående udbytter ikke vil være skattefrie, selvom udbytterne udloddes af et selskab inden for EU/EØS eller et land, som har en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark, hvis dette selskab er et gennemstrømningsselskab ..."

Vi skal anmode om Skatteministeriets kommentar til betydningen af begrebet "gennemstrømningsselskab" i relation til tilskudsreglerne og den følgende situation:

Selskab A er hjemmehørende i DK, og er ejet af selskab B hjemmehørende på Cayman Islands. Selskab B er ejet af selskab C, hjemmehørende i USA. Selskab C ejer endvidere det danske selskab D.

Et tilskud fra A til D vil være skattepligtig for D, idet B er hjemmehørende på Cayman Islands, og derfor ikke kan modtage udbytte skattefrit fra A.

Skatteministeriet har i bilag 26 til L 213 udtalt, at såfremt "skatteyderen kan påvise, at Cayman Islands selskabet ikke er beneficial owner af udbyttet ..., vil der ikke skulle indeholdes kildeskat af udbyttet".

Kan Skatteministeriet bekræfte, at D vil være skattefri af tilskud fra A, såfremt det ligeledes kan påvises, at selskab B er et gennemstrømningsselskab, forudsat at øvrige betingelser om ejerandel og ejertid er opfyldte?

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet har vanskeligt ved at se, hvordan det i det nævnte eksempel kan påvises, at Cayman Island-selskabet er et gennemstrømningsselskab, idet der - i modsætning til det omtalte eksempel i bilag 26 til L 213 - ikke rent faktisk føres en pengestrøm gennem Cayman Island-selskabet.

Fradrag for det udenlandske selskab, jf. SEL § 31D, stk. 6

Som nævnt vil et tilskud ydet fra et udenlandsk moderselskab til et dansk datterselskab være skattepligtig for det danske datterselskab, såfremt det udenlandske moderselskab har fradrag for tilskuddet.

Skatteministeriet bedes oplyse, om det er tilstrækkeligt for dansk beskatning, at tilskudsyder har mulighed for at fradrage tilskuddet, eller om dansk beskatning af et tilskud forudsætter, at tilskuddet rent faktisk fratækkes i den skattepligtige indkomst.

Såfremt et moderselskab efter udenlandske skatteregler kan tillægge et tilskud ydet til et dansk datterselskab til moderselskabets anskaffelsessum på aktierne i det danske datterselskab, skal vi anmode om Skatteministeriets svar på, om datterselskabet bliver skattepligtigt af tilskuddet, såfremt moderselskabet senere afstår aktier i datterselskabet, og et eventuelt tab kan fradrages i moderselskabets indkomstopgørelse.

Problemstillingen kan illustreres ved følgende eksempel: Et udenlandsk moderselskab har aktier i et dansk datterselskab. Anskaffelsessummen opgjort efter udenlandske regler udgør 100. Moderselskabet yder herefter et tilskud til datterselskabet på 25. Tilskuddet kan tillægges moderselskabets anskaffelsessum for aktierne, hvorved den samlede anskaffelsessum bliver 125. Moderselskabet har ikke fradrag for tilskuddet, og tilskuddet er derfor ikke skattepligtigt for det danske modtagende selskab efter § 31 D, stk. 6, idet øvrige betingelser i § 31 D er opfyldt.

Efterfølgende afstår moderselskabet aktierne i datterselskabet til 75, dvs. at moderselskabet kan efter udenlandske skatteregler opgøre et tab på aktierne på 50. Moderselskabet kan efter de udenlandske skatteregler fradrage tabet på aktierne.

Det er FSR's opfattelse, at datterselskabet ikke som konsekvens af, at moderselskabet kan fradrage tabet, bliver skattepligtig af tilskuddet, idet tabet ikke opstår i forbindelse med tilskuddet. 

Skatteministeriet bedes bekræfte denne opfattelse.

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet kan bekræfte, at udformningen af selskabsskattelovens § 31 D indebærer, at et tilskud, som et udenlandsk selskab kan lægge til anskaffelsessummen for sine eksisterende aktier i et dansk selskab, ikke er skattepligtigt for det pågældende danske selskab, hvis betingelserne i selskabsskattelovens § 31 D i øvrigt er opfyldt.

Fradrag for det tilskudsydende selskab, jf. SEL § 31D, stk. 3

Problemstillingen beskrevet ovenfor kan ligeledes opstå i en situation, hvor et dansk datterselskab af et dansk moderselskab overdrager aktier i et datterdatterselskab til et andet dansk datterselskab af det danske moderselskab. Når det selskab, som modtager aktierne, ikke betaler herfor, er der ydet et tilskud svarende til markedsværdien af aktierne. Det datterselskab, som overdrog aktierne, foretager en avanceopgørelse. Ved avanceopgørelsen viser det sig, at der realiseres et aktietab, og da aktierne har været ejet i mindre end 3 år kan tabet modregnes i fremtidige aktiegevinster.

Det er FSR's opfattelse, at problemstillingen bør betragtes på samme måde som ved opgørelse af underskudsbegrænsning efter LL § 15. Selvom tilbagebetaling af gæld sker som følge af et kapitalindskud fra kreditor, der dermed forhøjer sin skattemæssige anskaffelsessum på aktierne, reduceres underskudsbegrænsningen fortsat med henvisning til, at kreditor ikke har fradrag for tab på fordringen. Eventuel underskudsbegrænsning reduceres således, selvom kreditor dispositionen indebærer, at der kan realiseres et tab på aktierne som følge af forhøjelsen af anskaffelsessummen, se f.eks. SKM 2006.489. I relation til tilskud bør det afgørende for spørgsmålet om skattepligt derfor også være, hvorvidt tilskuddet i sig selv er fradragsberettiget. I det ovennævnte eksempel med aktieoverdragelsen til et søsterselskab består der ikke fradragsret for tilskuddet, og derfor er det skattefrit for modtageren, jf. SEL § 31 D. Det kan hertil føjes, at det desuden ikke er selve tilskuddet (svarende til aktiernes markedsværdi), der udløser et "fradrag" i form af aktietab, men derimod forskelsværdien mellem aktiernes markedsværdi på tilskudstidspunktet og den oprindelige anskaffelsessum.

Skatteministeriet bedes bekræfte vores opfattelse.

Skatteministeriets kommentar

Når aktierne i et datterselskab vederlagsfrit overdrages til et søsterselskab, skal der foretages en avanceopgørelse som om aktierne var solgt til handelsværdien på tilskudstidspunktet. Avanceopgørelsen påvirkes således ikke af, at overdragelsen sker vederlagsfrit som et tilskud. Skatteministeriet kan således bekræfte, at tilskuddet ikke bliver skattepligtigt som følge af, at der realiseres et tab på aktierne ved overdragelsen til søsterselskabet.

Indeholdelse af skat

Det fremgår af selskabsskattelovens § 31 D stk. 5, at der skal indeholdes skat af tilskud, såfremt tilskudsmodtageren ville have været begrænset skattepligtig af udbytter, hvis modtageren havde været ejer af tilskudsyderen.

Formålet med bestemmelsen er at hindre omgåelse af udbyttereglerne i SEL § 2, stk. 1, litra C.

Efter ordlyden vil der således skulle indeholdes skat, hvis et dansk selskab yder tilskud til dets 100% ejede datterselskab i f.eks. Hong Kong. I denne situation med 100 % ejerskab kan et sådant tilskud ikke være en omgåelse af udbyttebeskatningen? Reglen bør vel kun gælde, hvis tilskuddet reelt overfører værdier til andre aktionærer i tilskudsmodtageren, dvs. hvis der ikke er 100 % ejerskab?

FSR skal endvidere bemærke, at det er uhensigtsmæssigt, at regler om begrænset skattepligt "spredes" rundt i skattelovgivningen. FSR skal derfor henstille, at der indarbejdes en henvisning fra SEL § 2, eller at der på anden måde sker en kobling mellem SEL § 2 og kildeskattebestemmelsen for de skattefri tilskud, sådan at det eksisterende system opretholdes.Skatteministeriets kommentar

Efter Skatteministeriets opfattelse er der ikke grundlag for at ændre reglerne, så indeholdelsespligten gøres afhængig af, hvor stor en andel tilskudsgiveren ejer af tilskudsmodtageren. Indeholdelsespligten vil - som i eksemplet - typisk blive aktuel i de tilfælde, hvor datterselskabet er beliggende i et land, som ikke er medlem af EU og som Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, herunder såkaldte skattelylande. En ændring vil primært betyde, at det gøres lettere at føre kapital til sådanne lande.

Skatteministeriet er enig i, at det vil være hensigtsmæssigt, at den begrænsede skattepligt for tilskud kommer til at fremgå af selskabsskattelovens § 2. En sådan flytning er indeholdt i et lovforslag, som Skatteministeriet sendte på høring den 26. august 2008.

Selskabers afståelse af aktier til det udstedende selskab

Vi beder Skatteministeriet bekræfte, at en skattepligtig grenspaltning uden kapitalnedsættelse i det indskydende selskab behandles som udbytte hos aktionæren i det indskydende selskab, der således vil være skattefrit, hvis aktionæren opfylder betingelsen for at kunne modtage skattefrit udbytte.

Likvidationsudlodning før opløsningsåret skal i visse tilfælde behandles efter ABL, jf. LL § 16 A, stk. 1. Hvilken anskaffelsessum vil i disse tilfælde kunne modregnes, når der skal opgøres en avance efter ABL? Vi skal i den forbindelse henlede opmærksomheden på bestemmelsen i LL § 16 A, stk. 3, hvoraf følger, at der kan opnås dispensation fra udbyttebeskatningen i disse tilfælde. Denne regel har eksisteret længe, og for at reglen skal give mening, må der eksistere en praksis for, hvilken anskaffelsessum der skal lægges til grund.

Hvis der i forbindelse med en rekonstruktion af et selskab foretages kapitalnedsættelse uden udlodning, er situationen da omfattet af LL § 16 A, stk. 12? Hvis det er tilfældet, mister aktionæren så den anskaffelsessum, der knytter sig til de aktier, der annulleres i forbindelse med kapitalnedsættelsen? Hvis kapitalnedsættelsen ikke omfattes af LL § 16 A, stk. 12, og derfor skal behandles som udbytte, er det da korrekt, at aktionæren bevarer sin anskaffelsessum vedrørende de aktier, som annulleres ved kapitalnedsættelsen?

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet kan bekræfte, at ved en skattepligtig grenspaltning uden kapitalnedsættelse i det indskydende selskab vil eventuelt vederlag, som en aktionær i det indskydende selskab modtager i forbindelse med spaltningen blive beskattet som udbytte. Udbyttet vil være skattefrit, hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt. Når der ikke gennemføres aktieavancebeskatning i dette tilfælde, skyldes det, at der ikke er afstået aktier i forbindelse med spaltningen.

Opgørelsen af anskaffelsessummen i de tilfælde, hvor der opnås dispensation efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, fra udbyttebeskatning af likvidationsprovenu, der udloddes før opløsningsåret, vil først kunne ske, når selskabet endeligt er opløst og det samlede likvidationsprovenu kendes. Herefter fordeles anskaffelsessummen forholdsmæssigt efter det modtagne provenu. Det bemærkes, at dispensation ikke kan opnås, hvis selskabet ikke opløses endeligt.

En kapitalnedsættelse uden udlodning beskattes som udbytte og er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 12. Det vil sige, at der skal foretages en avanceopgørelse efter aktieavancebeskatningslovens regler. Hvis der ikke sker udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelsen vil der opstå et tab svarende til den gennemsnitlige anskaffelsessum for de annullerede aktier. Dette tab behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, 5.-6. pkt., og § 17, stk. 2, 4.-5. pkt. Herefter er tabet kun fradragsberettiget, hvis selskabet ikke ejer aktier i det pågældende selskab efter kapitalnedsættelsen. I modsat fald tillægges tabet anskaffelsessummen for de resterende aktier i selskabet. Anskaffelsessummen for de annullerede aktier går således ikke tabt.

Andre emner

Ved L 110 blev der indført fast succession for aktionærer ved enhver udenlandsk fusion (FUL § 15, stk. 6). En aktionær er dermed udelukket fra at behandle fusionen som en skattepligtig fusion, og dermed realisere et eventuelt aktietab, selvom aktionæren måtte anse dette for mere hensigtsmæssigt. Er dette i overensstemmelse med EU-retten, når der henses til, at aktionærer i danske selskaber kan vælge at behandle fusionen som skattepligtig? Er det endvidere i overensstemmelse med EU-retten, når der henses til fusionsdirektivets artikel 8, stk. 8, hvoraf fremgår: "Såfremt en selskabsdeltager i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor han er hjemmehørende, har ret til at vælge en anden beskatningsform end den, der er defineret i stk. 4 og 5, finder stk. 1, 2 og 3 ikke anvendelse på de aktier eller anparter, hvor der er gjort brug af denne valgmulighed."?

Skatteministeriets kommentar

Skatteministeriet er ikke enigt i det anførte om, at aktionærer i danske selskaber kan vælge at behandle en fusion som skattepligtig, hvis der dermed menes, at der tilkommer den enkelte aktionær en individuel valgfrihed. Det er således ikke den enkelte aktionær, men de i fusionen deltagende selskaber, der træffer beslutning om en eventuel anvendelse af fusionsskattelovens regler, og den enkelte aktionær er bundet heraf. Der henvises til bestemmelsen i fusionsskattelovens § 1, stk. 2.

Skatteministeriet mener derudover ikke, at den indførte faste succession for danske aktionærer i et udenlandsk selskab, der fusionerer med et andet udenlandsk selskab, er i strid med EU-retten. Til det anførte om at den faste succession - og dermed udelukkelsen af at behandle fusionen som en skattepligtig afståelse - afskærer aktionæren fra at realisere et eventuelt tab på sine aktier i det indskydende selskab bemærkes, at bestemmelsen i fusionsskattelovens § 15, stk. 6, ikke udelukker aktionæren fra at afstå aktierne i det indskydende selskab inden fusionen eller aktierne i det modtagende selskab efter fusionen.