Parter

A
(Advokat Henriette Lied Viskinge Jensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Advokat Thomas Thorup Larsen)

Afsagt af byretsdommer

Linda Hangaard

Den 6. september 2006 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse

"...

Klagen vedrører ikke godkendt fradrag for indskud på ophørspension i medfør af pensionsbeskatningslovens § 15 A.

Landsskatterettens afgørelse

Personlig indkomst

Skatteankenævnet har ikke godkendt fradrag for indskud på ophørspension, selvangivet med 740.000 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Møde m.v.

Sagen har været forhandlet med klagerens repræsentant og ægtefælle i Skattecenteret.

Sagens oplysninger

Klagerens ægtefælle har ved skøde af 27. marts 2002 solgt en forretningsejendom beliggende .... Klageren og ægtefællen har valg at indskyde en del af avancen/genvundne afskrivninger ved salg af ejendommen på en pensionsopsparing på henholdsvis 740.000 kr. og 760.000 kr. i henhold til pensionsbeskatningslovens § 15 A.

I forbindelse med indsendelse af selvangivelsen den 11. april 2003 for indkomståret 2002 oplyser revisor om disse indskud, som man agter at foretage senest den 1. juli 2003, og han anmoder om en godkendelse af skatteregnskabet for 2002 før indbetalingen finder sted.

I indkomståret 2002 har klageren og ægtefællen delt overskuddet fra virksomheden med 50 % til hver.

Efter det oplyste har klageren for de senere år anvendt følgende skattemæssige regelsæt for indkomstopgørelsen:

1991	Medarbejdende ægtefælle	133.300 kr.
1992	Medarbejdende ægtefælle	136.000 kr.
1993	Medarbejdende ægtefælle	140.000 kr.
1994	A-indkomst	197.126 kr.
1995	A-indkomst	179.222 kr.
1996	A-indkomst	179.105 kr.
1997	A-indkomst	179.105 kr.
1998	Medarbejdende ægtefælle	155.100 kr.
1999	Medarbejdende ægtefælle	159.600 kr.
2000	50 % overskud	168.638 kr.
2001	50 % overskud	158.119 kr.
2002	50 % overskud	1.049.105 kr.

Skatteankenævnets afgørelse

Det er en betingelse for at anvende bestemmelsen i pensionsbeskatningslovens § 15 A, at den, der opretter ordningen, har drevet selvstændig erhvervsmæssig virksomhed i en periode på mindst 10 år forud for det indkomstår, hvori ordningen oprettes.

Klageren har i 10-års perioden haft lønmodtagerstatus i flere år.

Skatteankenævnet er af den opfattelse, at 10-årskravet ikke er opfyldt.

Skatteankenævnet stadfæster herefter skatteforvaltningen afgørelse, jf. pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 2, idet bemærkes, at der ikke herved er taget stilling til, om de øvrige betingelser i pensionsbeskatningslovens § 15 A er opfyldt.

Klagerens påstand og argumenter

Klageren og hendes ægtefælle har drevet damekonfektionsforretning frem til afståelsen den 1. februar 2003.

Klageren har gennem alle årene haft sit daglige arbejde i butikken og i juridisk sammenhæng også haft det økonomiske ansvar over for såvel varekreditorer som i øvrige kreditorer samt finansieringskilder.

Af skattemæssige årsager valgte ægteparret at overføre en større del af overskuddet fra 1994-1997 ved at udbetale dette som løn til klageren. Klageren har altid følt, at beløbet, som man kunne få overført som medarbejdende ægtefælle ikke stod i forhold til arbejdsindsatsen. Det var udelukkende derfor man gjorde brug af den mulighed, der nu åbnede sig for at få A-indkomst fra sin egen virksomhed (på samme vilkår som i selskabsforhold).

Da reglerne igen blev lavet om, så det var tilladt for ægtefæller at dele overskuddet 50/50 gjorde man brug af dette fra 2000. Denne regel er kun mulig, såfremt begge hæfter for gælden, så det var ikke noget problem, da man havde været fælles om dette gennem årene, der var gået.

Afslaget fra skatteankenævnet går på, at klageren har været lønmodtager i egen virksomhed fra 1994-1997. Repræsentanten mener til gengæld, at klageren også har været selvstændig erhvervsdrivende i samme periode, i og med hun har haft økonomisk ansvar, og driften af erhvervsvirksomheden ikke på noget tidspunkt har været afbrudt.

Med de p.t. gældende regler - drevet virksomhed i mindst 10 år i de seneste 15 år forud for afståelsen - ville godkendelsen af fradraget ikke være noget problem.

Repræsentanten har efterfølgende fremsendt dokumenter, hvoraf bl.a. fremgår, at klageren har hæftet for gælden i den omhandlede ejendom.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det fremgår af pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 1, at personer, der i forbindelse med afståelse af deres erhvervsmæssige virksomhed eller en andel af denne opnår en skattepligtig fortjeneste, eller som efter kildeskattelovens § 25 A, stk. 1, 3 eller 8, skal medregne en sådan fortjeneste opnået af vedkommendes ægtefælle ved indkomstopgørelsen, kan oprette pensionsordninger efter reglerne i stk. 5 og 6.I medfør af stk. 2 skal den, der opretter en pensionsordning om fattet af stk. 5 og 6, i perioden på mindst 10 år forud for det indkomstår, hvori pensionsordningen oprettes, have drevet selvstændig erhvervsmæssig virksomhed.

Landsskatteretten finder, at klageren ikke opfylder betingelsen i pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 1, om at have været erhvervsdrivende i en periode på mindst 10 år forud for ophørsåret. Retten har herved lagt vægt på, at klageren inden for de seneste 10 år forud for ophørsåret har været lønmodtager i 4 år. Det forhold, at klageren har hæftet for virksomhedens gæld sammen med sin ægtefælle kan ikke føre til andet resultat. Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

..."

Påstande og supplerende sagsfremstilling

Under denne sag, der er anlagt den 5. januar 2007, har sagsøgeren, A, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, dømt til at anerkende, at A i indkomståret 2002 er berettiget til at indskyde 740.000 kr. på en pensionsordning for tidligere selvstændigt erhvervsdrivende i henhold til reglerne i pensionsbeskatningslovens § 15 A.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Det fremgår af årsopgørelse for 1999 fra Nykredit, at A hæfter for kreditforeningsgælden i ejendommen, ..., hvorfra virksomheden med damekonfektion blev drevet, og det fremgår af en kreditkontrakt af 8. maj 2000 fra F1 Bank, at hun og hendes ægtefælle er solidarisk hæftende for en erhvervskredit.

Det fremgår af skatteregnskabet for BB vedrørende 2002, at skatteregnskabet vedrører virksomheden "H1 v/A og BB"

Kommunen har afgivet en udtalelse af 10. november 2004, hvoraf blandt andet følgende fremgår

"...

Hæftelse for gæld

Da skatteyder begynder med at fordele overskuddet med 50/50 i årene 1998 og 1999 undersøger skattekontoret om skatteyder hæfter for alle gældsposter for årene frem til 1999. Denne fordeling er ikke anerkendt af skattekontoret, idet hun ikke hæftede for gælden. Selvangivelserne for 1998 og 1999 er derfor ændret til medarbejdende ægtefælle efter eget ønske. Når man ønsker medarbejdende ægtefælle må det være fordi, man er enig med skattekontoret i at hun ikke hæfter for gælden før året 2000. For året 2000 og fremefter hæfter begge ægtefæller for gælden og overskuddet er anerkendt med en fordeling på 50/50. Vi mener hun først er selvstændig erhvervsdrivende fra året 2000.

..."

Forklaringer

A har forklaret, at hun og hendes mand begyndte at drive virksomheden H1 i 1968. Hun er uddannet i forretning. De kom til ... og købte virksomheden sammen. De solgte dametøj. Hun stod for forretningen, og hendes mand stod for det økonomiske. Hun stod blandt andet for indkøb og personale. Hun stod også i butikken. Arbejdsfordelingen mellem hende og hendes mand var den samme i alle årene. Den sidste tid de havde forretningen, var der 6 ansatte. De har 3 børn, som er født i 1965, 1969 og 1973. Hun havde cirka 1 måneds barsel efter hver fødsel. De havde ung pige i huset, mens børnene var små. Hvis de ansatte havde problemer, refererede de først til hende, og så snakkede hun og hendes mand om det. Både hun og hendes mand arbejdede begge på fuldtid. Hun har været af den opfattelse, at hun har været selvstændig hele tiden. Det var skatteteknik, der bestemte aflønningsformen for hende. Det var derfor, hun i en periode blev aflønnet som medarbejdende ægtefælle og i en periode som lønmodtager. Det var efter aftale med deres revisor, at hun blev aflønnet. Hendes mand har ordnet indbetalinger til pensionsordninger med videre, og hun ved derfor ikke, om hun har en pensionsordning. Hun regner med, at de begge to hæftede for gælden i virksomheden. Hun har været medlem af ASE, siden hun var 50 år. Hun går ud fra, at hun var medlem som selvstændig. På et tidspunkt fik de nej til at anvende 50/50-ordningen ved aflønningen af hende, fordi skattevæsnet ikke mente, at hun opfyldte betingelserne.

BB har, efter at være blevet gjort bekendt med vidnefritagelsesreglerne, forklaret, at han er gift med A. De begyndte virksomheden H1 sammen i 1968. Han er butiksuddannet. De ville gerne være selvstændige og fik tilbudt i fællesskab at overtage butikken, som de begge var ansat i som bestyrere. Deres arbejdsfordeling har været ligelig. Han tog sig mest af det administrative, og A tog sig af butikken, men de så selvfølgelig tingene igennem sammen. De mødte som regel begge to kl. 9.00 og kørte hjem igen for at spise frokost, hvorefter de igen tog på arbejde. De tog hjem, når butikken lukkede. De hæftede begge to for gælden til banken. De meldte sig begge ind i ASE for at være sikre på at kunne få efterløn. De har ikke indbetalt til nogen pensionsordninger. De havde fælles konto og fælles dankort. De havde kun en konto og havde lige vilkår i forhold til kontoen. De valgte at dele provenuet fra salget af virksomheden, fordi de syntes, det var rimeligt. De havde begge arbejdet lige meget i virksomheden. Han kunne have taget hele fradraget selv, så der var ingen fordel skattemæssigt ved delingen. A havde ikke den store indsigt i regnskaberne, men hun skulle skrive under, så hun kunne se, hvad der skete. De valgte aflønningsformen til A ud fra, hvad der var mest fordelagtigt skattemæssigt. Han ved ikke, hvorfor de ikke kunne bruge 50/50-ordningen i 1999.

LN har forklaret, at hun var ansat i virksomheden H1 i lidt mere end 11 år. Hun var bogholder fra august 1991 til slutningen af januar 2003. Det var hendes opfattelse, at A var medejer af virksomheden. Hun har aldrig udbetalt befordringsgodtgørelse til A. A mødte i forretningen omkring kl. 9.30 og tog hjem til lukketid omkring kl. 17.30. Det var A, der passede butikken. Hun ekspederede og var med til at købe ind. Hun var ikke på kontoret, men efter hendes opfattelse havde A også del i det. Hun refererede selv mest til hr. BB, men hjalp også i butikken engang imellem og havde derfor også med A at gøre. Hun har indbetalt til ASE for dem begge. Hun har aldrig været i tvivl om, at A kunne tegne virksomheden.

SL har forklaret, at han har været revisor for A og BB i mange år. Han mener, han startede som revisor for dem omkring 1972. I dag har A og BB en udlejningsejendom og noget sommerhusudlejning, som han har med at gøre som revisor. Han har lavet skatteregnskabet for 2002. BB og A ejede begge virksomheden. De hæftede begge overfor bank og kreditforening. De fakturaer, der blev udstedt til virksomheden, var altid stilet til H1. Udadtil drev de virksomheden sammen. Forevist udtalelse af 10. november 2004 fra skatteadministrationen forklarede han, at han var klar over, at de begge skulle hæfte overfor det offentlige for skat og moms for at blive omfattet af 50/50-ordningen. Der skulle underskrives en erklæring om dette, hvilket også skete. Da virksomheden blev stiftet i sin tid, var det ikke et krav, at begge parter hæftede for moms- og skattegæld, men det var ikke noget problem for A at skrive under på sådan en hæftelse. Forevist udtalelse fra kommunen til Skatteankenævnet, fremlagt som side 61 i ekstrakten, forklarede han, at der i forbindelse med aflønningen af A blev benyttet de muligheder, der var skattemæssigt for fordelingen af overskuddet i virksomheden. Før 1994 kunne man overføre noget til medarbejdende ægtefælle. I 1994 blev det muligt at overføre noget som A-indkomst, men i praksis var det kun A-skatten, der blev trukket på kassekreditten. På den måde kunne A få flere penge ud af virksomheden. Det var BB, der stod for økonomien sammen med en bogholder. Han havde det indtryk, at As timer lå i butikken og på indkøb. Han har aldrig været i tvivl om, at de ejede virksomheden i fællesskab. Han ved ikke, om A hæftede for skatte- og momsgæld før 2000.

MK har forklaret, at han siden 1991 har været deres faste bankforbindelse. Han var erhvervsrådgiver fra 1999 til 2004. Han var ofte i virksomheden, fordi banken lå 50 meter væk. Han har ingen kendskab til, hvem af parterne, der lavede hvad. Når der var tale om konkrete forhold, talte han med begge parter om det. Både A og BB hæftede som solidarisk hæftende for kassekreditten. De havde en fælles erhvervskredit, som de hver især kunne disponere over. Det var hans opfattelse, at virksomheden blev drevet i fællesskab som en familievirksomhed. Han ved ikke, hvorfor der blev oprettet en ny kassekredit den 8. maj 2000.

RP har forklaret, at han arbejder som sælger for Soldesign. Han startede i 1982 og har siden besøgt H1 indtil virksomheden blev solgt. Han var i butikken 4 gange om året. Han havde kontakt til fru A og har aldrig været i tvivl om, at hun kunne tegne firmaet. Fakturaer blev sendt til firmaet H1. Han har ikke observeret perioder, hvor fru A ikke har været i virksomheden.

Parternes procedure

Sagsøgeren har gjort gældende, at hun og hendes ægtefælle begge har arbejdet i virksomheden på fuld tid siden erhvervelsen i 1968, og begge ægtefæller har hæftet over for kreditforeningen, banken og varekreditorer m.v. Sagsøgeren skal derfor i skattemæssig henseende anses som selvstændig erhvervsdrivende i alle årene.

I en situation som den foreliggende, hvor begge ægtefæller ejer virksomheden, og hver især opfylder betingelserne for at blive anset som selvstændigt erhvervsdrivende, har begge ægtefæller adgang til at anvende reglerne i pensionsbeskatningslovens § 15 A. Dette gælder også, hvor sagsøgeren i relation til fordeling af overskuddet m.v. i nogle år er blevet anset som lønmodtager, idet fordelingen af virksomhedens resultat mellem ægtefællerne i henhold til bestemmelserne i kildeskattelovens § 25 A ikke skal tillægges betydning ved vurderingen af, hvorvidt sagsøgeren har drevet selvstændig erhvervsvirksomhed i skattemæssig henseende i relation til pensionsbeskatningslovens regler. Sagsøgeren er således omfattet af pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 1, 1. pkt., og da hun har drevet selvstændig erhvervsvirksomhed fra 1968 indtil afhændelsen af virksomheden i 2002, opfylder hun også betingelserne i pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 2.

Sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgeren i perioden 1992-1999 ikke opfyldte betingelserne i pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 2, idet hun ikke drev selvstændig virksomhed eller var omfattet af kildeskattelovens § 25 A, stk. 1, 3, eller 8. I indkomstårene 1994-1997 modtog sagsøgeren løn for sit arbejde i virksomheden efter reglen i kildeskattelovens § 25 A, stk. 7. Sagsøgeren var derfor i skattemæssig henseende lønmodtager i disse år både i forhold til bestemmelsen i kildeskattelovens § 25 A, stk. 7, og i forhold til de rettigheder og pligter, der følger af den generelle skattelovgivning. Dette fremgår klart af forarbejderne til kildeskattelovens § 25 A, stk. 7, og man kan ikke både være lønmodtager og selvstændig erhvervsdrivende samtidig. For de øvrige år i perioden har sagsøgeren heller ikke dokumenteret, at hun var selvstændig erhvervsdrivende. Det fremgår af kommunens udtalelse af 10. november 2004, at sagsøgeren ikke hæftede for alle gældsposter i årene frem til 1999. Dette gælder i hvert fald for skat og moms. Der er heller ingen reel dokumentation for, at der har været fælles hæftelse for andre gældsposter i virksomheden før 2000.

Rettens begrundelse og resultat

Ved virksomhedens ophør i 2002 var sagsøgeren omfattet af pensionsteskatningslovens § 15 A, stk. 1. Hun kunne derfor oprette en pensionsordning efter samme bestemmelses stk. 5, og 6, hvis hun opfyldte betingelsen i stk. 2, om at have drevet selvstændig virksomhed i en periode på mindst 10 år forud for det indkomstår, hvor pensionsordningen blev oprettet.

Det fremgår af forarbejderne til kildeskattelovens § 25 A, stk, 7, at såfremt ægtefællerne indgår en lønaftale, der kan anerkendes skattemæssigt, vil den ægtefælle, der får udbetalt løn, blive betragtet som lønmodtager i relation til skattelovgivningens øvrige regler. Det fremgår endvidere af forarbejderne, at formålet med bestemmelsen ud over det skattemæssige er at forbedre situationen for den ægtefælle, der modtager A-indkomst fra virksomheden, navnlig ved tildeling af ydelser efter den sociale lovgivning. I perioden 1994-1997 fik sagsøgeren i medfør af kildeskattelovens § 25 A, stk. 7 udbetalt A-indkomst fra virksomheden. Da ægtefællerne derved har valgt, at sagsøgeren ved fordelingen af virksomhedens resultat mellem dem skulle have status som lønmodtager med de rettigheder og forpligtelser, der følger heraf, var sagsøgeren ikke i skattemæssig henseende i relation til pensionsbeskatningsloven selvstændig erhvervsdrivende, og hun opfylder derfor ikke betingelsen i pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 2, om at have været selvstændig erhvervsdrivende i 10 år forud for salget af virksomheden. Som følge af det anførte tages Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Ved omkostningsfastsættelsen er der taget udgangspunkt i, at det af stævningen fremgår, at sagens værdi kan fastsættes til 370.000 kr. Det idømte omkostningsbeløb er til dækning af sagsøgtes udgifter til advokatbistand under sagen.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagens omkostninger skal sagsøgeren inden 14 dage betale til sagsøgte med 25.000 kr.