Klagen angår afslag på tilladelse til skattefri ombytning af anparter i B ApS og af aktier i C A/S.

Landsskatterettens afgørelse

Skattecentret har afslået at give tilladelse til skattefri aktie- og anpartsombytning.

Landsskatteretten stadfæster skattecentrets afgørelse.

Sagens oplysninger

Ved ansøgning af 3. november 2005 anmodede A om tilladelse til skattefri ombytning af anparter i B ApS og af aktier i C A/S.

Selskaberne B ApS og C A/S blev stiftet efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse med virkning pr. 1. januar 2005. Anparternes skattemæssige anskaffelsessum for B ApS udgør -787.827 kr. Aktiernes skattemæssige anskaffelsessum for C A/S udgør -42.452 kr.

Hovedaktiviteten i C A/S består i almen vognmandsdrift, herunder kurérkørsel i ind- og udland, containerkørsel og udlejning, eksportkørsel, sand og grus (entreprenøraktivitet) samt krankørsel. Virksomhedens specialeområde er renovationskørsel for en række kommuner i Y. Selskabet startede oprindeligt som en personligt drevet virksomhed i 1979. Frem til i dag har virksomheden udviklet sig til en stor vognmandsforretning med en lastbilflåde bestående af over 40 vogne og en omsætning i størrelsesordenen 30-40 mio.kr.

Hovedaktiviteten i B ApS består i udlejning af fast ejendom. Selskabet ejer bl.a. X, som udlejes til C A/S og D A/S. Ejendommen rummer bl.a. kontor og mødefaciliteter samt et topmoderne autoværksted, som forestår vedligeholdelse af virksomhedens vognpark. Derudover ejer B ApS et lagerhotel, hvor varer pakkes og håndteres for kunder.

Den skattefri aktie- og anpartsombytning ønskes gennemført således, at A indskyder sine aktier i C A/S og sine anparter i B ApS i et nystiftet holdingselskab - E ApS (arbejdstitel) - som apportindskud. Som vederlag herfor modtager A udelukkende anparter i holdingselskabet. Der sker således ikke kontantvederlæggelse i forbindelse med ombytningen.

Om formålet med omstruktureringen er i ansøgningen oplyst, at det ud fra et forretningsmæssigt synspunkt er hensigten at skabe en koncernstruktur, hvor koncernens driftsaktivitet ligger i de underliggende datterselskaber, der så ejes af et fælles moderselskab.

A vil med den ønskede koncernstruktur foretage en risikoafgrænsning af de forskelligartede driftsaktiviteter bestående af henholdsvis ejendomsvirksomhed og vognmandsvirksomhed, herunder opnå mulighed for at udlodde selskabernes frie reserver samt fremtidige overskud til holdingselskabet.

Derudover er formålet at skabe en klar forretningsmæssig adskillelse af koncernens driftsaktiviteter under et fælles moderselskab. Særligt i relation til vognmandsvirksomheden i C A/S ønskes en selvstændig udskillelse, hvilket konkret skal ses i sammenhæng med kommunalreformen, hvor denne forretningsenhed ønskes profileret mest muligt i forhold til de nye "storkommuner".

Det er således af forretningsmæssige årsager vigtigt at synliggøre vognmandsaktiviteten - såvel økonomisk som selskabsretligt - for at være optimeret mest muligt i henhold til konkurrencen med øvrige potentielle leverandører til kommunerne. Herved opnås en risikoafgrænsning i forhold til store opgaver med de respektive kommuner i området, ligesom det nystiftede moderselskab fremadrettet kan oprette nye datterselskaber inden for enkelte forretningsområder.

I ejendomsvirksomheden indgår bl.a. en funktion som lagerhotel for F. Denne del ønskes klart adskilt fra vognmandsvirksomheden (renovationskørsel) under et fælles moderselskab.

Omstruktureringen har endvidere til formål at sikre, at koncernen omfattes af de nye regler om obligatorisk national sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 31 som vedtaget den 31. man 2005 (L 121).

Det er en forudsætning for obligatorisk national sambeskatning, at selskaberne har et fælles moderselskab, således at C A/S og B ApS anses for koncernforbundne i relation til selskabsskattelovens § 31 C. Opretholdes den nuværende ejerstruktur, udelukkes muligheden for sambeskatning, idet selskaberne således ikke anses for koncernforbundne i relation til selskabsskattelovens § 31 C. Ud fra en økonomisk vurdering vil det således være mest optimalt, at koncernens selskaber i skatteretlig henseende behandles som én enhed.

A vil deltage aktivt i driften af såvel C A/S og B ApS. Det nystiftede holdingselskab har således til hensigt at bevare helejerskabet og dermed stemmemajoriteten i datterselskaberne i mindst 3 år.

I klagen er supplerende anført, at omstruktureringen hovedsageligt er begrundet i risikoafgrænsning, herunder en klar adskillelse mellem virksomhedens forskellige forretningsområder, og i et fremtidigt generationsskifte. På kortere sigt har aktie- og anpartsombytningen til formål at sikre afgrænsning af driftsrisici, sikre en stærk profilering over for nuværende og potentielle kunder samt tilvejebringe en klar opdeling mellem de forskellige forretningsområder. På længere sigt har aktie- og anpartsombytningen til formål at forberede et fremtidigt generationsskifte. Det fremtidige generationsskifte skal ske til A's 3 sønner, som alle er beskæftigede inden for vognmandsbranchen. Dertil kommer, at de 2 ældste sønner allerede er ansatte i A's virksomhed og deltager i den videre udvikling af virksomheden. Omstruktureringen skal endelig sikre, at virksomheden er gearet til at indgå i eventuelle strategiske samarbejder med henblik på at overleve i den stadig stigende konkurrence.

Skattecentrets afgørelse

Der er givet afslag på anmodningen om tilladelse til skattefri aktie- og anpartsombytning.

Der er henvist til artikel 11, stk. 1 i fusionsdirektiv 90/434/EØF som ændret ved direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005 samt til EF-domstolen i Leur-Bloem sagen C-28/95, jf. nærmere afgørelsens side 7 og 8. Endvidere er henvist til Østre Landsrets afgørelse af 6. april 2005 offentliggjort i SKM2005.167.ØLR

Det må herefter afgøres, om anpartsombytningen - og de hensyn der ligger bag anmodningen om tilladelsen til skattefri ombytning - har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformålet eller et af hovedformålene.

Til det anførte om risikoafgrænsning er anført, at der med den nuværende ejerstruktur allerede er etableret en afgrænsning af risikoen mellem ejendomsvirksomheden og vognmandsvirksomheden, idet virksomhederne drives i hvert sit selskab. Når der samtidig henses til, at A siden 1980 har drevet vognmandsvirksomheden og siden 2001 udlejningsvirksomheden i personligt regi, er begrundelsen om risikoafgrænsning via et fælles holdingselskab ikke anset for at være et afgørende moment. Der er herved henvist til Michael Serups artikel offentliggjort i TfS 2006.105 og omtalen heri af afgørelsen offentliggjort i SKM2005.167.ØLR (vognmandssagen).

Endvidere er anført, at begrundelsen om at profilere og synliggøre vognmandsvirksomheden overfor de nye stor-kommuner efter kommunalreformen, ikke er anset for nærmere konkretiseret eller underbygget, herunder hvordan et fælles holdingselskab vil være til gavn i den henseende, når det tages i betragtning, at vognmandsvirksomheden allerede drives i et særskilt selskab, og at der ikke er aktuelle planer om at oprette nye datterselskaber inden for enkelte forretningsområder.

Det forhold at omstruktureringen desuden er begrundet i, at koncernen dermed kan blive omfattet af de nye regler om obligatorisk sambeskatning, er endelig ikke anset for at være forretningsmæssig begrundet, men har efter skattecentrets opfattelse alene til formål at opnå en rent skattemæssig fordel. Der er herved henvist til SKM2006.9.SKAT.

På grundlag af de foreliggende oplysninger er det herefter ikke anset for godtgjort at hovedformålet eller et af formålene med ansøgningen ikke er opnåelse af en udskydelse af aktieavancebeskatningen med deraf følgende skattebesparelse. Den ansøgte aktie- og anpartsombytning er derfor ikke imødekommet.

Den omstændighed, at holdingselskabet påtænker at bevare helejerskabet og den bestemmende indflydelse i mindst 3 år efter ombytningen, kan ikke begrunde, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktie- og anpartsombytningen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at der opnås tilladelse til skattefri aktie- og anpartsombytning.

Repræsentanten har indledningsvist henvist til sagsbehandlingen i SKAT, hvor sagen har skiftet sagsbehandler 3 gange. Anmodning om yderligere oplysninger blev først bragt på bane under den senere tildelte sagsbehandler, hvilket anses for at være i strid med normal procedure, hvorefter anmodning om uddybende begrundelse sker i kvitteringsskrivelsen. De efterfølgende henvendelser fra SKAT med anmodning om yderligere oplysninger kan næsten opfattes som chikane eller uvidenhed.

Dernæst er anført, at risikoafgrænsningen ikke som bemærket af SKAT er foretaget ved, at aktiviteterne ligger i selvstændige selskaber, men derimod ligger i, at det det muligt at udlodde selskabernes overskud til et moderselskab og dermed sikre koncernens overlevelse, hvis der opstår erstatningskrav eller andre forhold i datterselskaberne, som medfører, at et af selskaberne går konkurs. Det forhold, at klageren tidligere har drevet virksomheden i personligt regi, kan ikke diskvalificere, at en risikoafgrænsning er en legitim forretningsmæssig begrundelse. Siden virksomhedens opstart i personligt regi har den udviklet sig, og der er kommet flere og flere aktiviteter med - specielt inden for de senere år. Risikoen er derfor også betydeligt større nu, end den var dengang den blev drevet i personligt regi.

Repræsentanten er ikke enig i, at risikobegræsningen kun er begrundet ud fra generelle vendinger. Han har i den forbindelse givet en uddybende redegørelse for den forretningsmæssige optimering af virksomhedsstrukturen med henblik på at kunne imødegå fremtidige forhold bedst muligt. Herunder er blandt andet nævnt, at der ønskes en koncernstruktur, der muliggør, at de forskellige aktiviteter koordineres og administreres fra et holdingselskab med henblik på at sikre optimal drift af den samlede virksomhed. Endvidere overvejes mulighederne for at udskille virksomhedens entreprenørdel i et selvstændigt datterselskab. Desuden ønskes ombytningen anvendt i forbindelse med ønske om at fastholde dygtige medarbejdere, hvorfor det på et tidspunkt kan blive relevant at optage medarbejdere som medejere.

Muligheden for koncerndannelse og dermed mulighed for sambeskatning giver mulighed for skattemæssig resultatudjævning. Dette giver koncernen øget likviditet, der er med til at forbedre finansieringen af den løbende driftsaktivitet.

Repræsentanten finder ikke afgørelsen offentliggjort i SKM2005.167.ØLR (vognmandsdommen) anvendelig i nærværende sag, hvor repræsentanten, modsat hvad der var tilfældet i vognmandsdommen, gentagne gange har konkretiseret og sandsynliggjort de forretningsmæssige forhold, der ligger til grund for ombytningen.

Repræsentanten har herefter gennemgået lovgrundlaget, herunder historikken. Udgangspunktet herefter er, at der er et retskrav på tilladelse. Dette retskrav er alene begrænset af hensynet til at imødegå skatteundgåelse. Risikoafvejning og generationsskifte anerkendes flere steder som forretningsmæssige begrundelser i forbindelse med en omstrukturering. Der er herved bl.a. henvist til Skattedepartementets udtalelse offentliggjort i TfS 1996.899 (DEP), samt afgørelserne offentliggjort i TfS 2003.298 (TSS) SKM2003.102.TSS, TfS 2003.297 (TSS) og TfS 2006.73 (LSR)., samt SKM2006.345.LSR

I efterfølgende indlæg er oplyst, at C A/S ved licitation har vundet stort set hele renovationskørslen i Y. Endvidere har selskabet opstartet nye aktiviteter med kørsel fra miljøstationer til lodsepladser, afhentning af flasker mv. Tiltag i forbindelse hermed er sket i selskabet på grund af den manglende tilladelse til aktieombytning. Det er hensigten at udskille aktiviteter i relation til kommunerne (kørsel for miljøstationer, flaskeafhentning, renovationskørsel) og i relation til private (fx entreprenørkørsel, lagerhotel) i selvstændige selskaber, idet risikoen ved aktiviteterne herved spredes.

B ApS har udvidet med opkøb af mere jord for at opføre en ejendom herpå. Det er hensigten, at ejendommen skal placeres i særskilt selskab.

A ønsker sin virksomhed opbygget som en koncern med et fælles moderselskab, og ikke som en række søsterselskaber.

Med koncernopbygningen opnås ud over risikospredning også en flexibilitet ved at overskydende likviditet kan flyttes mellem selskaberne via skattefrie udbytter og dermed bruges, hvor det findes mest hensigtsmæssigt, fx til udvidelser af nye og eksisterende aktiviteter, erhvervelser af nye lastvogne, materiel mv. I 2006 er der således overskydende likviditet på ca. 1 mio.kr. til nyinvesteringer mv.

Hertil kommer at et kommende generationsskifte vil kunne ske lettere. Generationsskifte forventes at blive aktuelt om nogle år, men forberedelsen må ske i god tid, så generationsskiftet kan foretages, når det bliver aktuelt. Klagerens sønner er, som nævnt, allerede i dag tilknyttet virksomheden.

Det er herefter repræsentantens opfattelse, at den ønskede omstrukturering er i overensstemmelse med såvel de danske lovfortolkningsbidrag som dansk tilladelsespraksis.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det bemærkes, at selskaber, der ønsker skattefri ombytning af aktier og anparter efter aktieavancebeskatningslovens § 36, har et retskrav på om struktureringen, når betingelserne i bestemmelsen er opfyldt.

Efter bestemmelsen er det en betingelse, at der er givet tilladelse til ombytningen. Dette betingelse har baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv (90/434/EØF som ændret ved direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005).

Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af aktier, er skattesvig eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe en formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257, hvoraf også fremgår, at begrebet forsvarlige økonomiske betragtninger i fusionsdirektivets artikel 11 skal fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel.  

Der ønskes foretaget en ombytning af klagerens anparter i B ApS og af hans aktier i C A/S med anparter i et nystiftet holdingselskab. Omstruktureringen er hovedsagelig begrundet i risikoafgrænsning, idet det er hensigten ved skattefri udbytter fra driftsselskaberne mv. at udskille forretningsområder/give likviditet til nyinvesteringer mv., som skal placeres i særskilte selskaber. Endvidere er omstruktureringen begrundet i hensyn til fremtidigt generationsskifte.

Ombytningen findes under disse omstændigheder ikke at kunne anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Uanset det anførte om risikoafgræsning og om planerne for fremtidige dispositioner og generationsskifte, må hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen af anparterne anses for at være undgåelse eller udskydelse af aktieavancebeskatning med deraf følgende skattebesparelse. Der er herved lagt vægt på, at der helt mangler oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionerne.

Det bemærkes, at hverken den omstændighed, at det ikke er hensigten, at det erhvervende selskab afstår anparterne/aktierne i de erhvervede selskaber inden for de første 3 år efter ombytningen, eller den mulighed omstruktureringen giver for at overføre likviditet og evt. underskud mellem selskaberne (sambeskatning) kan begrunde, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Skattecentrets afslag på anmodningen om tilladelse til skattefri ombytning af aktier/anparter efter aktieavancebeskatningslovens § 36 tiltrædes herefter.