Spørgsmål

Kan det bekræftes, at A Corporations og dets datterselskabers medarbejdere i Danmark ikke vil blive afståelsesbeskattet som følge af, at aktiekøberetter udstedt af A Corporation til disse medarbejdere i forbindelse med fusionen mellem A Corporation og B , Inc. konverteres til køberetter  til aktier i det nye moderselskab, der etableres i forbindelse med denne fusion, som beskrevet nedenfor ?

Svar

Ja, jf. nedenfor.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A Corporation ("A") er et betydeligt amerikansk selskab, som driver virksomhed med udvikling, fremstilling, markedsføring, distribution og salg af software og tilknyttet service, support og uddannelse.

A har ca. 50.000 medarbejdere og er noteret på NASDAQ under symbolet A

I årene 1996 - 2003 har A foretaget tildeling af aktiekøberetter til et antal medarbejdere i Danmark i overensstemmelse med to medarbejderaktieprogrammer fra henholdsvis 1991 og 2000. En kopi af medarbejderaktieprogrammet fra 2000 ("Amended and restated 2000 long-term equity incentive plan").

De omtalte køberetter er omfattet af ligningslovens § 28.

I september 2005 har A indgået aftale om at købe B , Inc. ("B"), der ligeledes er et amerikansk selskab, der er noteret på NASDAQ. Efter As køb af B vil de to selskaber blive integreret i form af en fusion benævnt en "horizontal double dummy", som beskrevet nedenfor og i fusionsplanen og -aftalen ("Agreement and plan of Merger"), der er vedlagt som bilag 2. Fusionen er gennemført pr. 31. januar 2006.

I forbindelse med fusionen er de uudnyttede aktiekøberetter udstedt af A automatisk blevet konverteret til køberetter til aktier i det nye moderselskab, der er etableret som led i fusionen.

I henhold til Ligningslovens § 28, stk. 1, 7. pkt. anses ansatte, der besidder aktiekøberetter ikke for at have afstået aftalen, hvis det selskab, der har udstedt køberetten, eller det selskab, hvori den ansatte i henhold til køberetten kan erhverve aktier, inden den ansattes udnyttelse eller afståelse af retten indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning.

Det er imidlertid ikke ganske klart, om sammenlægningen mellem A og B er omfattet af denne bestemmelse, hvorfor der er behov for et bindende svar herom.

Efter As køb af B i september 2005 er sammenlægningen af de to selskaber gennemført ved en omstrukturering benævnt en "horizontal double dummy" fusion.

Denne omstruktureringsmodel indbefatter etableringen af et nyt moderselskab, C Holding, Inc., med to datterselskaber, D Subsidiary, Inc. og E Subsidiary, Inc.

I forbindelse med fusionen, er D Subsidiary, Inc. fusioneret med A med A som det fortsættende selskab. Som led i denne fusion er alle aktier i A automatisk - og uden forudgående godkendelse af eller afstemning blandt aktionærerne i A - konverteret til en ret til at modtage aktier i det nye moderselskab, C Holding, Inc.

Tilsvarende er hver uudnyttet aktiekøberet i A automatisk (og uden de ansattes medvirken) konverteret til en ret til at købe det samme antal aktier i C Holding, Inc. på i alt væsentligt samme vilkår og betingelser (herunder samme udnyttelsesperiode og udnyttelseskurs og samme antal aktier, der kan erhverves ved udnyttelse mv.) som var gældende for aktiekøberetterne i A inden fusionen.

Samtidig er E Subsidiary, Inc. fusioneret med B med B som det fortsættende selskab. I forbindelse med denne fusion har aktionærerne i B haft mulighed for at vælge mellem et kontant vederlag og vederlæggelse i aktier i det nye moderselskab, C Holding, Inc.

I det omfang en aktionær i B har valgt at modtage et kontant vederlag, vil den pågældende modtage et beløb på USD 10,66 for hver aktie i B. Har en aktionær i B derimod valgt at blive vederlagt i aktier, vil den pågældende modtage retten til et antal aktier i det nye moderselskab, C Holding, Inc. svarende til USD 10,66 divideret med den gennemsnitlige børskurs på aktier i A over en nærmere angivet periode. Det er dog maksimalt 30 % af aktierne i B, der kan konverteres til aktier i C Holding, Inc.

Tilsvarende er hver uudnyttet aktiekøberet i B automatisk (og uden ejerens medvirken) konverteret til en ret til at købe det samme antal aktier i C Holding, Inc. på i alt væsentligt samme vilkår og betingelser som inden fusionen, idet det antal aktier i C Holding, Inc., som kan erhverves ved udnyttelsen af optionerne dog justeres i overensstemmelse med det før nævnte ombytningsforhold.

I forbindelse med fusionen har C Holding, Inc. ændret navn til A Corporation, mens A har ændret navn til A XX Corporation.

Efter fusionen vil aktierne i det nye moderselskab (C Holding, Inc. - nu A Corporation) blive noteret på NASDAQ under symbolet A, mens det tidligere A og B samtidig vil blive afnoteret.

Vedtægterne ("charter" og "bylaws") for C Holding, Inc. vil i alt væsentlighed svare til vedtægterne for A.

Også ledelsen i C Holding, Inc. vil bestå af de samme personer som i A.

Transaktionen medfører således ikke nogen væsentlig ændring i aktionærernes og/eller medarbejdernes investeringer.

Efter fusionen vil C Holding Inc. i det hele svare til A forud for fusionen., og A vil vedblive med at drive den samme virksomhed men vil integrere B's produkter i sin egen tilsvarende produkt-familie.

I medfør af § 351 i den amerikanske forbundsskattelov (Internal Revenue Code) vil de aktionærer i A, som modtager aktier i C Holding Inc., ikke blive beskattet i forbindelse med "horizontal double dummy" omstruktureringen.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

I henhold til ligningslovens § 28 beskattes personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, først på det tidspunkt, hvor køberetten henholdsvis tegningsretten udnyttes eller afstås.

I praksis er det antaget, at ændringer i parterne eller vilkårene i køberetsaftaler, såsom f.eks. ændringer vedrørende de underliggende aktier, udnyttelseskursen, udnyttelsesperioden eller antallet af aktier, der kan erhverves ved udnyttelsen, efter omstændighederne kan anses for en afståelse, der kan medføre beskatning, på samme måde som hvis køberetterne var erstattet af nye og anderledes køberetter.

I en række tilfælde har Ligningsrådet imidlertid accepteret, at der i forbindelse med selskabsretlige omstruktureringer kan gennemføres ændringer i købe- og tegningsretter, uden at dette medfører afståelsesbeskatning.

På baggrund disse afgørelser fra Ligningsrådet er praksis i Ligningsvejledningens afsnit A.B.1.12.1.1 beskrevet således, at en ændring af en aftale omfattet af ligningslovens § 28 ikke udløser afståelsesbeskatning, hvis ændringen sker i forbindelse med omstruktureringer, og ændringen er begrundet i omstruktureringen, eller ændringen er i overensstemmelse med formålet i § 28. Baggrunden for denne praksis er blandt andet, at det er uhensigtsmæssigt, at den ansatte skal beskattes af værdien af aftalen, når den ansatte som udgangspunkt ingen indflydelse har på den selskabsretlige omstrukturering

Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 blev der indsat en ny bestemmelse i § 28, stk. 1, 7.pkt. Denne bestemmelse lyder som følger:

"Hvis det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten, eller det selskab, hvori personen i henhold til købe- eller tegningsretten kan erhverve aktier, inden personens udnyttelse eller afståelse af retten indgår i en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, anses personen ikke for at have afstået aftalen ved fusionen, spaltningen, tilførslen af aktiver eller aktieombytningen."

Af bemærkningerne til denne bestemmelse fremgår det, at den nye købe- eller tegningsret vil skulle anses for at være en fortsættelse af den oprindelige købe- eller tegningsret, blot med andre vilkår for udnyttelsen end den oprindelige købe- eller tegningsret. Den nye købe- eller tegningsret vil dermed være omfattet af § 28.

Videre fremgår det, at den nye bestemmelse tilsigter at skabe en generel ordning, der fjerner den usikkerhed, der hidtil har været om, hvorvidt den ansatte skal afståelsesbeskattes som følge af selskabsretlige omstruktureringer.

Tilsvarende overvejelser førte samtidig til en ændring om selskabsretlige omstruktureringer i ligningslovens § 7H.

I nærværende sag er det ikke ganske klart, hvorvidt den beskrevne omstrukturering er omfattet af bestemmelsen i ligningslovens § 28, stk. 1, 7.pkt., da “horizontal double dummy" fusionen mellem A og B ikke fuldt ud svarer til en almindelig dansk fusion, som beskrevet i fusionsskatteloven.

Fusionen svarer imidlertid generelt til de "forward triangular mergers" og lignende amerikanske omstruktureringsmodeller, som tidligere er blevet godkendt i henhold til fusionsskatteloven, jfr. herved bl.a. Told- og Skattestyrelsens afgørelser refereret i SKM2003.471.TSS, SKM2003.469.TSS, SKM2003.261.TSS og SKM2005.431.TSS.

På samme måde som i disse afgørelser kombinerer fusionen mellem A og B en fusion med en aktieombytning, idet aktionærerne i det fortsættende selskab vederlægges med aktier i det nye moderselskab, der etableres som led i fusionen.

Efter dansk ret kunne en tilsvarende omstrukturering således gennemføres i form af en fusion efterfulgt af en aktieombytning. Begge disse skridt ville være omfattet af ligningslovens § 28, stk. 1, 7.pkt.

Desuden tilsiger formålet bag ligningslovens § 28, stk. 1, 7.pkt., at denne bestemmelse også omfatter den beskrevne “horizontal double dummy" fusion, da medarbejderne i A ikke har nogen indflydelse på omstruktureringen, som vedtages af As ledelse uden en forudgående afstemning blandt eller godkendelse hos aktionærer eller medarbejdere.

Denne fortolkning er da også i overensstemmelse med det overordnede formål bag ligningslovens § 28, nemlig at udskyde beskatningen af de ansatte indtil udnyttelses- eller afståelsestidspunktet, hvor det kan konstateres, om de ansatte har modtaget en formuefordel, og hvor de ansatte har mulighed for at finansiere skattebetalingen.

Endvidere bemærkes det, indholdet i køberetterne er uændret, idet ændringerne netop har til hensigt at sikre, at køberetterne fortsat giver de ansatte ret til at købe aktier i koncernens ultimative, børsnoterede moderselskab, og at køberetterne bevarer en uændret værdi.

Selve formålet med ændringerne er således at opretholde 'status quo' og at sikre, at de ansatte påvirkes så lidt som muligt af fusionen. Adgangen til at foretage ændringer i køberetterne er desuden forudset i medarbejderaktieprogrammet (afsnit 6(j)), hvorefter det bestyrelsesudvalg, der administrerer ordningen kan foretage ændringer i denne, forudsat at disse ændringer ikke forringer de allerede udstedte optioner.

Endelig bemærkes det, at omstruktureringen kan gennemføres skattefrit i USA.

Uanset om ændringerne i køberetsaftalerne ud fra en streng aftaleretlig fortolkning måtte kunne anses for så væsentlige, at de ændrede køberetsaftaler må betragtes som nye aftaler med en ny aftalepart, taler både hensynet bag ligningslovens § 28 som helhed og særligt ligningslovens § 28, stk. 1., 7. pkt. samt de almindelige skattemæssige successionsregler derfor for, at As medarbejdere ikke beskattes som følge af ændringerne, jfr. også Ligningsrådets afgørelser refereret i SKM2001.528.LR og SKM2001.530.LR.

Efter spørgers opfattelse bør det stillede spørgsmål, derfor besvares bekræftende.

Da fusionen netop er vedtaget den 31. januar 2006, og A derfor har et påtrængende behov for at kunne informere medarbejderne om deres skattemæssige stilling anmoder vi høfligst om, at anmodningen besvares hurtigst muligt.

SKATs indstilling og begrundelse

En bekræftende besvarelse af det stillede spørgsmål forudsætter en bekræftende stillingtagen til følgende to aspekter.

1. For det første skal det kunne lægges til grund, at den ovenfor af rådgiver beskrevne amerikanske omstruktureringsmodel betegnet Horizontal double dummy har en sådan karakter, at den kan anses for omfattet af omstruktureringsbegrebet i ligningslovens § 28, stk. 1, 7. pkt.

og

2. for det andet skal det kunne lægges til grund, at den ovenfor beskrevne ændring af optionsaftalen opfylder betingelserne for, at de ansatte ikke anses for at have afstået aftalen og således ikke som en følge af ændringen bliver underlagt beskatning i det indkomstår, hvor ændringen fandt sted.

Ad 1.

Det er væsentligt at gøre sig klart, at den pågældende omstrukturering, som følge af amerikanske regler, sker i parallelle forløb og at fusionen derfor har to sider.

Således sker der fusion mv. henholdsvis på B-siden og på A-siden. Efter det oplyste har ingen af de ansatte optioner mv. på noget koncernniveau  på B-siden, hvorefter denne side ikke er relevant for nærværende sag. De ansatte har således alene deres optioner mv. på A-forløbet, der herefter blot betegnes A.

Det kan konstateres,

at aktionærerne i det indskydende selskab i væsentlighed vederlægges med aktier i det modtagende selskab samt eventuelt kontant afregning, jf. princippet i fusionsskattelovens § 2, stk. 1,

og

at omstruktureringen medfører, at det nye ultimative holdingselskab C Holding Inc. ved omstruktureringen erhverver hele aktiekapitalen i det oprindelige A og således alle stemmerettighederne heri og således også stemmeflertallet, jf. princippet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

Skatteministeren bemærkede under bestemmelsens tilbliven, at der med forslaget  (om 7. pkt.) skabtes en generel ordning der fjernede den usikkerhed der hidtil havde været om, hvorvidt ansatte skal afståelsesbeskattes som følge af selskabsretlige omstruktureringer. Meningen var således, at de skulle de ikke.

Omstruktureringen findes efter en dansk skatteretlig vurdering at have så væsentlige lighedspunkter med en fusion og efterfølgende aktieombytning efter bestemmelserne i henholdsvis fusionsskattelovens §§  1-11 og aktieavancebeskatningslovens § 36 at den sammenholdt med ordlyden af og formålet med ligningslovens § 28, stk. 1, 7. pkt. konkret kan sidestilles med en fusion og efterfølgende aktieombytning efter danske regler og derfor konkret må anses for en omstrukturering omfattet af ligningslovens § 28, stk. 1, 7. pkt.

På den baggrund kan det lægges til grund, at ligningslovens § 28, stk. 1, 7. pkt. finder anvendelse på den ovenfor beskrevne omstrukturering.

Ad 2.

Det oprindelige medarbejderaktieprogram indeholder aftaleretligt grundlag for at tilpasse dette således status qua fastholdes ved sådanne selskabsretlige ændringer. Den konkrete ombytning af optionerne medfører derfor ingen ændringer i udnyttelsesperioden, udnyttelseskursen eller antallet af aktier, der kunne erhverves i A forud for fusionen. Således er de ansattes investeringsmæssige stilling uændret.

Den eneste ændring der er indtrådt er således den, at der er sket et selskabsretligt betinget skifte af de ansattes aftaleretlige modpart. Således er det herefter det nye ultimative holdingselskab og ikke det oprindelige A der er de ansattes aftaleretlige modpart, hvilket i forhold til sådanne aktieoptionsaftaler må betragtes som en sædvanlig og nødvendig konsekvens af en fusion.

Der kan derfor ikke anses at foreligge nogen ny aftale, idet der ikke kan anses at være indtrådt nogen så væsentlige ændringer i den oprindelige optionsaftale, at det kan medføre skønnet afståelse.

Derfor kan det lægges til grund, at den ovenfor beskrevne ændring af optionsaftalen opfylder betingelserne for, at de ansatte ikke anses for at have afstået aftalen og således ikke som en følge af ændringen bliver underlagt beskatning i det indkomstår, hvor ændringen fandt sted.

På baggrund af det ovenfor anførte bør det stillede spørgsmål besvares bekræftende.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende i 5 år.