Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle i sagen Hans Markus Kofoed mod Skatteministeriet, der handler om skattefri aktieombytning efter de i 1993 gældende regler i aktieavancebeskatningslovens § 13.

Hans Markus Kofoed og hans medaktionær i selskabet Cosmopolite Holding ApS gennemførte den 29. november 1993 en aktieombytning, hvorved de blev aktionærer i det nystiftede irske selskab, Dooralong Ltd., der overtog aktierne i Cosmopolite Holding ApS.

Få dage efter aktieombytningen blev der udloddet i alt kr. 26 mio. fra Cosmopolite Holding ApS til Dooralong Ltd. og videre til Hans Markus Kofoed og hans medaktionær. Den dagældende dobbelbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Irland indebar, at denne udlodning kunne ske uden dansk beskatning. Det er ubestridt, at det allerede på tidspunktet for gennemførelsen af aktieombytningen var parternes fælles hensigt at gennemføre denne efterfølgende udlodning.

I Landsskatterettens kendelse af 5. april 2001 blev det lagt til grund, at udlodningen måtte anses for at indgå som led i et samlet aftalekompleks i forbindelse med aktieombytningen, således at udlodningen reelt må anses som en del af afståelsesvederlaget i forbindelse med aktieombytningen. Da det betød, at den dagældende grænse på 10 pct. i kontant udligningssum var overskredet, var konsekvensen, at aktieombytningen blev skattepligtig.

Hans Markus Kofoed indbragte herefter sagen for Østre Landsret, der ved kendelse af 3. august 2004 besluttede at forelægge EF-Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

"Skal artikel 2, litra d) i [---] direktiv 90/434 EØF [---] fortolkes således, at der ikke foreligger en ombytning af aktier i fusionsbeskatningsdirektivets forstand, hvis deltagerne i aktieombytningen samtidig med aftalen om ombytning af aktierne på retlig uforpligtende vis tilkendegiver som deres fælles hensigt, at de på den førstkommende generalforsamling efter ombytningen i det erhvervende selskab agter at stemme for at udlodde et udbytte, der er større end 10 % af den pålydende værdi af de værdipapirer, som blev udleveret i forbindelse med aktieombytningen, og et sådant udbytte faktisk udloddes?"

EF-Domstolen har ved dom af  5. juli 2007 i sagen C 321/05 SU 2007,343, truffet afgørelse vedrørende dette præjudicielle spørgsmål. Dommen besvarer spørgsmålet således:

"Under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende skal et udbytte som det, der blev udbetalt, ikke indgå i beregningen af den "kontante udligningssum" som omhandlet i fusionsskattedirektivets artikel 2, litra d), og en ombytning af selskabsandele som den, der er genstand for hovedsagen, udgør derfor en "ombytning af aktier" som omhandlet i dette direktivs artikel 2, litra d)."

Det, EF-Domstolen blev spurgt om, var en konkret fortolkning af  fusionsskattedirektivets artikel 2, litra d, og på dette punkt fik Skatteministeriet ikke medhold.

EF-Domstolen udtaler i sin besvarelse af det forelagte spørgsmål imidlertid også følgende:

"For så vidt som den retsstilling, der følger af de nationale gennemførelsesforanstaltninger, er tilstrækkeligt præcis og klar til, at de berørte personer kan kende omfanget af deres rettigheder og forpligtelser, behøver hver enkelt medlemsstat derfor ikke nødvendigvis at vedtage lovgivning for at gennemføre et direktiv i national ret. Som generaladvokaten har anført i punkt 62 i forslaget til afgørelse, kan det, afhængigt af direktivets indhold, i visse tilfælde være tilstrækkeligt til gennemførelse heraf, at der er fastlagt en generel retlig ramme, således at en ordret og udtrykkelig gentagelse af direktivets bestemmelser i specifikke nationale bestemmelser ikke er nødvendig ..." (Præmis 44)

----

"Følgelig er direktivets artikel 8, stk. 1, principielt til hinder for, at en sådan ombytning af selskabsandelene beskattes, medmindre nationale retsforskrifter om retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse kan fortolkes i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 11, stk. 1, litra a), og dermed begrunde, at ombytningen beskattes."

Før implementeringen af fusionsdirektivets artikel 11, jf. lov nr. 312 af 17. maj 1995, gjaldt der ingen særlige regler om, at der skulle opnås forhåndsgodkendelse til gennemførelse af skattefri aktieombytning. Lovgivningen indeholdt således ingen udtrykkelige regler til implementering af bestemmelsen i fusionsskattedirektivets artikel 11.

EF-Domstolens dom må efter Skatteministeriets opfattelse forstås således, at EF-Domstolen har ønsket at understrege, at den omstændighed, at der ikke var gennemført særlige regler til implementering af fusionsskattedirektivets artikel 11, ikke er til hinder for, at et tilsvarende resultat kan opnås på grundlag af almindelige nationale retsregler eller principper fortolket i overensstemmelse med artikel 11.

Når der ikke var stillet spørgsmål herom, skyldes dette, at Landsskatteretten i en kendelse, der er offentliggjort som TfS 1999.491, udtalte:

"Retten fandt, at en anvendelse af fusionsdirektivets artikel  11 til ugunst for borgeren måtte forudsætte, at medlemsstaten nærmere institutionaliserede brugen af bestemmelsen ved implementeringen af direktivet, hvilket bl.a. synes forudsat af lovgiver ved den efterfølgende indførelse af forhåndsgodkendelsesproceduren som anført af klagerens repræsentant, ligesom det fandt en vis støtte i EF-domstolens afgørelse af 17/7 1997, sag C-28/95 (Leur-Bloem).

---."

Kendelsen blev ikke indbragt for domstolene. Efter EF-domstolens udtalelse i Kofoed-sagen må det konstateres, at Landsskatterettes udtalelse om implementering af fusionsskattedirektivets artikel 11 ikke er korrekt.

Imidlertid findes sager vedrørende perioden inden indførelsen af kravet om forhåndsgodkendelse at skulle behandles efter de retningslinier, der var fastlagt i Landsskatterettens kendelse i TfS 1999.491. Så uanset EF-Domstolens udsagn om, at EU-retten ikke er til hinder for, at de nationale myndigheder og domstole anvender nationale retsprincipper fortolket i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets artikel 11 til at nægte adgang til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser, selv når fusionsskattedirektivets artikel 11 ikke direkte er implementeret i national ret, så er det efter Skatteministeriets opfattelse uden betydning i den konkrete sag.

Skatteministeriet har derfor valgt at tage bekræftende til genmæle i sagen.