Retsforliget indebærer en ændring af Ligningsrådets afgørelse SKM2001.524.LR. Ligningsrådet havde givet afslag på en anmodning om tilsagn om, at ansøgerens tiltrædelse af nogle optionsaftaler med et fransk selskab ikke ville medføre tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri aktieombytning, som han havde modtaget i april 1999 (optionsmodellen). Som alternativ til optionsmodellen overvejede han en løsning, der var baseret på udvidelse af aktiekapitalen i driftsselskabet, hvorved aktiemajoriteten overgik fra holdingselskabet til det franske selskab. Denne alternative løsning (kapitaludvidelsesmodellen) ønskede ansøgeren at benytte, hvis han fik afslag på optionsmodellen, men Ligningsrådet gav også afslag på ansøgningen om tilladelse til denne alternative model.

Tilladelsen til skattefri aktieombytning var givet i april 1999 på baggrund af oplysninger om, at formålet var at åbne mulighed for generationsskifte m.v., og at der ikke var planer om, at det nystiftede holdingselskab ville afhænde aktierne i driftsselskabet inden for en periode af 3 år fra ombytningsdatoen. Selve aktieombytningen fandt sted i oktober 1999.

Tilladelsen til skattefri aktieombytning blev i overensstemmelse med daværende praksis givet på vilkår om, at holdingselskabet bevarede sin ejer- og stemmeandel i driftsselskabet i mindst 3 år og med bemærkning om, at manglende overholdelse af dette vilkår ville medføre bortfald af tilladelsen. Den 1. juli 1999 er praksis ændret, således at vilkåret for en tilladelse ikke mere formuleres på den måde, idet der nu i stedet stilles vilkår om, at efterfølgende væsentlige ændringer i de forhold, der har ligget til grund for tilladelsen, skal anmeldes, når der er tale om ændringer inden for en periode af 3 år efter aktieombytningen. Det er dog i det væsentlige en praksisændring af rent teknisk karakter. Såvel før som efter praksisændringen har der nemlig været mulighed for at undgå tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri aktieombytning trods ændringer i ejerforhold m.v. Det beror på en konkret vurdering af omstændighederne i det enkelte tilfælde, hvorvidt ændringen medfører, at tilladelsen bortfalder. Hverken før eller efter praksisændringen har der altså været tale om, at eksempelvis salg af holdingselskabets aktier i driftsselskabet inden 3 år efter aktieombytningen altid medfører bortfald af tilladelsen til skattefri aktieombytning. Bortfald sker kun, hvis det efter en konkret vurdering må lægges til grund, at der ikke bør gives dispensation/at ændringen bør medføre bortfald.

Temaet i den her omhandlede sag var således heller ikke blot, om de af ansøgeren påtænkte modeller (optionsmodellen eller kapitaludvidelsesmodellen) ville indebære manglende overholdelse af ejertidsvilkåret i tilladelsen til skattefri aktieombytning fra april 1999. Man måtte også tage stilling til, om der under hensyn til de særlige omstændigheder i den konkrete sag var grundlag for dispensation.

Ligningsrådet mente ikke, at der var grundlag for dispensation.

Som det fremgår af afgørelsen, lagde Ligningsrådet til grund, at optionsmodellen reelt havde karakter af omgåelse af ejertidsvilkåret, og at forholdet derfor burde bedømmes på samme måde, som hvis der var sket en overdragelse af holdingselskabets aktier i driftsselskabet inden udløbet af fristen på 3 år. En sådan dispensation fra ejertidsvilkåret fandt Ligningsrådet ikke grundlag for. Hvad angår kapitaludvidelsesmodellen lagde Ligningsrådet til grund, at samarbejdet mellem driftsselskabet og det franske selskab, der ønskede at opnå den bestemmende indflydelse over driftsselskabet, faktisk lå "inden for kerneområdet af fusionsbeskatningsdirektivet," og at en anmodning om tilladelse til omstrukturering, der havde til formål at etablere dette samarbejde, som udgangspunkt ville opfylde betingelserne for dispensation. I det foreliggende tilfælde var samarbejdet imidlertid allerede en realitet på ansøgningstidspunktet, og en dispensation kunne derfor ikke antages at være en forudsætning for, at samarbejdet kunne etableres. Det franske selskabs behov for kontrol syntes at være opfyldt gennem dette selskabs erhvervelse af 51% af kapitalen i holdingselskabet. Derfor fandt Ligningsrådet ikke grundlag for at mene, at ønsket om at skabe grundlag for samarbejde mellem de to selskaber var det bærende argument for gennemførelse af den påtænkte kapitaludvidelses-model. Man fandt derimod, at ansøgerens ønske om skatteudskydelse var et af hovedformålene og gav afslag på ansøgningen også for så vidt angår denne model.

Under den efterfølgende retssag gjorde sagsøgeren gældende, at det ikke kunne være afgørende, hvad der var formålet med de påtænkte dispositioner - (optionsmodellen og kapitaludvidelsesmodellen). Det afgørende måtte være, hvad der var formålet med den oprindelige aktieombytning. Kun hvis skatteunddragelse, herunder skatteudskydelse, var hovedformålet eller et af hovedformålene med selve aktieombytningen, var der grundlag for tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri aktieombytning. Endvidere gjorde han gældende, at et generelt ejertidsvilkår var ulovligt og henviste i den forbindelse til EF-domstolens dom i Leur-Bloem sagen (SU 1997,257).

Skatteministeriet var enig i, at spørgsmålet om, hvorvidt skatteunddragelse, herunder skatteudskydelse, var hovedformålet eller et af hovedformålene med den oprindelige aktieombytning, var det centrale bevistema. Men det kunne ikke medføre, at det var ulovligt at lægge vægt på formålet med de påtænkte efterfølgende dispositioner. Omstændighederne omkring disse dispositioner kunne således få stor betydning som bevismomenter i relation til spørgsmålet om det egentlige formål med den oprindelige aktieombytning. Det kan eksempelvis forekomme, at de påtænkte efterfølgende omstændigheder eller de oplysninger, der fremkommer i forbindelse med beskrivelsen af dem og deres formål, afslører, at den oprindelige aktieombytning i virkeligheden havde et helt andet hovedformål end det, som ansøgeren oprindeligt havde hævdet - og dermed at han har opnået tilladelsen til skattefri aktieombytning på et forkert grundlag. Det kan vise sig, at hovedformålet eller et af hovedformålene med den oprindelige aktieombytning - trods ansøgerens forsikringer om det modsatte - i virkeligheden var skatteunddragelse. Derfor er der god grund til at interessere sig nøje for de påtænkte efterfølgende dispositioner og formålet med dem, sådan som Ligningsrådet havde gjort i den konkrete sag.

Hvad angår spørgsmålet om lovligheden af et generelt ejertidsvilkår som det, der var givet i forbindelse med den tilladelse, som ansøgeren i den konkrete sag havde fået i april 1999, eller et generelt anmeldelsesvilkår som det, der praktiseres i dag, og som betyder, at ansøgeren skal foretage anmeldelse om væsentlige ændringer inden for de første 3 år efter gennemførelsen af aktieombytningen, gjorde Skatteministeriet gældende, at det ikke var ulovligt. Det ville have været uforeneligt med fusionsbeskatningsdirektivet, således som det skal fortolkes ifølge dommen i Leur-Bloem sagen, hvis ejertidsvilkåret eller anmeldelsesvilkåret blev praktiseret på den måde, at en væsentlig ændring som f.eks. salg af holdingselskabets aktier i driftsselskabet altid medførte tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri aktieombytning. Men Skatteministeriet gjorde gældende, at vilkåret netop ikke har været administreret på den måde i Danmark. Muligheden for dispensation på grundlag af en konkret vurdering af omstændighederne i den enkelte sag har hele tiden været til stede. Det fremgår da også af såvel Ligningsvejledningen som den trykte praksis på området.

3-års reglen betyder blot, at skattemyndighederne sikrer sig, at der - i god overensstemmelse med direktivet og EF-domstolens praksis - netop foretages en konkret vurdering, hver gang der bliver tale om salg eller anden væsentlig ændring i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, når salget eller ændringen sker inden 3 år efter aktieombytningen. Det ville også have været i god overensstemmelse med de EU-retlige regler, hvis man fra dansk side i stedet havde valgt at praktisere f.eks. en 4 års regel eller en 5 års regel, når blot det har den her nævnte betydning.

Den konkrete sag blev afgjort med et retsforlig uden forudgående domsforhandling. Fra Skatteministeriets side var retsforliget ikke udtryk for en erkendelse af, at Ligningsrådets retsopfattelse eller praksis havde været forkert. Retsforliget var en simpel konsekvens af den bevisførelse, der fandt sted fra sagsøgerens side under forberedelsen af retssagen. Det var således Skatteministeriets opfattelse, at der under retssagens forberedelse var fremkommet nye oplysninger og dokumentation, der påviste, at ønsket om at spare skat eller at udskyde beskatningen rent faktisk ikke havde været hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen i 1999.

I et forberedende retsmøde havde sagsøgeren afgivet en troværdig forklaring om baggrunden for sit ønske om dispensation, og det kom også frem, at optionsmodellen ikke bare var påtænkt, men at optionsaftalerne rent faktisk var indgået (med skatteforbehold) i december 2000. Endvidere fremkom der under sagen en række dokumenter, som ikke havde været fremlagt tidligere, og som viste, at det faktisk havde været noget misvisende, når revisoren i forbindelse med den oprindelige ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning havde henvist til generationsskifte. I virkeligheden var baggrunden for de overvejelser, som havde ligget til grund for ønsket om aktieombytning i 1999, et behov for at styrke virksomhedens økonomiske soliditet med henblik på at fortsætte den ekspansive vækst, som virksomheden på daværende tidspunkt befandt sig i. Der var ikke tale om, at sagsøgeren som hovedaktionær havde planer om at sælge sine aktier og trække sig tilbage eller overlade ledelsen af virksomheden til andre, men han havde overvejelser om børsintroduktion i løbet af ca. 10 år. Hans daværende rådgiver var af den opfattelse, at disse forretningsmæssige mål mest hensigtsmæssigt kunne realiseres, hvis der blev gennemført en omstrukturering og etableret en holdingstruktur. Det blev også dokumenteret, at muligheden for salg af selskabet slet ikke havde været inde i overvejelserne, da aktie-ombytningen blev gennemført. Da aktieombytningen fandt sted, var sagsøgeren i færd med at realisere planer om at overtage andre virksomheder og selskaber, og han havde slet ikke været i nærheden af tanken om, at hans selskab kunne blive opkøbt af andre. Det var således en helt uventet situation, der opstod, da sagsøgeren et år efter aktieombytningen blev kontaktet af et fransk selskab, der havde virksomhed inden for samme branche, og som ønskede at overtage det danske selskab og dets virksomhed med henblik på opnåelse af visse synergieffekter m.v., og som gav ham et særdeles fordelagtigt tilbud. Der var da heller ikke tale om, at sagsøgeren eller hans virksomhed på nogen måde havde udsendt signaler om, at han var interesseret i at sælge, før han blev kontaktet af den franske køber. For den franske køber var det en afgørende forudsætning for etablering af et strategisk samarbejde inden for det pågældende virksomhedsområde, at man fik kontrol over det danske selskab. Et samarbejde mellem virksomhederne ville således have været udelukket, hvis ikke det franske selskab kunne få 51% af aktiekapitalen i det danske selskab. Som en nødløsning var der sket kapitaludvidelse af holdingselskabet, hvorved det franske selskab havde fået 51% af anpartskapitalen i dette selskab, der var eneejer af det danske driftsselskab. Men denne løsning kunne ikke ændre på, at det franske selskab faktisk ønskede at erhverve aktiemajoriteten i selve driftsselskabet, og indgåelsen af optionsaftalerne i december 2000 skulle også ses i den forbindelse.

Ligningsrådet havde lagt til grund, at samarbejdet mellem parterne var blevet etabeleret, uden at det havde været nødvendigt at gennemføre de påtænkte modeller. Men man havde altså heller ikke været klar over, at der ikke bare var tale om påtænkte modeller. Ligningsrådet vidste således ikke, at optionsmodellen rent faktisk var realiseret, idet aftalerne var indgået i december 2000 (dog med skatteforbehold).

På baggrund af de nye oplysninger og den dokumentation, der var fremkommet under forberedelsen af retssagen, var det Skatteministeriets vurdering, at en samlet bedømmelse af bevisførelsen for landsretten måtte forventes at føre til det resultat, at landsretten ville give sagsøgeren medhold i, at ønsket om skatteunddragelse, herunder skatteudskydelse, ikke var hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen i oktober 1999. Dette gjalt, selv om sagsøgeren i december 2000 havde indgået optionsaftaler med det franske selskab med den virkning, at der i henhold til nærmere fastsatte vilkår om pris m.v. kunne ske overdragelse af aktier i driftsselskabet, hvis en af parterne gjorde optionen gældende inden udløbet af en bestemt frist (for sagsøgerens vedkommende udløb optionsperioden den 1. november 2003). Det er således på baggrund af en konkret bevisbedømmelse, at Skatteministeriet valgte at lade retssagen slutte med et retsforlig, hvorved man anerkendte, at indgåelsen af optionsaftalerne i december 2000 og en efterfølgende overdragelse af aktierne i driftsselskabet i henhold til disse aftaler ikke gav grundlag for tilbagekaldelse af den tilladelse til skattefri aktieombytning, som sagsøgeren havde fået i april 1999.

Hverken retsforliget i sig selv eller Skatteministeriets tilkendegivelser om gældende ret under skriftvekslingen i retssagen er udtryk for en ændring af administrativ praksis på området. Afgørelsen er derimod et resultat af en sådan konkret bevisvurdering, som efter fast praksis skal foretages hver gang, der er tale om gennemførelse af væsentlige ændringer inden 3 år efter gennemførelse af aktieombytningen. Bevisbedømmelsen var anderledes end den, som Ligningsrådet havde foretaget, men der var jo også fremkommet væsentlige nye oplysninger og dokumenter under retssagen. Det grundlag, der forelå for Skatteministeriet ved indgåelsen af retsforliget, var således ikke det samme som det, der havde foreligget for Ligningsrådet.