Parter

Direktør A
(Landsretssagfører I. A. Strobel)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

Black, Niels Boesen og Birgitte Hersbøll (kst.)

Denne sag, der er anlagt den 21. august 2000, drejer sig om, hvorvidt der var tale om maskeret udlodning, da sagsøgeren, A, den 30. juni 1994 købte 90% af aktiekapitalen i H1 Danmark A/S af H2 International A/S for 135.000 kr. og samme dag videresolgte aktierne til G1 Danmark A/S for 2.702.889 kr. A ejede 90% af kapitalen i H2 International A/S og var største aktionær og bestyrelsesmedlem i G1 Danmark A/S.

A har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at hans udbytteindkomst for indkomståret 1994 nedsættes med 2.567.889 kr.

Skatteministeriet har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at ansættelsen af As udbytteindkomst for indkomståret 1994 hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.

Landsskatteretten har den 22. maj 2000 afsagt følgende kendelse:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Udbytteindkomst

Køb af aktier i H1 Danmark A/S til underpris anset for at være maskeret udlodning og dermed udbytteindkomst, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra f, og ligningslovens § 16 A, stk.

2.567.889 kr.

Sagen har været forhandlet med klagerens repræsentant på Landsskatterettens kontor, ligesom klagerens repræsentant har haft lejlighed til at udtale sig på et retsmøde.

Ved aftaler af 30. juni 1994 (med overtagelsesdag pr. samme dato) er aktiekapitalen på nom. 500.000 kr. i H1 Danmark A/S (under navneændring til HX International Sales Company A/S) dels solgt af H2 International A/S for 150.000 kr. kontant til direktør A (90%) og advokat B (10%), dels videresolgt af disse to aktionærer for 3.003.210 kr. kontant til det børsnoterede selskab G1 Danmark A/S.

Af begge aftaler fremgår enslydende, at overdragelsen sker på baggrund af et af sælgers revisor udarbejdet udkast til regnskab for 1993, idet bemærkes, at den i regnskabsudkastet anførte ansvarlige lånekapital (15.000.000 kr.) samt varegæld (4.296.442 kr.) er indfriet efter afslutningen af regnskabsåret 1993 (pkt. 3.1.), at selskabet oplyser, at det pr. overtagelsesdagen har en skattemæssig underskudssaldo på ca. 33.369.000 kr. (pkt. 3.2.), og at overdragelsen sker i enhver henseende uden ansvar for sælger dog bortset fra vanhjemmel (pkt. 6.1.)

Forinden G1 Danmark A/S's køb havde købsaftale mellem H2 International A/S, A og B været fremsendt som telefax den 29. juni 1994 kl. 13.03 fra R1 Advokatfirma til G1 Danmark A/S, og aftalen var samme dag kl. 14.00 telefaxet videre fra G1 Danmark A/S, uden at det fremgår, hvem modtageren er, jf. herved Told- og Skatteregionens sagsfremstilling side 3.

A og B var på tidspunktet for købet af aktier i H1 Danmark A/S aktionærer i det sælgende selskab H2 International A/S via ejerskab af H3 A/S. Aftalen er for det sælgende selskab underskrevet af A. På tidspunktet for videresalget af aktierne i H1 Danmark A/S til G1 Danmark A/S var A den største aktionær i det købende selskab (via Investeringsselskabet G2 A/S og G3 Investment Ltd. samt hans hustru's selskab G4 Holding A/S). Endvidere var A bestyrelsesmedlem og B bestyrelsesformand i det købende selskab.

Den samlede købesum for H1 Danmark A/S på 150.000 kr. blev betalt af Investeringsselskabet G2 A/S og indsat på konto (nr.....1) i F1-Bank A/S tilhørende H2 International A/S.

I Investeringsselskabet G2 A/S blev beløbet bogført som mellemregning med A. G1 Danmark A/S's samlede købesum på 3.003.210 kr. blev bogført som mellemregning mellem G1 Danmark A/S og G5 A/S, og derfra via en mellemregning mellem G5 A/S og A. Det er blevet oplyst af R1 Advokatfirma i brev af 30. januar 1998 til Told- og Skatteregionen, at A selv har afregnet med B vedrørende de 10%, som var B's betaling vedrørende handelen.

H1 Danmark A/S var et underskudsselskab, som i 1993 afhændede al sin aktivitet, og som fik reetableret sin aktiekapital på 500.000 kr. Reetableringen skete ved et kontant kapitalindskud på 19.296.000 kr. fra moderselskabet, H2 International A/S, den 30. juni 1994 og en nedskrivning samme dag af aktiekapitalen med 19.296.000 kr. til 500.000 kr. Det kontante indskud blev brugt til indfrielse af ansvarlig lånekapital på 15 mio. kr. og en varegæld til moderselskabet på 4.296.442 kr.

Moderselskabet, H2 International A/S, havde pantsat aktierne til sikkerhed for mellemværende med G4 A/S, jf. håndpantsætningserklæring af 14. december 1993. Udover aktierne i H1 Danmark A/S var der håndpantsat aktier i 6 andre selskaber. F1-Bank A/S har i brev af 8. april 1998 til Told- og Skatteregionen vedrørende H1 Danmark A/S (benævnt H1D A/S) oplyst følgende:

"Aktierne var pantsat til sikkerhed for alt mellemværende med H2 International A/S (H2I A/S), jf. håndpantsætningserklæring af 14.12.93.

H2I A/S 's engagement oversteg væsentligt provenuet fra aktieoverdragelsen, både på pantsætnings- og salgstidspunktet.

Overdragelsessummen er krediteret engagement med H2I A/S jf. skrivelse af 24.06.94.

Salget af aktierne i H1D A/S er drøftet på flere bestyrelsesmøder i H-koncernen, og der har været drøftet salg af aktierne til tredjemand, hvilket imidlertid ikke var realistisk på grund af en evt. købers krav om bankgaranti. Prisen for aktierne er fastsat af bestyrelsen, og godkendt af F1-Bank i egenskab af panthaver. Det bemærkes dog, at det overfor os oplyst at køber alene var A.

H1 Danmark A/S har så vidt det kan ses alene haft et mindre engagement på 46 tkr. omkring november 1992. Dette er indfriet inden 19.01.1993. Bevægelserne kan ikke nærmere rekonstrueres."

Der er under sagens behandling for Landsskatteretten fremlagt skrivelser fra F1-Bank A/S til A dels af 3. november 1998, hvor der er indeholdt oplysninger i overensstemmelse med oplysningerne i ovennævnte skrivelse af 8. april 1998, dels af 11. november 1998, hvor følgende bekræftes:

"banken har lidt tab på sit engagement med H2 International A/S i 1994/95.

Såfremt det havde været muligt at sælge aktierne i H1D A/S (H1 Danmark A/S) til 3. mand, til en pris på f.eks. 500 tkr., ville dette merprovenu være blevet anvendt til reduktion af bankens tab."

R1 Advokatfirma har i skrivelse af 24. april 1998 til Told- og Skatteregionen - som var vedlagt ekstrakt fra referater fra bestyrelsesmøder den 21. september og 16. november 1994 i G1 Danmark A/S - bl.a. oplyst vedrørende selskabets køb af aktier i H1 Danmark A/S, at spørgsmålet ikke har været drøftet på andre bestyrelsesmøder, idet det bemærkes, at beslutning om erhvervelse af aktier i den omhandlede størrelsesorden normalt kan besluttes af G1 Danmark A/S's direktion uden bestyrelsesforelæggelse, at en forelæggelse imidlertid har fundet sted, formentlig som følge af, at sælgerne var A og B, at det endvidere i ekstrakten ses, at bestyrelsen var enig i erhvervelsen, og at dette har form af en ratihabering af aftalen af 30. juni 1994.

I ekstrakt fra referat fra bestyrelsesmødet den 21. september 1994 anføres: "B orienterede om, at A og B ejede H-koncernen med henholdsvis 90% og 10%. I denne koncern havde der været et selskab, der havde forestået salg af tøj til det danske marked, hvilket selskab havde oparbejdet et stort skattemæssigt underskud. Dette skattemæssige underskud var på markedsbetingelser solgt til G1 koncernen for kr. 3 mio. fordelt med henholdsvis 90% til A og 10% til B. B meddelte revisionen, hvilket ligeledes blev støttet af A, at der parterne bekendt ikke forelå krav mod selskabet. Selskabet var af G1 koncernen erhvervet inden 30/6 1994".

I ekstrakt fra referat fra bestyrelsesmødet den 16. november 1994 anføres: "Revisionen ønskede at gøre bestyrelsen bekendt med, hvad der dog tidligere var meddelt på et bestyrelsesmøde, nemlig at selskabet HX International Sales Company A/S var et tidligere underskudsselskab fra H-Koncernen. Denne koncern ejes af A med 90% og af B med 10%. Nævnte personer havde udtaget selskabet for kr. 150.000 fra H-koncernen og solgt det til dagspris til G1 koncernen for et beløb på kr. 3.003.210".

R1 Advokatfirma har i skrivelse af 8. juli 1996 til Told- og Skatteregionen vedrørende aktieoverdragelserne i H1 Danmark A/S oplyst følgende:

"Indledningsvis bemærkes, at aktierne var håndpantsat til F1-Bank til sikkerhed for en gæld på adskillige millioner kroner.

F1-Bank og selskabet søgte længe at sælge aktierne i selskabet, bl.a. via forskellige mæglere, der professionelt beskæftiger sig med køb og salg af selskaber. Dette lykkedes ikke henset til, at der var tale om et tidligere handelsselskab, hvor en køber måtte frygte, at der dukkede krav op.

Det lykkedes på den baggrund under forhandlingerne herom, de to købere af aktierne at overbevise F1-Bank om, at aktierne i det pågældende selskab ikke repræsenterede nogen større værdi for andre, end de der havde kendskab til selskabets forhold, og derfor kunne påtage sig risikoen herfor.

På den baggrund accepterede F1-Bank (som suverænt havde denne afgørelse, og som kunne have krævet et salg til anden side, hvis man havde troet dette kunne have givet en højere pris) den forhandlede pris.

De to købere var, modsat F1-Bank, opmærksomme på, at den senere slutkøber af aktierne kunne anvende et selskab, som det pågældende, der bl.a. henset til dets skattemæssige underskud, repræsenterede en betydelig værdi. Den risiko, der kunne tænkes at være forbundet med forskellige usikre forhold i relation til selskabet, kunne de to købere overskue.

Dette indebar, at selskabet fra i F1-Banks øjne at have været noget nær værdiløst i og med dette fik en betydelig større værdi. Denne værdi svarede i handel og vandel på daværende tidspunkt til den sum slutkøberen betalte."

Det har under sagens behandling for skattemyndighederne bl.a. været gjort gældende, at handelsværdien af aktierne i H1 Danmark A/S ikke oversteg 150.000 kr. Et salg af aktierne var ikke realistisk på grund af en eventuel købers krav om garantistillelse, hvorfor aktierne var usælgelige. Det forhold, at F1-Bank A/S havde pant i aktierne og skulle godkende salgssummen, herunder at aktierne kun ville blive frigivet, hvis provenuet blev brugt til at nedbringe mellemværendet med banken, bekræfter, at den reelle markedsværdi ikke oversteg 150.000 kr.

Det har endvidere været gjort gældende, at vilkårene for købet og salget af aktierne ikke var identiske. I forbindelse med salget af aktierne garanterede A direkte overfor ledelse og bestyrelse i G1 Danmark A/S, at A ville indestå for krav fra tidligere kreditorer. Dette blev meddelt uagtet den skriftlige aftale var formuleret anderledes, men forkert. På baggrund af det skattemæssige underskud i H1 Danmark A/S på ca. 30 mio. kr. og denne udtalelse fra A godkendte bestyrelsen i G1 Danmark A/S købet af aktierne for 3.003.210 kr.

Told- og Skatteregionen har ved indkomstansættelsen for indkomståret 1994 medregnet 2.567.889 kr., som er anset som maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1, der er skattepligtig efter kildeskattelovens § 2, stk. 1 f, idet aktierne findes købt af H2 International A/S til underpris svarende til forskellen mellem aftalt salgspris 3.003.210 kr. og købspris 150.000 kr., eller 2.853.210 kr., heraf As andel 2.567.889 kr. (90%) .

Det er lagt til grund, at værdien i handel og vandel af de nom. 500.000 kr. aktier i H1 Danmark A/S ved H2 International A/S's salg til A og B A/S ikke kan anses at svare til den aftalte pris på 150.000 kr., men må anses at udgøre den aftalte pris på 3.003.210 kr. ved G1 Danmark A/S's køb, og at salget for 150.000 kr. udelukkende er sket som følge af købernes dominerende indflydelse i H2 International A/S (via ejerskab af H3 A/S) og ikke som følge af en forretningsmæssig disposition.

Der er bl.a. anført, at såvel køb som videresalg sker ved aftaler af 30. juni 1994, og at A og B som sælgere ikke gav flere skriftlige garantier end H2 International A/S som sælger, idet der er henvist til, at de to aftaler er nøjagtigt identiske. Det findes uden betydning, at F1-Bank A/S har godkendt den fastsatte pris på 150.000 kr. Det er bemærket, at F1-Bank A/S's forretningsforhold med skatteyderne og deres selskaber må vurderes i en helhed, og at man ikke har nærmere kendskab til, hvilke øvrige overvejelser, F1-Bank A/S har gjort sig. Det er endvidere under henvisning til R1 Advokatfirma's skrivelse af 8. juli 1996 til Told- og Skatteregionens bemærket, at A og B var opmærksomme på, at den senere slutkøber af aktierne kunne anvende et selskab, som det pågældende, der bl.a. henset til dets skattemæssige underskud, repræsenterede en betydelig værdi. Det er i øvrigt bemærket, at sælgerne ikke ses at have betalt aktieafgift, hvilket findes at understrege, at det på forhånd var aftalt, at aktierne skulle overdrages til G1 Danmark A/S. Det findes ligeledes ikke at kunne tillægges vægt, at A mundtligt overfor bestyrelsen i G1 Danmark A/S indestår for, at G1 Danmark A/S ikke ville lide tab i anledning af et eventuelt krav fra en tidligere kreditor. Det er bemærket, at denne mundtlige udtalelse ikke er ført til protokol hos G1 Danmark A/S, at bestyrelsen i G1 Danmark A/S ifølge bestyrelsesreferater først på bestyrelsesmøder den 21. september 1994 og den 16. november 1994 er orienteret om købet af aktierne i H1 Danmark A/S, og at det ikke af bestyrelsesreferaterne fremgår, om der er orienteret om, at de 2 handler sker samme dag. Det er i øvrigt bemærket, at A som aktionær i H2 International A/S (via H3 A/S) findes at have haft et sådant kendskab til forholdene i H1 Danmark A/S, at han uden risiko kunne afgive den fornødne garanti overfor G1 Danmark A/S.

Der er under sagens behandling for Landsskatteretten fremlagt en erklæring fra B af 17. januar 2000 (ved fejlskrift anført årstallet 1999), hvori anføres følgende:

"Som tidligere bestyrelsesformand i H-Koncernen og G1 Danmark Koncernen kan jeg i anledning af en verserende skattesag for direktør A efter bedste overbevisning erklære, at salget af aktierne i H-Koncernens datterselskab, H1 Danmark, til A og videre fra A til G1 Danmark Koncernen, skete efter "arms lenghts" principper. Undertegnede, der selv havde en mindre aktiepost i H-Koncernen, var vidende om den skete transaktion, der var baseret på følgende principper.

Den overdragende aktiepost lå som pant hos F1-Bank, og F1-Bank havde gennem længere tid stillet krav om, at aktieposten skulle sælges, idet F1-Bank var af den opfattelse, at der skulle være mulighed for at sælge denne aktiepost til et større beløb, idet der på daværende tidspunkt var mulighed for at "sælge" et skattemæssigt underskud, der forelå i den konkrete sag. Dette var almen gældende principper på daværende tidspunkt. Den daglige ledelse i H-Koncernen forsøgte gennem længere tid at foretage et salg, men løb hver gang panden ind i en mur, idet der ikke var mulighed for at forsyne en køber med en garanti for, at der ikke forelå retskrav eller eventual krav mod selskabet. F1-Bank ønskede ikke at give den ønskede garanti, og til sidst accepterede F1-Bank, at aktieposten kunne sælges til direktør A for et beskedent beløb. Det skal bemærkes, at det i realiteten var F1-Bank, der foretog salget, idet provenuet alene gik til F1-Bank og ikke til andre.

A havde mulighed for at foretaget et videresalg til G1 Danmark Koncernen og afgav i den anledning en garanti overfor G1 Danmark Koncernen ved dets bestyrelse for, at der ikke forelå retskrav eller eventualkrav og havde således mulighed for at sælge selskabet og dermed aktieposten til gældende markedspris for et tilsvarende selskab med et skattemæssigt underskud.

Det skal bemærkes, at den eneste årsag til, at bestyrelsen i G1 betalte den pågældende pris, da man havde kendskab til, at A havde erhvervet aktieposten til et væsentligt mindre beløb, var den, at det drejede sig om salg af to forskellige varer, nemlig i første handel af en vare, der i realiteten var uden værdi og i andet salg af en vare, der havde den markedsmæssige værdi svarende til en procentdel af det skattemæssige underskud, eftersom der forelå den pågældende garanti afgivet overfor bestyrelsen i G1 Danmark Koncernen."

Repræsentanten har nedlagt påstand om, at den påklagede regulering bortfalder, idet det er gjort gældende, at værdien af de nom. 500.000 kr. aktier i H1 Danmark A/S ved H2 International A/S's salg til A og B A/S ikke oversteg 150.000 kr.

Det er anført, at egenkapitalen i H1 Danmark A/S var negativ med ca. 19,3 mio. kr., jf. fremlagt kopi af årsregnskab pr. 31. december 1993, hvor der ved opgørelsen ikke er taget hensyn til eventualforpligtelser i selskabet, at selskabet på daværende tidspunkt var uden aktiviteter, og at en beregning af aktiekursen efter Ligningsrådets fastsatte retningslinier - som anvendes ved værdiansættelsen af unoterede aktier i situationer, hvor omsætning har fundet sted under forhold, som bevirker, at den anvendte overdragelseskurs er uegnet som udtryk for handelsværdi, jf. herved Ligningsvejledningen 1993, punkt S.F.1.2.3.3. og cirkulære nr. 185 af 17. november 1982, punkt 17 - vil medføre en aktiekurs på 5 eller 0 efter indre værdis metode, således at de af skattemyndighederne fastsatte retningslinier ikke danner grundlag for at værdiansætte aktierne til en højere værdi end den mellem parterne faktiske aftalte svarende til kurs 30.

Vedrørende aktiekøbet findes der endvidere at være tale om disponering mellem uafhængige parter på baggrund af, at aktierne var pantsat til F1-Bank A/S til sikkerhed for bankens engagement i det solgte selskabs moderselskab. Aktierne kunne ikke sælges uden bankens godkendelse, idet den deklaratoriske regel ved pantsætninger er, at panthaver har stemmeretten og således den fulde råderet over aktierne. Banken har som følge af pantsætningen godkendt den faktiske værdiansættelse, og værdiansættelsen har haft betydning for bankens samlede tab på bankengagementet. Værdiansættelsen ved aktieoverdragelsen baserer sig således på en aftale mellem F1-Bank A/S og A, som er uafhængige parter, hvorfor den aftalte værdi også er udtryk for handelsværdien. Banken havde som panthaver mulighed for selv at finde en køber til selskabet til en højere pris, men ifølge det overfor repræsentanten oplyste kunne banken ikke sælge selskabet til tredjemand, da banken ikke over for en eventuel køber ville indestå for selskabets eventualforpligtelser. Der er henvist til de foran nævnte skrivelser fra F1-Bank A/S til A af 3. og 11. november 1998.

Vilkårene for de to aktieoverdragelser er væsentligt forskellige, da den senere aktieoverdragelse til det børsnoterede selskab, G1 Danmark A/S, sker under væsentlige andre forudsætninger, jf. herved erklæringen fra B af 17. januar 2000. Idet der er henvist til lov om værdipapirhandel mv. § 27, er det bemærket, at der ikke var grundlag for afgivelse af børsmeddelelse vedrørende handelen, da A personligt har påtaget sig selskabets eventualforpligtelser. Det er i øvrigt bemærket, at selskabet fortsat eksisterer, nu med en betydelig egenkapital, hvilket uden As indeståelse ville medføre, at selskabet i årene efter aktieoverdragelsen i årsregnskabet måtte oplyse om selskabets eventualforpligtelser uden beløbsangivelse. Der var tale om en reel afgiven garanti, idet As formue var oplyst at udgøre omkring 50 mio. kr.

Da vilkårene for de to aktieoverdragelser således er væsentligt forskellige, har skattemyndighederne ved værdiansættelse af selskabets aktier taget udgangspunkt i en skønsmæssig værdiansættelse, og denne baserer sig på en værdiansættelse af det skattemæssige underskud i selskabet, hvilket der ikke ses at være lovhjemmel til.

Landsskatteretten udtaler

Retten skal indledningsvis bemærke, at det ud fra det i sagen oplyste må lægges til grund, dels at det sælgende selskab, H2 International A/S, var et selskab henhørende under H-Koncernen, som var ejet af A og B, dels at det købende børsnoterede selskab G1 Danmark A/S havde A som største aktionær og bestyrelsesmedlem samt B som bestyrelsesformand.

Endvidere bemærkes, at de i alt nom. 500.000 kr. aktier i H1 Danmark A/S, som A og B i henhold til aftale af 30. juni 1994 køber af H2 International A/S for i alt 150.000 kr., ved en i øvrigt enslydende aftale af samme dato videresælges til G1 Danmark A/S for i alt 3.003.210 kr., herunder fremgår af begge aftaler, at overdragelsen sker i enhver henseende uden ansvar for sælger bortset fra vanhjemmel, at der pr. overdragelsesdagen er en skattemæssig underskudssaldo på ca. 33.369.000 kr., og at der er sket indfrielse af ansvarlig lånekapital og varegæld i alt 19.296.442 kr.

For så vidt det er gjort gældende, at der i forbindelse med videresalget er afgivet garantier overfor G1 Danmark A/S, som begrunder forskellen mellem prisen ved købet og videresalget, må det lægges til grund, at en sådan garanti er i direkte modstrid med ordlyden af den i forbindelse med videresalget indgåede aftale, og at det i øvrigt ikke ud fra det i sagen oplyste findes dokumenteret eller godtgjort, at prisforskellen er begrundet i sådanne garantier. Specielt vedrørende ekstrakt fra referater fra bestyrelsesmøder den 21. september og 16. november 1994 i G1 Danmark A/S er der tale om efterfølgende orientering, hvoraf alene fremgår udover at det skattemæssige underskud var solgt på markedsbetingelser - at der parterne bekendt ikke forelå krav mod det solgte selskab.

Når endvidere henses til de i sagen foreliggende oplysninger vedrørende det omhandlede selskab, herunder at al dets aktivitet var solgt i 1993, at dets aktiekapital var reetableret umiddelbart forud for købet og videresalget, samt at selskabet pr. overdragelsesdagen havde et skattemæssigt underskud på ca. 33.369.000 kr., ligesom det i øvrigt ikke ses bestridt, at videresalget til G1 Danmark A/S er sket til handelsværdien, findes det - uanset at den fastsatte pris på i alt 150.000 kr. var godkendt af F1-Bank A/S som panthaver - at måtte lægges til grund, at handelsværdien på købstidspunktet var i alt 3.003.210 kr. svarende til prisen ved videresalget, og at købsprisen på 150.000 kr. alene må anses for begrundet i købernes dominerende indflydelse i det sælgende selskab som ejere af H-koncernen.

Den påklagede indkomstansættelse stadfæstes derfor, hvilket er tiltrådt af Told- og Skattestyrelsen.

Herefter bestemmes:

Udbytteindkomst:
Køb af aktier i H1 Danmark A/S til underpris 2.567.889 kr. anset for at være maskeret udlodning og dermed udbytteindkomst, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra f, og ligningslovens § 16 A, stk. 1:	Stadfæstes.

..."

Af en ekstrakt af referat fra et bestyrelsesmøde i H2 International den 11. januar 1994 fremgår:

"...

Ad punkt 8. Salg af H1DK - underskudsselskab - fastsættelse af pris.

Man drøftede spørgsmålet om mulighederne for salg af H1 Danmark A/S, hvor der havde været en henvendelse fra tredjemand, og konklusionen blev, at man naturligvis skulle forsøge at afhænde pågældende selskab, men at det nok var yderst vanskeligt, når der ikke kunne stilles garanti fra sælgers side/bankens side."

Af en ekstrakt fra bestyrelsesmøde den 22. februar 1994 fremgår:

"...

1. B rejste spørgsmålet om salg af selskabet H1 Danmark A/S. Der var endnu ikke sket et salg. Det skattemæssige underskud var ca. 30 mio., hvoraf størstedelen kunne henføres til årene 1992 og 1993. Aftalen med forhandlerne, hvor der forelå flere forpligtelser, lå primært i pågældende selskab, og det måtte i øvrigt forventes, at det vil være meget vanskeligt at sælge det pågældende selskab. B og AA var enige i, at man formodentlig ikke kunne påregne et salg, idet ingen besindige ønskede at overtage et sådant selskab med latente krav rettet mod det, medmindre man fik en garanti, og der var ikke mulighed for at stille en garanti bortset fra en eventuel garanti om tilbagebetaling af en eventuel købesum. Der var enighed om, at en sådan garanti ikke ville anses for tilfredsstillende for en køber, såfremt denne i øvrigt skulle lægge sin sunde virksomhed ind i selskabet. Som de nye skatteregler var, var der ikke mulighed for at lægge finansiel virksomhed ind i et sådant selskab og opnå skattemæssige fradrag. Det skulle være en reel driftsvirksomhed.

Det blev derfor aftalt, at såfremt et salg ikke har fundet sted indenfor ca. 1 måneds tid, og det pålægges SK at forsøge herpå, vil A kunne overtage selskabet for et symbolsk beløb."

Forklaringer

Der er under domsforhandlingen afgivet forklaring af A og advokat B.

A har blandt andet forklaret, at han gav garantien overfor G1 samtidig med indgåelsen af aftalen om overdragelse af aktierne, Han læste måske ikke papirerne ordentligt igennem, inden han skrev under. Han troede, at det var i orden, da dokumenterne kom fra advokatkontoret. Han har haft med mange kontrakter at gøre. Han læser dem normalt ikke igennem inden underskrift. Det er normalt ledelsen, der gør det. Han kan ikke i dag huske, om han læste de 2 kontrakter, om henholdsvis køb og salg af aktierne, igennem inden han underskrev købsaftalen. Salgsaftalen er underskrevet af B både som køber og sælger. B skrev under som bestyrelsesformand. A ved ikke, hvorfor han ikke selv har underskrevet. Begge kontrakter blev underskrevet på en gang. Han ejede 90 % af hovedselskabet i H-koncernen. B ejede 10 %. H2 International A/S ejede H1 Danmark A/S. Han havde været direktør i koncernen siden 1990. H1 Danmark A/S solgte tøj til det danske marked og havde sponsorkontrakter. Sponsorkontrakterne må være gået over til hovedselskabet ved reetableringen, der skete i 1993. Han kan ikke huske det nøjagtige tidspunkt. Han var selv involveret i reetableringen, idet det var ham, der stod for finansieringen på det tidspunkt. Han husker ikke, om det i forbindelse med reetableringen blev vurderet, om der var eventuelle krav mod selskabet. De eventuelle krav mod selskabet kunne være erstatningskrav.

I februar 1994 var H-koncernen i krise, og det var et krav fra banken, at der skulle ske en forenkling af koncernen. Banken ønskede derfor at sælge de aktiver, som banken havde pant i. Der skulle findes en køber til selskabet, og man forsøgte herpå i ca. 1/2 år. Hen imod den 30. juni 1994 lå det klart, at SK ikke kunne finde en køber. Vedrørende garantien mener han, at både han og B skulle give garanti, men han kan ikke huske det i dag. Han gav selv sin garanti overfor B, der var bestyrelsesformand i G1. Garantien blev senere bekræftet overfor resten af bestyrelsen. Han ved ikke, hvorfor det ikke er med i bestyrelsesreferatet for den 21. september 1994.

B har blandt andet forklaret, at han skrev erklæringen af 17. januar 2000 til landsskatteretten, og at han kan vedstå indholdet. Han har ikke selv konciperet købs- og salgskontrakterne. Han mener, at de blev konciperet af advokat AJ. Det var administrerende direktør VJ og advokat AJ, der ordnede det praktiske i forbindelse med handlen. Han skrev aftalerne under uden at læse dem igennem først, da han kendte baggrunden for handlen.

Dette skete - med overvejende sandsynlighed - samtidig med at han ordnede mange andre ting for G1. Han havde normalt mellem 10 og 50 forskellige dispositioner, som han som formand skulle tage stilling til, når han var på G1's kontor. Den konkrete handel var en biting. Han mener, at kontrakterne blev underskrevet på G1' kontor. Han må have været involveret i H1 Danmark A/S's reetablering i 1993, men han kan ikke huske det. Da A erhvervede H-koncernen, havde vidnet 7 % af aktierne, men koncernen løb hurtigt ind i store problemer, og A indskød derfor yderligere kapital. Vidnets andel af aktiekapitalen var derfor reelt nede på 1-2 %. Omkring medio 1994 kom det på tale, at han og A skulle købe H1 Danmark A/S. Han kan ikke huske, hvor lang tid før den 30. juni det var. De havde i gennem flere måneder forsøgt at sælge selskabet, idet F1-Bank havde stillet krav om, at selskabet skulle sælges. Han ved ikke, om advokatkontoret har lavet kontrakter af denne art før, men vil tro, at det har. Han kan ikke huske, om der var hastværk i forbindelse med handlen. Han havde nogenlunde en fornemmelse af størrelsen af As formue, idet den primært bestod af aktieposten i G1 A/S, og han kendte G1 A/S' værdi. A bekræftede, at der ikke var krav mod selskabet, der ikke fremgik af regnskabet. Han kan ikke huske, om der blev brugt ordet garanti eller indeståelse, men A ville honorere eventuelle krav. Det blev sagt i forbindelse med handlen. Han kan ikke huske, om det blev sagt samtidig med handlen eller før. Han kan positivt huske, at der blev givet garanti, men ikke hvordan eller hvornår. Det var som regel ham selv, der dikterede referaterne af bestyrelsesmøderne, men han kan ikke huske, om det også var tilfældet vedrørende møderne den 21. september 1994 og den 16. november 1994. Han kan i dag ikke huske, hvornår handlen blev meddelt revisionen. Når det blev meddelt revisionen på mødet den 21. september 1994, kan det været fordi, det var en anden revisor, der var med på mødet. Han kan kun give sit overordnede indtryk. Han gav ikke selv garanti. Der var reelt tale om en handel mellem F1-Bank og A. Salgsprisen til G1 A/S var lidt under markedsprisen. Han fik ikke selv penge fra G1 A/S, men fik mere end 1½ år senere sin del via en mellemregning med A. Han selvangav derfor indtægten i 1995. Det var først i 1996 eller 1997, at han hørte fra skattevæsenet i anledning af handlen.

Procedure

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at Landsskatteretten alene har taget stilling til, hvad aktierne var værd ved salget fra H2 International A/S til sagsøgeren. Landsretten kan derfor alene tage stilling til dette spørgsmål.

Sagen drejer sig således om, hvorvidt handelsværdien af de aktier i H1 Danmark A/S, som A købte den 30. juni 1994, var højere end 135.000. Det er skattemyndighederne, der skal bevise, at prisen ikke svarer til handelsprisen, det vil sig ved salg til tredjemand. A solgte omgående aktierne videre til G1 Danmark A/S for 2.567.889 kr. Springet mellem købsprisen og salgsprisen hænger sammen med, at A gav G1 Danmark A/S en mundtlig garanti mod, at der bestod forpligtelser for H1 Danmark, som ikke fremgik af selskabets regnskab. En sådan garanti forelå ikke ved salget af aktierne fra H2 International A/S til ham. De forsøg på at sælge aktierne til en udenforstående køber, som H2 International A/S forud havde gjort, strandede netop på, at en sådan garanti ikke forelå og ikke kunne skaffes. F1-Bank, der havde aktierne i håndpant, og som koncernens bankforbindelse var godt inde i selskabets forhold, afslog nemlig at give den pågældende garanti. Det er uden betydning for sagen, om der faktisk bestod forpligtelser udenfor selskabets regnskab eller ej. Der var tale om et handelsselskab, og det betød, at der var risiko for at der kunne dukke uventede krav op. F1-Bank skulle som panthaver oppebære salgssummen, der medgik til at reducere bankens tab på det samlede engagement, og banken havde følgelig en umiddelbar interesse i, at aktierne indbragte mest muligt. Banken affandt sig med, at aktierne blev solgt for 135.000 kr. Det må være sket ud fra den opfattelse, at det ikke var muligt at opnå en højere pris. Denne bedømmelse af aktiernes handelsværdi uden garanti vejer tungere end sagsøgtes og de underordnede myndigheders bedømmelse, som alene hviler på en mekanisk slutning fra salgssummen. Når selv banken ikke turde lægge til grund, at der ingen skjult forpligtelse var, ville en udenforstående køber så meget desto mere være uvillig til at løbe risikoen.

For at kunne statuere maskeret udbytte, skal der være tale om, en ikke-forretningsmæssig bestemt pris. I dette tilfælde sad F1-Bank på aktierne, og A kunne derfor trods sin bestemmende indflydelse i selskabet ikke bestemme prisen. F1-Bank handlede 100 % forretningsmæssigt. Der foreligger derfor også af denne grund ikke maskeret udbytte.

Finder landsretten, at hverken 135.000,- kr. eller 2.567.889 kr. uden videre kan betragtes som aktiernes handelsværdi ved købet, må sagen hjemvises til skattemyndighederne til fornyet ansættelse i overensstemmelse med Skatteministeriets subsidiære påstand.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at sagsøgeren modtog en maskeret udlodning, der for ham er skattepligtig, da han sammen med advokat B købte aktierne i H1 Danmark for 150.000 kr. for derefter samme dag at videresælge aktierne til en ca. 20 gange højere pris til G1 Danmark A/S, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra f og ligningslovens § 16 A, stk. 1. A havde bestemmende indflydelse i såvel det sælgende som det købende selskab. Det er muligt, at A solgte for dyrt til det af ham kontrollerede selskab, eller at der er tale om en kombination af en købspris under markedsprisen og en salgspris over markedsprisen til de selskaber, han kontrollerede. A har et forklaringsproblem, når aktierne er solgt videre samme dag til en pris, der var 20 gange større end købsprisen. Det er i klar modstrid med den skriftlige salgsaftale, at A skulle have givet en mundtlig indeståelse. Af aftalens pkt. 6 fremgår tværtimod: "Overdragelsen sker i enhver henseende uden ansvar for sælger dog bortset fra vanhjemmel." Henset til den voldsomme forskel i henholdsvis købs- og salgsprisen, interessefællesskabet og det klare skriftlige grundlag påhviler der A en streng bevisbyrde for, at han vitterlig skulle have givet en sådan mundtlig indeståelse. Denne bevisbyrde er ikke løftet. A var en erfaren forretningsmand, og aftalen var skrevet af en kyndig koncipist. Den konciperende advokat har ikke kendt til nogen garanti. De skriftlige erklæringer fra VJ og BJ kan ikke tillægges bevisværdi.

Selv hvis landsretten måtte lægge til grund, at A har givet en sådan indeståelse, kan det ikke forklare den voldsomme prisforskel ved handlerne med interesseforbundne selskaber. Det overdragede selskab var "renset" for gæld forud for As erhvervelse af aktierne. Det påhviler ham at godtgøre, at der var risiko for, at "gamle krav" kunne "dukke op". Denne bevisbyrde har han ikke løftet. Det er uden betydning, om F1-Bank måtte have en selvstændig interesse i, at det overdragede selskab blev solgt til A til så høj en pris som muligt. Dette hindrer ikke, at A har købt aktierne til en lavere pris end markedsprisen.

Hvis landsretten finder, at A har dokumenteret saglige grunde til forskellen mellem købs- og salgsprisen, men at han ikke har dokumenteret, at salgsprisen efter markedsforholdende var 20 gange højere end købsprisen, bør sagen hjemvises til fornyet behandling ved skatte-myndighederne.

Landsretten skal udtale

Det er uomtvistet, at A havde bestemmende indflydelse både i H2 International A/S og G1 Danmark A/S.

Henset til at der er tale om interesseforbundne parter, sammenholdt med den store forskel på As købs- og salgspris - trods de enslydende aftaler -, findes A at måtte godtgøre, at aktiernes værdi alene udgjorde 150.000 kr. ved købet.

Landsretten finder det efter bevisførelsen ikke godtgjort, at A gav en mundtlig garanti overfor G1 Danmark A/S i forbindelse med salget af aktierne til dette selskab. Landsretten har herved lagt vægt på, at en sådan garanti ikke er omtalt i den skriftlige overdragelsesaftale eller nævnt i bestyrelsesmøde-referatet for den 21. september 1994. Der er således ikke godtgjort nogen forskel på de 2 handler, bortset fra prisen.

Herefter og i øvrigt af de af landsskatteretten anførte grunde, lægger landsretten til grund, at aktiernes handelsværdi den 30. juni 1994 var 3.003.210 kr.

Der var derfor tale om maskeret udlodning af et beløb svarende til forskellen mellem As andel af henholdsvis handelsprisen og den aftalte pris, eller i alt 2.567.889 kr., og dette beløb er således skattepligtig indkomst for A, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra f, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Skatteministeriets frifindelsespåstand tages derfor til følge.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Inden 14 dage skal A betale 45.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.