Spørgsmål

Der ønskedes gennemført en række udbytteudlodninger i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri fusion, hvorfor der ønskedes Skatterådets svar på følgende spørgsmål:

Kan Skatterådet bekræfte, at de nedenfor omtalte udbytteudlodninger fra B, C, E og F ikke udgør kontantvederlag i den kommende fusion mellem B, D og E med E som det modtagende selskab?

Faktum

Et ultimativt moderselskab, A, ejede samtlige aktier i datterselskaberne B og C. B-koncernen bestod endvidere blandt andet af det af B 100 pct. ejede datterselskab D. C-koncernen bestod endvidere blandt andet af det af C 100 pct. ejede datterselskab E. Herudover ejede A, B og E i fællesskab aktierne i F.

De for besvarelsen relevante dele af A-koncernen så således ud som følger:

Der var foretaget omfattende opkøb, frasalg og omstruktureringer i A-koncernen, og koncernen påtænkte at gennemføre en række yderligere omstruktureringer m.v. I denne forbindelse ønskedes blandt andet gennemført følgende trin angivet i kronologisk rækkefølge:

1. C foretager en udbytteudlodning til A.
2. F foretager en udbytteudlodning til sine aktionærer, dvs. A, B og E.
3. B og E sælger deres aktier i F til A.
4. E foretager en udbytteudlodning til C.
5. B foretager en udbytteudlodning til A.
6. C overdrager sine aktier i E til A.
7. B, D og E fusionerer skattefrit med E som det modtagende selskab.
8. Efterfølgende ville der eventuelt blive foretaget yderligere udbytteudlodninger fra C til A.
9. A overdrager sine aktier i F til E.

Vedrørende baggrunden for udbytteudlodningerne var blandt andet følgende oplyst:

Koncernen havde etableret en cash-pool ordning, der blandt andet medførte, at koncernens likviditet/finansfunktion blev styret via A. Udbytteudlodningerne størrelse var således fastsat dels på grundlag af omfanget af overskudslikviditet, dels med henblik på tilvejebringelse af en hensigtsmæssig kapitalstruktur, idet der var foretaget en vurdering af, hvorledes de involverede selskaber skulle være kapitaliseret. Endvidere var udbytteudlodninger et led i en tilpasning af likviditet og kapitalstørrelser under hensyntagen til selskabernes hidtidige og fremtidige kapitalbehov og under hensyntagen til, at finansfunktionen, herunder ekstern oplåning, blev varetaget af A.

Svar og begrundelse

Skatterådet besvarede spørgsmålet med et ja for så vidt angik udbytteudlodningerne gennemført forud for fusionen, mens spørgsmålet måtte afvises for så vidt angik udbytteudlodningerne gennemført efter fusionen.

Begrundelsen herfor var blandt andet følgende:

"...Spørgsmålet om, hvorvidt udbytteudlodningen skal kvalificeres som en egentlig udbytteudlodning eller som kontantvederlag i forbindelse med den skattefri fusion er således med andre ord et spørgsmål om, hvorvidt udbytteudlodningen skattemæssigt skal behandles som skattefri eller skattepligtig. 

Udgangspunktet i en fusion er, at det modtagende selskab skal vederlægge aktionæren i det indskydende selskab, og at vederlæggelsen fastsættes på baggrund af værdien af det indskydende selskab sammenholdt med værdien af det modtagende selskab.

Dispositioner, der påvirker bedømmelsen af vederlaget til aktionæren i det indskydende selskab, kan således eventuelt undergives en nærmere prøvelse, herunder skatteretligt kvalificeres på en anden måde end den selskabs- og civilretlige kvalifikation tilsiger. Skatteretlige kvalifikationer, der divergerer fra de selskabs- og civilretlige kvalifikationer, er anerkendt i praksis eksempelvis ved afgørelserne SKM2003.221.ØLR og SKM2005.87.LSR.    

De forudgående udbytteudlodninger

1. Udbytteudlodning fra C til A.

Der er tale om en udbytteudlodning fra aktionæren i det modtagende selskab på udbytteudlodningstidspunktet til aktionæren i det indskydende selskab. Aktionæren i det modtagende selskab vil efter udbytteudlodningen men inden vedtagelsen af fusionen overdrage aktierne i det modtagende selskab til aktionæren i det indskydende selskab.

Udbytteudlodningen sker fra den hidtidige aktionær i det indskydende selskab til den aktionær, der skal vederlægges i forbindelse med fusionen. Udbytteudlodningen kan dog eventuelt ses som en integreret del af en videreudlodning fra E til C, jf. punkt 3 nedenfor, i hvilket tilfælde udbytteudlodningen stammer fra det modtagende selskab i fusionen. Udbytteudlodningen kan derfor eventuelt påvirke vederlagsfastsættelsen i forbindelse med fusionen.

2. Udbytteudlodning fra F til sine aktionærer, dvs. A, B og E.

Der er tale om en udbytteudlodning fra et datterselskab til dets aktionærer, dvs. det modtagende selskab, et af de indskydende selskaber og aktionæren i det indskydende selskab. Efter udbytteudlodningen men inden vedtagelsen af fusionen vil E og B overdrage aktierne i F til C.

Datterselskabet indgår indirekte i værdiansættelsen af det indskydende og det modtagende selskab. Herudover kan udbytteudlodningen eventuelt ses som en integreret del af en videreudlodning fra såvel det indskydende som det modtagende selskab til aktionæren i det indskydende selskab, dvs. den aktionær, der skal vederlægges i forbindelse med fusionen. Udbytteudlodningen kan derfor eventuelt påvirke vederlagsfastsættelsen i forbindelse med fusionen.

3. Udbytteudlodning fra E til C.

Der er tale om en udbytteudlodning fra det modtagende selskab til aktionæren på udbytteudlodningstidspunktet. Efter udbytteudlodningen men inden vedtagelsen af fusionen vil aktionæren imidlertid have overdraget aktierne i det modtagende selskab til aktionæren i det indskydende selskab.

Udbytteudlodningen påvirker værdien af det modtagende selskab. Herudover kan udbytteudlodningen eventuelt ses som en integreret del af en videreudlodning fra C til A, i hvilket tilfælde udbytteudlodningen udgør en udbytteudlodning til aktionæren i det indskydende selskab. Udbytteudlodningen kan derfor eventuelt påvirke vederlagsfastsættelsen i forbindelse med fusionen.

4. Udbytteudlodning fra B til A.

Der er tale om en udbytteudlodning fra et af de indskydende selskaber i fusionen til dets aktionær.

Udbytteudlodningen påvirker værdien af det indskydende selskab, ligesom udbytteudlodningen sker til den aktionær, der skal vederlægges i forbindelse med fusionen. Udbytteudlodningen kan derfor eventuelt påvirke vederlagsfastsættelsen i forbindelse med fusionen.

oo0oo

Uanset det ovenfor anførte må det konstateres, at der selskabsretligt og dermed civilretligt er tale om udbytteudlodninger. Allerede derfor må der være et fornødent og sikkert grundlag, hvis en selskabs- og civilretlig udbytteudlodning skatteretligt skal kvalificeres som kontantvederlag i forbindelse med en skattefri fusion.

En grundlæggende betingelse for en divergerende skatteretlig kvalifikation i nærværende sag må være, at den foretagne udbytteudlodning må anses for en forudsat og integreret del af fusionen. I nærværende sag kunne den tidsmæssige sammenhæng mellem udbytteudlodningerne og fusionen understøtte et sådant synspunkt. 

En omstændighed, der derimod kunne tale for, at der er tale om en sædvanlig udbytteudlodning, kunne være, at der i tidligere år er foretaget lignende udbytteudlodninger, eller at der er en sammenhæng mellem årets resultat og eventuelt ekstraordinære indtægter samt tidligere foretagne udlodninger.

I nærværende sag er der dog ikke denne sammenhæng. Rådgiver har imidlertid anført, at udbytteudlodningerne er et led i en tilpasning af likviditet og kapitalstørrelser under hensyntagen til selskabernes hidtidige og fremtidige kapitalbehov og under hensyntagen til, at finansfunktionen, herunder ekstern oplåning, nu varetages af moderselskabet A.

Det kan næppe være tilstrækkeligt alene at henvise til ovenstående som begrundelse for, at udbytteudlodningerne ikke kan anses for kontantvederlag. Men når begrundelsen sammenholdes med det konkrete faktum og dermed blandt andet med de omfattende opkøb, frasalg og omstruktureringer, som er foregået i A-koncernen, da synes begrundelsen ikke blot plausibel men tillige forretningsmæssigt velbegrundet.  

Hertil kommer, at der må foreligge endog meget væsentlige indikationer, omstændigheder m.v. samt en til vished grænsende sandsynlighed for, at realøkonomien og realindholdet i dispositionerne divergerer fra den selskabs- og civilretlige kvalifikation, førend skattemyndigheder overhovedet overvejer en skatteretligt divergerende kvalifikation. I nærværende sag findes der på baggrund af oplysningerne i sagen ikke at foreligge sådanne væsentlige indikationer, omstændigheder m.v., hvorfor der ikke findes at være grundlag for at tilsidesætte den formelle selskabs- og civilret, in casu udbytteudlodningerne, til fordel for en skatteretligt divergerende kvalifikation.

De efterfølgende udbytteudlodninger

Det er oplyst, at der eventuelt efterfølgende vil blive foretaget yderligere udbytteudlodninger fra C til A.

Praksis vedrørende skatteretlige kvalifikationer af efterfølgende udbytteudlodninger, der divergerer fra de selskabs- og civilretlige kvalifikationer, fordrer blandt andet en vurdering af oplysninger omkring udbytteudlodningerne og resultaterne i de udbytteudloddende selskaber, som ikke foreligger på nuværende tidspunkt. Disse oplysninger vil først foreligge, når årsrapporterne m.v. foreligger. På denne baggrund kan spørgsmålet vedrørende de efterfølgende udbytteudlodninger ikke på nuværende tidspunkt besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Vejledende kan det dog udtales, at C efter det oplyste vil have overdraget aktierne i det modtagende selskab til A inden tidspunktet for vedtagelsen af fusionen, hvorfor der under henvisning til besvarelsen for så vidt angår de forudgående udbytteudlodninger ikke findes at være grundlag for at en skatteretligt divergerende kvalifikation af de udbytteudlodninger, der vedtages efter overdragelsen af aktierne."