Sagen drejer sig om, hvorvidt selskabet kan fremføre underskud eller om dette skal begrænses i henhold til bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 2, jf. stk. 4.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 1999

Ikke godkendt fradrag vedrørende fremførselsberettiget underskud 7.265.998 kr.

Genoptagelse for Landsskatteretten

Landsskatteretten stadfæstede ved kendelse af 16. marts 2006 den kommunale skattemyndigheds afgørelse for så vidt angår spørgsmålet om fremførselsberettiget underskud.

Sagen er efter anmodning fra klagerens repræsentant optaget til fornyet behandling af retten i henhold til skatteforvaltningslovens § 46, stk. 1.

Sagens oplysninger

A A/S (herefter benævnt selskabet) driver virksomhed med udlejning af trailere.

Selskabet har kalenderåret som indkomstår.

Selskabet ejes af B B.V. Det ultimative moderselskab er C, USA.

Selskabet stiftede 1. januar 1998 en gæld på 1,5 mia. kr. til det koncernforbundne selskabet D B.V. ved almindeligt lån.

Selskabets moderselskab, B B.V., har indskudt 400 mio. kr. i selskabet ved samtidig forøgelse af selskabets aktiekapital med 1.000 kr. Kapitalforhøjelsen er foretaget ved kontant indbetaling og er vedtaget på generalforsamlingen den 13. december 1999. Betalingen er foretaget den 17. december 1999 og blev anvendt til delvis indfrielse af gælden til D B.V. den 29. december 1999.

Selskabets gæld og tilgodehavender vedrørende koncernforbundne selskaber primo og ultimo 1999 er opgjort som følger (i kr.):

Navn	Primo 1/1 1999	Bevægelser	Ultimo 31/12 1999
E ApS	861	1.052	1.913
F A/S	63.458.433	13.300.889	76.759.322
G	980.234.305	- 871.845.163	108.389.142
Andre int. lån	7.852	0	7.852
H ApS	0	- 45.457	- 45.457
D BV	- 1.501.676.194	+ 1.325.889.599	- 175.786.595
I A/S	- 447.292.500	- 106.608.894	- 553.901.394
	-905.267.243	360.692.026	- 544.575.216
Internt tilgodehavende i alt	1.043.701.451		185.158.229
Intern gæld i alt	- 1.948.968.694		- 729.733.446
I alt	- 905.267.243		- 544.575.217

Provenuet i tilfælde af likvidation kan opgøres til 93,07 %, idet der er aktiver for 1.068.943.000 kr. og kreditorer for 1.148.510.000 kr.

Den kommunale skattemyndigheds afgørelse

Fremførsel af underskud er begrænset med 7.265.998 kr.

Selskabets moderselskab B B.V. har indskudt 400 mio. kr. ved øgning af selskabets aktiekapital med 1.000 kr. Kapitalforhøjelsen er foretaget kontant. Kapitalindskuddet er anvendt til nedbringelse af lånet hos D B.V.

Koncernselskabets gæld udgør (575.786.000 kr./1.148.510.000 kr. * 100) = 50,13 % af den samlede gæld, og der er derfor tale om en samlet ordning.

De involverede selskaber anses at være koncernforbundne, da C, USA, er ultimativt moderselskab for dem alle.

Efter ligningslovens § 15, stk. 4, skal der ske underskudsbegrænsning efter ligningslovens § 15, stk. 2, hvis nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet.

Underskudsbegrænsningen i henhold til ligningslovens § 15, stk. 2, jf. stk. 4, er beregnet til 27.720.000 kr. Da der kun resterer 7.265.998 kr. i fremførselsberettiget underskud fra indkomståret 1996, er hele beløbet nedsat. Der resterer herefter 0 kr. af underskud til fremførsel.

Nedsættelsesbeløbet skal ikke begrænses, da kreditor ikke har lidt noget tab, idet indfrielse er sket til kurs pari.

Klagerens påstand og argumenter

kendelsen af 16. marts 2006 er i strid med ordlyden af bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 5, og forarbejderne hertil for så vidt angår spørgsmålet om nedsætning af underskudsbegrænsningsbeløbet efter § 15, stk. 5.

Med afgørelsen gennemføres der underskudsbegrænsning i et tilfælde af kapitalindskud og gældsindfrielse inden for et koncernforhold.

Som begrundelse for ikke at nedsætte underskudsbegræsningsbeløbet i henhold til ligningslovens § 15, stk. 5, anfører Landsskatteretten følgende: "Nedsættelsesbeløbet skal ikke begrænses, da kreditor ikke har lidt noget tab, idet indfrielse er sket til kurs pari".

Med kendelsen fastslås det således, at underskudsbegrænsningsbeløbet alene skal nedsættes i de tilfælde, hvor kreditor lider et tab.

Den situation, der er omhandlet i ligningslovens § 15, stk. 4 og stk. 5, er en kapitalforhøjelse med efterfølgende gældsindfrielse. Gældsindfrielsen i de situationer, der er omhandlet i ligningslovens § 15, stk. 4 og 5, vil pr. definition altid ske til kurs pari. Indfries gælden ikke til kurs pari er der tale om en gældseftergivelse, der normeres af ligningslovens § 15, stk. 2.

Lægges Landsskatterettens præmis til grund, vil der aldrig kunne ske nedsættelse af underskudsbegrænsningsbeløbet i tilfælde af kapitalindskud med efterfølgende gældsindfrielse, og der vil ikke være ligestilling mellem gældseftergivelser (omfattet af ligningslovens § 15, stk. 2) og kapitalindskud med efterfølgende gældsindfrielse.

Dette er så vidt ses ikke i overensstemmelse med bestemmelsens ordlyd eller formål.

Ligningslovens § 15, stk. 4 og stk. 5, blev indsat ved lov nr. 412 af 14. juni 1995. Formålet med indførelsen af bestemmelserne var at ligestille kapitalindskud med efterfølgende gældsindfrielse med gældseftergivelser. Der blev udarbejdet et cirkulære til lovændringen, cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996. Af cirkulærets pkt. 3.3.3. fremgår følgende:

"Reglen om en yderligere reduktion af nedsættelsesbeløbet ved gældseftergivelse i koncernforhold har betydning ved gældseftergivelser i forbindelse med tvangsakkord og frivillig akkord. Endvidere har reglen betydning ved konvertering af gæld til aktier eller konvertible obligationer. Derimod vil reglen være uden betydning i forhold til den situation, hvor der er tale om kapitalindskud efterfulgt af en indfrielse af fordringen. Begrundelsen er, at kreditor i disse situationer opnår fuld indfrielse af sin fordring og dermed ikke lider noget tab. At kreditor ikke har nogen fradragsret, skyldes således ikke reglen i kursgevinstlovens § 6 B, men at kreditor i forhold til kursgevinstlovens regler ikke kan anses for at have lidt noget tab.

Det bemærkes, at der ved lovforslag nr. L 117 fremsat den 6. december 1995 er foreslået, at principperne i ligningslovens § 15, stk. 2, 3. pkt., udvides til også at gælde ved kapitalindskud efterfulgt af indfrielse af fordringen."

Landsskatterettens afgørelse af 16. marts 2006 er, som det ses, i overensstemmelse med cirkulærets pkt. 3.3.3., hvoraf det fremgår, at kreditor i de situationer, der omfattes af ligningslovens § 15, stk. 4 og stk. 5, pr. definition opnår indfrielse til kurs pari.

Som det også påpeges afslutningsvist i cirkulærets pkt. 3.3.3. var den beskrevne retstilstand under ændring i februar 1996. Ændringen af reglerne blev gennemført ved lov nr. 399 af 22. maj 1996, hvor der blev foretaget en ændring af ligningslovens § 15, stk. 5, som medførte en ligestilling af gældsindfrielsessituationen med gældseftergivelse.

I de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 117 1995/96, pkt. 5, litra d, anføres følgende:

"Ved gældseftergivelse og ved konvertering af gæld til indskudskapital nedsættes det beløb, hvormed uudnyttede underskud begrænses, når kreditor og skyldneren er koncernforbundne. Underskudsbegrænsningen hos skyldneren nedsættes således, når kreditor ikke har fradragsret for tabet på fordringen på grund af reglen i kursgevinstlovens § 6 B. Visse tilfælde af kapitalindskud efterfulgt af indfrielse af fordringer sidestilles på andre punkter med gældseftergivelse i relation til reglerne om underskudsbegrænsning. Det foreslås, at denne sidestillelse også sker i relation til den ovenfor beskrevne regel om nedsættelse af underskudsbegrænsningen."

I bemærkninger til den foreslåede ændring (lovforslagets § 1, nr. 2) anføres:

"Ændringen indeholder en mindre justering af reglerne i ligningslovens § 15, stk. 5, om begrænsning i adgangen til udnyttelse af uudnyttede underskud i forbindelse med gældseftergivelser m.v.

Efter de gældende regler nedsættes det beløb, hvormed underskuddet begrænses, med tab på den eftergivne fordring, som kreditoren ikke har kunnet fradrage grundet reglerne om fordringer mellem koncernforbundne selskaber i kursgevinstlovens § 6 B. Dette gælder imidlertid alene i forbindelse med egentlige gældseftergivelser og i forbindelse med konvertering af gæld til aktier eller konvertible obligationer, som sidestilles med gældseftergivelser.

Efter den foreslåede ændring kan der ske en lignende nedsættelse af underskudsbegræns-ningsbeløbet i forbindelse med de kapitalindskud efterfulgt af indfrielse af fordringer, som ved lov nr. 412 af 14. juni 1995 blev sidestillet med gældseftergivelser.

Det er en forudsætning for, at reglen finder anvendelse, at et tab på den indfriede fordring ikke ville have været [vor fremhævning] fradragsberettiget for kreditor på grund af kursgevinstlovens § 6 B. Det afgørende er i denne forbindelse forholdene på indfrielsestidspunktet.

Det beløb, underskudsbegrænsningen nedsættes med, udgøres af det tab, kreditor ville have haft [vor fremhævning]; hvis den indfriede fordring eller delfordring var blevet indfriet til kursværdien på indfrielsestidspunktet, idet der dog ses bort fra det foretagne kapitalindskud ved opgørelsen af kursværdien."

Det ses således tydeligt af bemærkningerne til ændringen af ligningslovens § 15, stk. 5, at hensigten med ændringen netop er at ligestille kapitalindskud og gældsindfrielse med gældseftergivelse i relation til nedsættelse af underskudsbegrænsningen. Pkt. 3.3.3. i cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 er dermed efter ikrafttræden af lovforslag nr. L 117 1995/96 ikke længere gældende.

Efter lovændringen i 1996 skal der således i koncernforhold ske nedsættelse af underskudsbegrænsningen, selvom kreditor ikke lider noget tab ved indfrielsen.

Den nedsættelse af underskudsbegrænsningen, som følger af ligningslovens § 15, stk. 5, 5. pkt., baseres på et hypotetisk tab for kreditor, forstået således at den relaterer sig til det tab, som kreditor ville have lidt, hvis fordringen var blevet indfriet til kursværdien på indfrielsestidspunktet. Dette fremgår da også direkte af bestemmelsens forarbejder, som citeret ovenfor, idet underskudsbegrænsningen nedsættes med et beløb svarende til "det tab, kreditor ville have haft, hvis den indfriede fordring eller delfordring var blevet indfriet til kursværdien på indfrielsestidspunktet".

Efter ordlyden af ligningslovens § 15, stk. 5, 5. pkt., samt forarbejderne hertil skal et underskudsbegrænsningsbeløb således nedsættes med kreditors hypotetiske tab ved en indfrielse af fordringen til kursværdien på indfrielsestidspunktet.

I relation til selskabet betyder det følgende (jf. opgørelsen side 4 i vor klage af 14. august 2003) (beløb i tkr.):

Fordringens nominelle værdi	400.000
Fordringens kursværdi	-372.280
Underskudsbegrænsning (hypotetisk tab ved indfrielse til kursværdien)	27.720
Nedsættes med skattefri kursgevinst, jf. kursgevinstlovens § 8, jf. ligningslovens § 15, stk. 5, 5. pkt.	-27.720
Underskudsbegrænsning, jf. ligningslovens § 15, stk. 2, er herefter	0

Som ovenstående gennemgang viser, er Landskatterettens afgørelse af 16. marts 2006 dårligt forenelig med Ligningslovens § 15, stk. 5, 5. pkt., samt bestemmelsens forarbejder.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det fremgår af bestemmelsen i ligningslovens § 15, stk. 5, 1. pkt., at underskudsbegrænsningen efter § 15, stk. 2, jf. stk. 4, foretages, såfremt nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer.

Den foreliggende transaktion må anses at være en samlet ordning, idet der er tale om en ordning, der vedrører en kreditor for mere end 50 % af den samlede gældsmasse, såvel primo året som forud for den omhandlede transaktion, idet gælden ved koncerninterne bevægelser er nedbragt fra 1, 5 mia. kr. primo til 575 mio. kr. forud for den omhandlede transaktions gennemførelse.

Da en eventuel gevinst på gælden ikke skulle medregnes til selskabets indkomst jf. KGL § 8, og et eventuelt tab på fordringen ikke ville være fradragsberettiget for moderselskabet, skal der ske nedsættelse af underskudsbegrænsningsbeløbet i henhold til ligningslovens § 15, stk. 5. Retten kan tiltræde den af repræsentanten foretagne talmæssige opgørelse, hvorefter underskudsbegrænsningsbeløbet nedsættes til 0 kr., jf. § 15, stk. 5.

Den påklagede ansættelse ændres herefter i overensstemmelse med den af repræsentanten nedlagte påstand.