Klagen skyldes, at en kapitalforhøjelse i selskabet, hvor eneanpartshaveren indskød 24 mio. kr. kontant mod modtagelse af nominelt 10.000 kr. anparter i selskabet, af skattemyndigheden ikke er anset for omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Indskuddet er anset for tilskud til selskabet for så vidt angår 23.990.000 kr.

Landsskatterettens afgørelse

Skattemyndigheden har anset indskudt kapital den. 25. september 2002 kontant 24 mio. kr. ved modtagelse af nominelt 10.000 kr. anparter i selskabet for ikke at være omfattet af selskabsskattelovens § 13. 23.990.000 kr. anses som tilskud til selskabet, og selskabets indkomst er derfor forhøjet med 23.990.000 kr.

Landsskatteretten ændrer skattemyndighedens afgørelse, idet overkursen var omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Indkomsten nedsættes derfor med 23.990.000 kr.

Sagens oplysninger

B ejede A ApS.

Oversigt over etableringen af anpartskapitalen i selskabet:

År					Anskaffelsessum
1985	stiftelse nom.		80.000 kr.	kurs 100	80.000 kr.
1996	udvidelse nom.	120.000 kr.		kurs 100	120.000 kr.
1999	udvidelse nom.		50.000 kr.	kurs 2000	1.000.000 kr.
1999	udvidelse nom.		50.000 kr.	kurs 20.000	10.000.000 kr.
2002	udvidelse nom.		10.000 kr.	kurs 240.000	24.000.000 kr.
2002	udvidelse nom.		10.000 kr.	kurs 60.000	6.000.000 kr.
I alt			320.000 kr.		41.200.000 kr.

Selskabet har i indkomstårene 2001 og 2002 haft underskud på henholdsvis 23.500.000 kr. og 21.300.000 kr. som følge af tab på aktier.

Egenkapitalen var pr. 31. december 2000 18.400.000 kr. Pr. 31. december 2001 var egenkapitalen faldet til ca. 2.000.000 kr. B foretog to kapitaltilførsler til selskabet i 2002. Den 25. september 2002 forhøjede B kapitalen med nom. 10.000 kr. til kurs 240.000 og den 26. november 2002 med yderligere nom. 10.000 kr. til kurs 60.000. Anpartskapitalen var herefter nom 320.000 kr.

I perioderegnskab for A ApS for perioden 1. januar 2002 til 29. november 2002 fremgår følgende om egenkapitalen:

	Selskabskapital	Fri reserver	I alt
Saldo 1/1-02	300.000	1.741.536	2.041.536
Periodens resultat		-19.262.843	-19.262.843
Kapitaludvidelse 25/9-02	10.000	23.990.000	24.000.000
Kapitaludvidelse 26/11-02	10.000	5.990.000	6.000.000
Tilbageførsel af udskudt skat primo		-7.000.000	-7.000.000
Saldo 29/11-02	320.000	5.458.693	5.778.693

Det er for Landsskatteretten oplyst, at anpartsudvidelsen i 1996 ikke er sket ved en fondsaktieemission, som det har været oplyst i regnskabet, men ved indskud af 120.000 kr. kontant. Udvidelserne i 1996 og 1999 har ikke været taget op af skattemyndigheden.

B har kautioneret for A ApS' engagement med en bank for op til 70 mio. kr.

Af perioderegnskabet for A ApS for perioden 1. januar 2002 til 29. november 2002 fremgår, at selskabets gæld pr. 29. november 2002 er fordelt således:

Lån hos anpartshaver	22.862.823 kr.
Bankgæld	32.742.141 kr.
Skyldige omkostninger	371.086 kr.

Den 11. december 2002 erhvervede B skuffeselskabet ApS C fra Aktieselskabet D. Anparterne i A ApS blev pr. 18. december 2002 overdraget til ApS C for 4.600.000 kr. Som vederlag for anparterne i A ApS modtog B ifølge vurderingsberetningen nom. 350.000 kr. anparter i ApS C til kurs 400 svarende til 1.500.000 kr. samt et anfordringstilgodehavende på 3.100.000 kr. B realiserede herved en negativ aktieavance på 36.600.000 kr. (41.200.000 kr. - 4.600.000 kr.). På generalforsamlingen den 18. december 2002 i ApS C skiftede selskabet navn til E ApS.

Skattemyndighedens afgørelse

Skattemyndigheden har anset indskudt kapital den 25. september 2002 på 24 mio. kr. kontant ved modtagelse af nominelt 10.000 kr. anparter i selskabet for ikke at være omfattet af selskabsskattelovens § 13. 23.990.000 kr. er anset som tilskud til selskabet, og selskabets indkomst er derfor forhøjet med 23.990.000 kr.

Aktiverne i A ApS bestod alene af børsnoterede værdipapirer, hvorfor værdien heraf kunne opgøres korrekt og konkret. Der var ingen skønsmæssige poster i form af goodwill eller lignende. Værdipapirerne kunne til hver en tid erhverves til kursen.

Selskabet ville til hver en tid kunne erhverve de samme aktiver til børskursen, hvorfor det ikke kan anses for erhvervsmæssigt/forretningsmæssigt begrundet at indskyde 24 mio. kr., som reelt er tabt. Anpartsudvidelsen er skattemæssigt begrundet, idet B ved efterfølgende at sælge A ApS til sit helejede selskab, ApS C, konverterede et ikke-fradragsberettiget formuetab/kautionstab til et fradragsberettiget tab på anparter.

Der var ikke ligevægt mellem det indskudte beløb på 24 mio. kr. den 25. september 2002 og de modtagne anparters værdi (0 kr.), dvs. der blev ikke vederlagt anparter svarende til det indskudte beløb, hvilket er hovedformålet med skattefriheden i selskabsskattelovens § 13, stk. 1.

Formålet med selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, er, at en overkurs, der betales ved udstedelse af aktier eller udvidelse af aktiekapitalen, er at betragte som en forøgelse af aktionærernes kapitalindskud og indgår derfor ikke i det skattepligtige overskud. Ordlyden støtter det synspunkt, at reglen er baseret på et ligevægtsprincip, hvor aktionæren modtager et vederlag, der svarer til den indskudte kapital. Dette fremgår også af Ligningsvejledningens afsnit S.C.1.2.1, idet den indskudte kapital ikke foreligger som en skjult reserve i selskabet.

B anses ikke for at have modtaget vederlag for den indskudte kapital i forbindelse med aktieudvidelsen den 25. september 2002.

Aktieudvidelsen faldt derfor udenfor skattefriheden i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, og det indskudte beløb var i stedet omfattet af statsskattelovens § 4, hvorved selskabet bliver skattepligtigt af 23.990.000 kr. (24.000.000 kr. - 10.000 kr.), idet der ikke blev modtaget værdier af samme værdi som indbetalingen. Dette indebærer, at beløbet ikke indgik som en del af B's anskaffelsessum for anparterne.

B viste ved overdragelsen af A ApS til ApS C, at der ikke forelå immaterielle aktiver i selskabet, idet overdragelsen skete til indre værdi. Havde der været immaterielle aktiver i A ApS svarende til overkursen, skulle handelsprisen forhøjes tilsvarende, jf. ligningslovens § 2, og set i sammenhæng med den korte periode på 2 måneder fra september til november fandtes der ikke at være sket væsentlige ændringer i værdierne.

Selskabets egenkapital 29. november 2002 var på knap 6 mio. kr., hvorfor B ved kapitalforhøjelsen den 26. november 2002 på 6 mio. kr. antages at have modtaget værdier i form af anparter til samme værdi.

Der henvises bl.a. til SKM2004.8.LR (TfS 2004, 126). Skattemyndigheden har ved sagens behandling for Landsskatteretten endvidere henvist til SKM2004.491.LSR (TfS 2005, 42).

Aktieavancebeskatningslovens dagældende § 6, stk. 7, fandt ikke anvendelse, idet der ikke var tale om konvertering af en fordring eller nytegning af anparter med efterfølgende betaling af gæld.

Klagerens påstand og argumenter

Der nedlægges påstand om, at den skattepligtige indkomst ansættes til -21.360.935 kr. som selvangivet, idet der ikke er hjemmel til at beskatte selskabet af den overkurs, der er indbetalt i forbindelse med aktietegningen i 2002.

Det fremgår direkte af ordlyden i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, at overkurs i forbindelse med aktietegning er skattefri for selskabet. Lovreglen er ubetinget og gælder i alle tilfælde, uanset de konkrete forhold.

Hvis selskabet skal beskattes af et kapitalindskud i forbindelse med tegning af aktier i selskabet, skal en sådan beskatning have klar hjemmel. En sådan hjemmel foreligger ikke.

Som et eksempel på et tilfælde, hvor Højesteret har afvist hjemmel til beskatning, når hverken lovens ordlyd eller forarbejderne til loven indeholder klar hjemmel eller fortolkningsbidrag, kan henvises til TfS 1996, 654 H, hvor Højesteret afviste skattemyndighedernes fortolkning af aktieavancebeskatningsloven med følgende bemærkninger:

"Det fremgår ikke af ordlyden af § 6, stk. 8, i lovbekendtgørelse nr. 371 af 22/7 1983 om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v. - heller ikke af ordet "tildelt" - at det for aktier, som er tegnet på grundlag af tegningsretter, der tilkom tegneren som aktionær, skal være afgørende for erhvervelsestidspunktet, om tegningskursen var lavere end markedskursen. Bemærkningerne til det lovforslag, som indeholdt § 6, stk. 8 - Folketingstidende 1982-83, tillæg A, spalte 3943 ff. (specielt spalte 3956 f.) - giver ikke grundlag for en sådan væsentlig begrænsning af reglen. Der foreligger heller ikke i forarbejderne til den tidligere eller efterfølgende lovgivning om avancebeskatning af aktier m.v. holdepunkter for den nævnte begrænsning."

På tilsvarende måde fremgår det ikke, hverken af loven eller dens forarbejder eller historie, at der skulle være grundlag for en indskrænkende fortolkning af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, gående ud på, at overkurs i netop dette tilfælde skulle være skattepligtig indkomst.

De omstændigheder, som skattemyndigheden nævner, fører ikke til et andet resultat.

Skattemyndigheden henviser til, at aktieudvidelsen alene er sket med henblik på at konvertere et ikke fradragsberettiget kautionstab til et fradragsberettiget tab på aktier i tilfælde af lukning af selskabet. Det er ikke rigtigt.

Det er rigtigt, at hovedaktionæren har kautioneret for bankkreditten. Bankens primære sikkerhed er imidlertid pant i selskabets værdipapirer. Herom fremgår følgende af årsrapporterne:

Årsrapporten for 2001 pr. 31. december 2001: Værdi af aktier og andre værdipapirer Gæld til banken

72,8 mio. kr. 49,1 mio. kr.

Årsrapporten for 2002 pr. 31. december 2002: Aktier og andre værdipapirer Gæld til banken		46,5 mio. kr. 32,5 mio. kr.
Årsrapporten for 2003 pr. 31. december 2003: Aktier og andre værdipapirer Gæld til banken		43,8 mio. kr. 24,7 mio. kr.

Som det fremgår, har værdien af de pantsatte værdipapirer til stadighed oversteget gælden til banken. Hovedaktionærens kaution har således ikke været aktuel.

Men selvom det skulle være således, som det fejlagtigt antages af skattemyndighederne, kan betragtningen alligevel ikke anvendes. Under henvisning til skattemyndighedens indlæg i sagen for Landsskatteretten, hvor det anføres, at "... Henvisningen til ABL § 6, stk. 8, finder ikke anvendelse, idet der ikke er tale om konvertering af fordring eller nytegning af anparter med efterfølgende betaling af gæld." bemærkes, at A ApS er helt enig i denne betragtning.

Som det fremgår af oversigt af 30. september 2005 over værdipapirer og bankgæld i A ApS i 2001 og 2002, har gælden til banken til stadighed været dækket ind af de værdipapirer, som selskabet har købt. Banken har pant i papirerne og vil i givet fald søge sig fyldestgjort gennem papirerne. Det fremgår af oversigten, at lånerammen på 70 mio. kr. ikke var udnyttet i september 2002. Bankgælden androg 33 mio. kr. Under disse omstændigheder er det uden enhver betydning, at lånerammen blev nedsat fra 70 til 50 mio. kr.

Kautionen var subsidiær og ikke i fare for at blive gjort gældende, blot værdien af værdipapirerne oversteg bankgælden, og det var tilfældet i hele perioden. De midler, der blev indskudt, blev brugt til indkøb af værdipapirer.

Selvom det ikke aktuelt har betydning, gøres det gældende, at hovedaktionærens kaution ikke ændrer på indholdet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1.

Ifølge skattemyndigheden er der ikke ligevægt imellem det indskudte beløb på 24 mio. kr. den 25. september 2002 og de modtagne anparters værdi. Det vil sige, at der ikke er vederlagt anparter svarende til det indskudte beløb, hvilket er hovedformålet med skattefriheden i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

Der er ikke mulighed for at foretage en sådan indskrænkende formålsfortolkning af lovbestemmelsen. Denne fortolkning har da heller ikke hidtil været anvendt i lovbestemmelsens mere end 90-årige historie. Tværtimod har det været en fuldstændig sædvanlig fremgangsmåde for et selskab med kapitaltab at retablere kapitalen i form af indskud til overkurs, når aktionærerne ønskede at fortsætte selskabets virksomhed frem for at likvidere selskabet.

Indtil primo 2004 var det fast antaget i retspraksis og administrativ praksis, at en overkurs - dvs. en kurs ud over pari, som et selskab opnår ved en kapitalforhøjelse - ikke er skattepligtig indkomst for selskabet. Dette var gældende, uanset om overkursen måtte overstige markedsværdien af aktierne, jf. Ligningsvejledningen for 2003-2, afsnit S.C.1.2.1:

"Overkurs - dvs. kurs ud over pari - som et selskab opnår ved udstedelse af aktier ved stiftelse eller ved senere udvidelse af aktiekapitalen, skal ikke medregnes til selskabets skattepligtige indkomst, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 1.

Skattefriheden gælder såvel en officiel overkurs, hvor det beløb, som aktionæren indbetaler udover aktiens pålydende værdi, bogføres i selskabet som egenkapital, som en uofficiel overkurs, hvor merværdien ikke bogføres som egenkapital, men foreligger som en skjult reserve.

Den omstændighed, at overkursen i forbindelse med en kapitaludvidelse overstiger, hvad en uafhængig køber ville betale for de ny tegnede aktier, medfører ikke i sig selv, at overkursen falder uden for skattefritagelsesbestemmelsen i SEL § 13, stk. 1, nr. 1."

Der henvises endvidere til Ligningsrådets afgørelser refereret i TfS 1984, 45 og SKM2002.659.LR (TfS 2003, 95).

Der henvises tillige til Lida Hulgaard m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, s. 738 ff. og Jan Pedersen m.fl.: Skatteretten, 3. udgave, s. 336.

Primo 2004 valgte skattemyndighederne at offentliggøre en bindende forhåndsbesked afsagt af Ligningsrådet i 1999, jf. SKM2004.8.LR. Ligningsrådet antog her, at overkursen i den konkrete kapitalforhøjelse ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, hvorfor overkursen skulle beskattes som et skattepligtigt tilskud efter statsskattelovens § 4.

Nævnte forhåndsbesked er blevet ivrigt diskuteret i den juridiske teori, jf. nærmere TfS 2004, 281, TfS 2004, 706 og JUS 2004, 11.

I nærværende sag overføres der ikke værdier qua aktietegningen til overkurs, idet der kun er en aktionær involveret, B, og værdien af Bs samlede aktier i selskabet er den samme, uanset om der tegnes nom. 10.000 kr. til kurs 240.000 eller nom. 24.000.000 kr. til kurs 100.

Om SKM2004.8.LR bemærkes i øvrigt, at man tilsyneladende søgte at finde en anden metode til at gennemføre en skattefri omstrukturering af selskaberne end den, man havde adgang til via de dagældende regler.

Hvis begrundelsen for selskabets skattepligt af overkursbeløbet skal søges i SKM2004.8.LR og senere afgørelser, foreligger der en ændret fortolkning og dermed en praksisændring ved beskatning af overkurs ved kapitalforhøjelser.

Den nævnte bindende forhåndsbesked har affødt en tilføjelse i ligningsvejledningen fra og med Ligningsvejledningen 2004 med følgende ordlyd:

"Om et tilfælde, hvor overkursen efter en konkret vurdering ikke blev anset for skattefri for det aktieudstedende selskab, se SKM2004.8.LR."

Der skal i den forbindelse henvises til advokat F's bemærkninger til den bindende forhåndsbesked i JUS 2004, 11, der klart støtter, at nævnte bindende forhåndsbesked er at betragte som en praksisændring.

Administrativ praksis åbner således fra og med Ligningsvejledningen for 2004-1 mulighed for, at en overkurs efter en konkret vurdering kan være skattepligtig for det udstedende selskab og henviser til det konkrete tilfælde i SKM2004.8.LR.

Allerede fordi den angivne praksisændring fra primo 2004 er af bebyrdende karakter og følgelig ikke kan tillægges tilbagevirkende kraft for denne sag, der vedrører indkomståret 2002, bør selskabet have medhold. Der henvises til ToldSkats processuelle regler for 2004, afsnit E.1.

Skattemyndigheden mener, at der ikke er nogen forretningsmæssig begrundelse for kapitaltilførsel til overkurs. Det er ikke rigtigt. Selskabet har igennem en lang årrække drevet næringsvirksomhed ved køb og salg af aktier og andre værdipapirer. Udviklingen i aktiekursen betyder, at man i nogle år tjener et ganske betydeligt overskud og i andre år har underskud. I 2001 og 2002 udviklede aktiemarkedet sig katastrofalt med store tab til følge for selskabet. Der var imidlertid god grund til at tro, at udviklingen i de følgende år ville blive positiv, og dette har da også vist sig at være tilfældet. Det er i høj grad en forretningsmæssig begrundelse at sikre, at selskabet kan fortsætte sin erhvervsmæssige virksomhed. I øvrigt kan heller ikke dette argument i sig selv begrunde en skattepligt, der er uhjemlet.

Endelig bemærkes, at en beskatning af selskabet af kapitalindskud som det foreliggende ikke har sammenhæng med reglerne om beskatning af udbytte fra selskabet. Herved indtræder en økonomisk dobbeltbeskatning: Først skal selskabet indkomstbeskattes af hovedaktionærens kapitalindskud. Herefter skal hovedaktionæren beskattes, når selskabet udlodder udbytte eller nedsætter sin kapital.

I øvrigt henvises til det af G Statsautoriseret Revisionsaktieselskab i klageskrivelsen af 4. februar 2005 anførte.

Skattemyndigheden har henvist til Landsskatterettens kendelse af 30. november 2004 SKM2004.491.LSR, hvor en kapitalforhøjelse blev tegnet ved indskud af en forenings aktier i et selskab til overkurs, hvorved foreningens midler blev kraftigt reduceret. Denne kapitalforhøjelse til overkurs gav ikke anledning til at beskatte modtagerselskabet, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Kapitalindskuddet gav derimod anledning til beskatning hos foreningens medlemmer som en skattepligtig medlemsudlodning. Afgørelsen kan således påberåbes af A ApS i nærværende sag til støtte for selskabets standpunkt.

Skattemyndigheden har anført, at kapitaludvidelsen i selskabet skulle være skattepligtig for selskabet, fordi B kort efter solgte samtlige anparter i selskabet til et andet selskab, hvorved B opnår et fradragsberettiget tab på anparter. Dette spørgsmål har intet med selskabets skatteforhold at gøre og kan ikke være grundlag for beskatning i selskabet af en del af det beløb, der indskydes i forbindelse med kapitalforhøjelsen.

Anpartshaveren kunne ved senere salg af anparterne i selskabet realisere et tab, der kunne fradrages i den skattepligtige indkomst efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Tab på de anparter, der har været ejet i mere end 3 år, kan fradrages i den skattepligtige indkomst. Tab på de anparter, der har været ejet i mindre end 3 år, kan fradrages i tilsvarende gevinster. Det ligger efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven helt fast, at tab på unoterede aktier, som har været ejet i mere end 3 år, kan fratrækkes i den skattepligtige indkomst. Anvendelsen af denne regel kan ikke imødegås ved at beskatte selskabet af beløb, der indbetales som led i en kapitalforhøjelse.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det bemærkes, at hovedaktionæren indskyder kapital i selskabet ved nytegning af anparter til overkurs i forbindelse med kapitaludvidelse i selskabet. Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, har følgende ordlyd:

"Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

1) Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital.

..."

Lovbestemmelsen er indsat ved lov nr. 255 af 11. juni 1960 (L 43 1959/60). I de specielle bemærkninger til bestemmelsen i lovforslaget anføres alene, at:

"Bestemmelsen om, at overkurs ved aktieemissioner ikke skal medregnes til selskabets skattepligtige indkomst, svarer til den i den nugældende statsskattelovs § 4, sidste stykke, indeholdte regel."

Bestemmelsen i statsskatteloven lød således:

"Overkurs, som et Selskab opnaar ved Udstedelse af Aktier eller ved Udvidelse af sin Aktiekapital, er at betragte som Forøgelse af Aktionærernes Kapitalindskud og indgaar derfor ikke i det skattepligtige Overskud."

I bemærkningerne hertil anførtes alene, at:

"Ved den kgl. L. s. H. og S. Dom af 31. Januar 1910 (U. f. R. 1910 A, pag. 635), stadfæstet ved H. R. Dom af 22. Decbr. 1911 (U. f. R. 1912 A, pag. 212), er det i et Tilfælde, hvor en Bank havde udvidet sin Aktiekapital og udbudt de nye Aktier, der var forbeholdt de ældre Aktionærer, til en Kurs af 112, og hvor en Del af det derved indvundne Nettooverskud var henlagt til Bankens Reservefond, statueret, at Banken ikke var indkomstskattepligtig af det til Reservefonden henlagte Beløb."

Henset til ordlyden af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, og forarbejderne hertil, er der ikke grundlag for at anse A ApS for skattepligtig af overkursen ved kapitalforhøjelsen.

Skattemyndighedens forhøjelse nedsættes derfor.