Rådgiver anmodede SKAT om tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i Potagua FLS A/S med aktierne i FLSmidth & Co. A/S, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 2.

Ved skrivelse af 25. januar 2006 skrev rådgiver således følgende:

"Under henvisning til mødet den 6. ds. skal vi som repræsentanter for FLS anmode om tilladelse til skattefri ombytning af aktier i Potagua FLS med aktier i FLS. Anmodningen fremsættes med henblik på, at FLS kan træffe beslutning om at fremsætte et offentligt tilbud til aktionærerne i Potagua FLS om køb af disses aktier mod vederlag i FLS-aktier.

Forløbet

Efterkommere efter de oprindelige stiftere af FLS (Familierne) har i mere end 120 år ejet en kontrollerende aktiepost i Potagua FLS, som i samme tidsrum har ejet en kontrollerende aktiepost i FLS.

A-aktierne i Potagua FLS er ligeligt fordelt mellem de tre familiegrene, som indtil for få år siden har beklædt alle væsentlige bestyrelsesposter i FLS-koncernen. Samarbejdet mellem familiegrenene var langt fra gnidningsløst og skabte fra tid til anden en hel del negativ presseomtale. Dette sammenholdt med dårlige regnskabsresultater over en årrække og voksende koncerngæld førte i december 2001 til en erkendelse af og en beslutning om, at Familierne på sigt ikke var de rigtige operationelle ejere af koncernen. Beslutningen medførte - efter bankernes mellemkomst - at Familierne i foråret 2002 trådte tilbage fra bestyrelserne i FLS-koncernen for at blive erstattet af en ny koncernbestyrelse af professionelle erhvervsfolk, som fik til opgave inden for en 3-5 årig periode at sælge tabsgivende aktiviteter fra, begrænse den store koncerngæld samt vende den driftsmæssige udvikling af virksomheden med henblik på at finde en ny ejerstruktur.

Den negative presseomtale fortsatte imidlertid, og det viste sig vanskeligere end ventet at løse koncernens problemer. Frasalg og afvikling af de tabsgivende aktiviteter tog tid. Gælden på over 5 mia. kr. blev forlangt kraftigt reduceret som forudsætning for bankernes fortsatte støtte til finansiering af drift og projektgarantier. Indtil salget af Aalborg Portland i 2004 var koncernen reelt totalt afhængig af bankernes velvilje.

Men også en fortsat uenighed i dele af familiekredsen skabte stor usikkerhed omkring målet - at finde en ny ejerstruktur.

Koncernen er nu trimmet, gældsætningen løst, driften nærmer sig de ønskede mål, og aktiekursen har følgelig rettet sig. I juni måned 2005 blev det oprindelige Potagua reorganiseret, bl.a. således at FLS-aktierne nu er samlet i selskabet Potagua FLS med henblik på at forbedre mulighederne for at foretage en samlet afvikling af Potagua-aktionærernes indirekte ejerbesiddelser i FLS. 

Det har imidlertid været vanskeligt at finde købere til Potagua FLS's aktiepost. Det skyldes bl.a. den meget indviklede koncernopbygning med to børsnoterede aktieselskaber over hinanden og en A- og B- aktiestruktur i begge selskaber, som yderligere komplicerer ejerforholdene og den reelle magtstruktur. Hertil kommer, at ATP i særlige tilfælde har en blokerende aktiepost på mere end 10% af aktiekapitalen både i Potagua FLS og FLS. En sådan struktur virker uigennemskuelig og dermed negativt for udenforstående - og især udenlandske -  købere.

Aktieposten har nu været til salg siden 2001, og FLS' ledelse tvivler på, at det overhovedet vil kunne lade sig gøre at sælge aktieposten inden for en overskuelig fremtid.

Situationen

En oversigt over den nuværende aktionærsammensætning i Potagua FLS og FLS vedlægges som bilag.[er ikke medtaget i offentliggørelsesteksten] Som det ses, besidder Familierne ca. 50% af aktiekapitalen og ca. 87% af stemmerne i Potagua FLS. Potagua FLS besidder ca. 46% af aktiekapitalen og ca. 62% af stemmerne i FLS. Institutionelle investorer med ATP i spidsen ejer over 30% af aktierne i hvert af selskaberne. Herudover er der ca. 1.700 aktionærer i Potagua FLS og ca. 14.000 i FLS

Som tiden går, bliver situationen mere og mere uholdbar for FLS, idet såvel minoritetsaktionærer som kunder, leverandører og andre samarbejdspartnere ved, at den kontrollerende aktiepost i FLS er annonceret til salg, og at en ny ejer - i givet fald - kan ændre virksomhedens strategi radikalt med omgående virkning. Derved er selskabet havnet i et vakuum, hvor omverdenen tvivler på, at dens strategi er stabil og langsigtet. Dette har allerede medført konkrete problemer, eksempelvis i relation til et attraktivt virksomhedskøb for nylig, hvor sælgeren trak sig fra den planlagte akkvisition bl.a. med henvisning til, at han ville vide, hvem han på sigt overdrog sin virksomhed til.

En ganske tilsvarende problemstilling gælder i forhold til både nuværende og fremtidige nøglemedarbejdere, der vil kende den langsigtede plan for den virksomhed, de satser deres karriere på. FLS' ledelse frygter således, at en fortsat uklarhed om det fremtidige ejerforhold vil gøre det umuligt at fastholde og tiltrække de bedste nøglemedarbejdere.

Hertil kommer, at den eksisterende koncernstruktur påvirker aktiekursen negativt.

Børsværdien af Potagua FLS´s aktier ligger således konsekvent under børsværdien af de underliggende FLS aktier, selvom selskabet ikke har andre aktiver eller aktiviteter end at eje denne aktiepost. Dette skyldes usikkerhed blandt investorerne i forhold til fremtidige dispositioner fra de aktionærer, som kontrollerer Potagua FLS.  Denne holdingdiscount, der tilskynder til spekulative investeringer, vil blive elimineret, hvis Potagua FLS´s kontrollerende aktiepost afvikles. En afvikling vil også føre til, at likviditeten i FLS-aktien stiger, hvorved specielt institutionelle investorers lyst til at købe større aktieposter øges. Som situationen er nu, foregår en del af den samlede omsætning af FLS-aktier indirekte via handel i Potagua FLS-aktier. Af samme grund vil sandsynligheden for at komme i OMXC20 indekset, hvilket typisk har en positiv effekt på aktiekursen, stige væsentligt.

Det er ikke blot institutionelle investorer, der viger tilbage for at investere i FLS med den nuværende ejerstruktur. Der er således også eksempler på, at sælgere af virksomheder, der opkøbes af FLS, ikke ønsker at modtage vederlag i FLS-aktier under hensyntagen til den uklare ejerstruktur.

Sagt med andre ord er det helt afgørende for den fremtidige udvikling af FLS, at Potagua FLS´s ejerskab afvikles snarest muligt.

Ledelsen i FLS ser tillige den ønskede omstrukturering som en enestående mulighed for at få ophævet opdelingen i A- og B-Aktier og påtænker at lade et vilkår herom indgå i købstilbuddet. En ophævelse af aktieklasserne vil yderligere forbedre FLS' muligheder for at købe virksomheder mod vederlag i aktier.

Baggrunden for ønsket om en skattefri aktieombytning

Den umiddelbart naturlige måde at afvikle Potagua FLS´s aktiebesiddelse på er en skattefri fusion mellem Potagua FLS og FLS med FLS som det modtagende selskab.

Skattefri fusion er imidlertid ikke en farbar vej. Årsagen er, at en skattefri fusion ville medføre, at FLS mister et fremførselsberettiget aktietab på ca. 5 mia. kr., et fremførselsberettiget ejendomstab på ca. 150 mio. kr. og et "almindeligt" fremførselsberettiget underskud på ca. 50 mio. kr. FLS´ bestyrelse kan ikke anbefale en transaktion, som har så drastiske skattemæssige konsekvenser for selskabet.

Den anden mulighed indenfor Fusionsskattedirektivets rammer for skattefri omstrukturering er en aktieombytning, hvor FLS tilbyder at købe samtlige aktier i Potagua FLS mod vederlag i aktier i FLS. Denne løsning medfører ikke tab af fremførselsberettiget underskud m.v. i FLS, og slutresultatet er reelt det samme.

Vurdering af skattepraksis

På mødet den 6. ds. forstod vi, at Skat har betænkeligheder ved  at tillade aktieombytningen. Betænkelighederne hænger sammen med, at Potagua FLS efter ombytningen så at sige har udspillet sin rolle, hvilket efter Skats mening bryder med sædvanlig godkendelsespraksis, hvorefter den nye koncernstruktur skal være etableret med henblik på at bestå i en vis periode efter ombytningen. Skat har navnlig henvist til to afgørelser - TfS 1985.268 og TfS 2002.133 (SKM2001.630.LSR) - samt til den "nye" bestemmelse i Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, sidste pkt.

Efter vores opfattelse ligger den påtænkte aktieombytning indenfor rammerne af såvel EU´s fusionsskattedirektiv som dansk lovgivning, jfr. aktieavancebeskatningslovens § 36, og praksis.

De gældende danske regler er baseret på fusionsskattedirektivet både hvad angår grænseoverskridende og rent nationale aktieombytninger.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 har aktionærerne i danske selskaber adgang til at foretage en skattefri aktieombytning, forudsat at der opnås tilladelse fra Skat. Fusionsskattedirektivets artikel 11 fastslår, at et medlemsland kan nægte tilladelse, hvis aktieombytningen som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Sagt med andre ord har skatteyderne et retskrav på at anvende reglerne om aktieombytning, medmindre skattemyndighederne efter en konkret vurdering finder, at et hovedformål med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Det fremgår af LV Selskaber og aktionærer 2005-1, afsnit S.G.18.5.2, "...at såfremt den ansøgte transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe en formodning for, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller undgåelse."

Videre hedder det: "Oplysning om, at de ved ombytningen erhvervede aktier i datterselskabet ikke vil blive afhændet i en periode af en vis varighed efter ombytningen, eksempelvis 3 år, skaber som udgangspunkt en formodning for, at formålet med ombytningen ikke er skatteunddragelse eller -undgåelse."

Og endelig: "Vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteundgåelse eller -unddragelse, bygger i alle tilfælde på en konkret vurdering af de individuelle omstændigheder, overvejelser og planer, som ansøger har givet oplysning om."

De citerede afsnit kan for os at se sammenfattes derhen, at hvis det godtgøres, at aktieombytningen er rent forretningsmæssigt begrundet, gives tilladelsen, uanset hvor lang ejertiden i relation til datterselskabsaktierne forventes at blive. Er det imidlertid således, at ejertiden forventes at blive 3 år eller mere, stilles der  knap så strenge krav til dokumentationen i øvrigt.

At denne forståelse harmonerer med EF-Domstolens fortolkning af fusionsskattedirektivet, fremgår af Leur-Bloem dommen, gengivet i Skat Udland 1997.257. Det hedder således i Domstolens besvarelse af spørgsmål 2, punkt a) (præmis 48): "Efter artikel 2, litra d) kræves det hverken, at det erhvervende selskab........selv driver virksomhed, eller at sammenslutningen af de to selskabers virksomhed i finansiel og økonomisk henseende skal være varig."

De to afgørelser og den "nye" bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, sidste pkt., som Skat henviste til på mødet den 6.ds, bryder ikke dette mønster. Begge de to afgørelser drejer sig om situationer, hvor der ikke var fremført vægtige forretningsmæssige begrundelser men alene henvist til en eventuel fremtidig udvidelse af ejerkredsen (TfS 1985.268) eller en eventuel fremtidig udvidelse af aktiviteten (TfS 2002.1333)(SKM2001.630.LSR)). Den "nye" bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, sidste pkt. blev indsat ved lov nr. 458 af 9.6.2004 med henblik på at præcisere, at det erhvervende selskab godt kan siges at opnå flertallet af stemmerne, selvom stemmerne mistes i samme sekund ved, at det erhvervende selskab spaltes. Hverken lovtekst eller bemærkninger antyder, at der i øvrigt skulle bestå et krav om en vis besiddelsestid.

Det er i øvrigt værd at fremhæve, at der i den konkrete sag ikke er tale om, at Potagua FLS efterfølgende skal afhændes til tredjemand - tværtimod. I TfS 1985.268 gav Statsskattedirektoratet udtryk for, at "bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, tager ... sigte på skattefritagelse i tilfælde, hvor aktieoverdragelsen antager karakter af en sammenslutning af det opkøbte og det købende selskab, således som det er tilfældet ved fusion...", og undertiden kaldes en aktieombytning også en "uegentlig fusion". Den omstændighed, at slutresultatet reelt er det samme som ved en fusion, er således med til at understrege den forretningsmæssige begrundelse for aktieombytningen.

I øvrigt henvises til SKM2005.429.TSS, hvor Told- og Skattestyrelsen meddelte tilladelse til skattefri spaltning uden fastsættelse af særlige vilkår. Som det fremgår af sagen, var det et helt centralt element i den forretningsmæssige begrundelse for spaltningen, at der var opstået uoverensstemmelser mellem de to brødre, der ejede koncernen, og at disse uoverensstemmelser havde ført til, at datterselskabet var handlingslammet. Der var derfor behov for, at der blev skabt ro om ejerskabet og ledelsen af koncernen. Det var i øvrigt oplyst, at et salg af aktier til det udstedende selskab (eller en skattepligtig spaltning) ikke var et alternativ til den ansøgte skattefri spaltning, fordi den broder, der ikke skulle drive virksomheden, ikke ville medvirke til en skattepligtig udtræden af holdingselskabet.

Den konkrete sag

FLS´ønske om en aktieombytning er i den foreliggende situation udelukkende begrundet i FLS' forretningsmæssige forhold.

Formålet er at skabe grundlaget for, at FLS - som børsnoteret virksomhed med knapt 6.000 medarbejdere og med aktiviteter i hele verden - kan opnå den ejer- og ledelsesmæssige stabilitet, der er forudsætningen for en sund fremtidig udvikling.

Sagens eneste skattemæssige element er, at FLS ønsker en løsning, hvorved de fremførselsberettigede tab og underskud bevares. Dette har intet med skatteundgåelse/skatteunddragelse i forbindelse med aktieombytningen at gøre men er alene et spørgsmål om at bevare fradragsretten for allerede opståede tab/underskud.

Sammenfattende er det vores opfattelse, at grundlaget for at opnå den ønskede tilladelse er til stede".

SKATs afgørelse

Henset til sagens specielle omstændigheder meddelte SKAT efter en samlet konkret vurdering tilladelse til den ønskede skattefri aktieombytning i overensstemmelse med ansøgningen. Det er et vilkår for tilladelsen, at det oplyses til SKAT, hvis der, indenfor de første 3 år efter ombytningen er gennemført, sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen.

Der gives alene tilladelse til succession til dé aktionærer, som er skattepligtige i Danmark.

Ved tilladelsen tog SKAT ikke stilling til aktiernes overdragelseskurs, idet spørgsmålet herom henhører under ligningen.

Efterfølgende anmodning om afgrænsning af anmeldelsesvilkåret

Efter modtagelse af tilladelsen til skattefri aktieombytning anmodede selskaberne om, at det sædvanlige anmeldelsesvilkår stillet i forbindelse med tilladelsen blev afgrænset. Det blev herunder oplyst, at der var et ganske betydeligt antal datterselskaber i såvel ind- som udland i koncernen.

Som svar på henvendelsen skrev SKAT herefter følgende:

"Ved skrivelse af 9. marts 2006 (journalnr. 06-2303) meddelte SKAT tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i Potagua FLS A/S med aktierne i FLSmidth & Co. A/S, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 2.

Tilladelsen blev givet med sædvanligt anmeldelsesvilkår. Dette medfører, at det er et vilkår for tilladelsen, at det oplyses til SKAT, hvis der, indenfor de første 3 år efter ombytningen er gennemført, sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for afgørelsen.

Det fremgår således af tilladelsen, at "det skal oplyses, hvis der sker ændringer i de ovenfor nævnte forhold, som De har anført for at godtgøre, at formålet med ombytningen ikke er skatteunddragelse eller -undgåelse.

Ligeledes skal det oplyses, hvis der sker ændringer i koncernstrukturen, eller hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold, der har betydning for, om tilladelsen kan opretholdes, jf. nærmere i Ligningsvejledningens afsnit S.G.18.7.3 om hvilke forhold, der kan være tale om".

Ved skrivelse af 28. marts 2006 anmoder De SKAT om af afgrænse anmeldelsesvilkåret "til alene at omfatte de i ombytningen involverede selskaber, dvs. FLSmidth & Co. A/S og Potagua FLS A/S. Vi skal yderligere bede om en bekræftelse af, at der alene skal ske anmeldelse af de transaktioner, som er oplistet i ligningsvejledningen. Alternativt skal vi bede om en konkret angivelse af, hvilke yderligere transaktioner, der skal anmeldes".

I forbindelse med indsendelse af sidstnævnte skrivelse anmodede De om møde, som blev afholdt torsdag den 20. april 2006.

På mødet gav De udtryk for, at det var fuldt tilstrækkeligt, såfremt SKAT afgrænsede anmeldelsesvilkåret til de to subjekter. Det var således ikke nødvendigt med en afgrænsning af transaktionstyperne. De har ved telefonsamtale af 24. april 2006 ... bekræftet dette.

SKAT skal - efter en samlet konkret vurdering - hermed bekræfte, at anmeldelsesvilkåret afgrænses således, at det alene omfatter de to i aktieombytningen involverede selskaber, dvs. FLSmidth & Co. A/S samt Potagua FLS A/S.

For så vidt angår selve indholdet af anmeldelsesvilkåret henvises der i det hele til omtalen heraf i tilladelsen af 9. marts 2006.

Af det sædvanlige anmeldelsesvilkår følger det således, at der bl.a. skal ske anmeldelse, såfremt aktierne i det erhvervende selskab afstås. SKAT skal dog i denne sag - efter en samlet konkret vurdering - indskrænke vilkåret, således at råden over aktierne i FLSmidth & Co. A/S ikke er omfattet af anmeldelsesvilkåret".

Efterfølgende anmodning om bl.a. fristforlængelse

Ved skrivelse af 3. maj 2006 retter rådgiver følgende henvendelse til SKAT:

"Den 9. marts 2006 gav SKAT tilladelse til skattefri ombytning af aktier i Potagua FLS A/S med aktier i FLSmidth & Co. A/S, (SKAT´s  J.nr. 06-2303).

Ombytningsperioden er nu udløbet, og resultatet er, at FLSmidth & Co. A/S har erhvervet 97,6% af den samlede aktiekapital og 99,4% af stemmerrettighederne i Potagua FLS A/S. Det er herefter planen at tvangsindløse de resterende aktier efter reglerne i aktieselskabslovens §§ 20 b og c, hvilket blandt andet indebærer, at der skal udstedes et tremåneders proklama.

FLSmidth & Co. A/S agter at tilbyde de resterende aktionærer i Potagua FLS A/S at sælge deres aktier enten mod kontant betaling eller mod vederlag i form af aktier i FLSmidth & Co. A/S.

FLSmidth & Co. A/S overvejer endvidere før eller i tvangsindløsningsperioden at acceptere at ombytte aktier i Potagua FLS A/S til aktier FLSmidth & Co. såfremt aktionærer i Potagua FLS måtte anmode herom.

Under henvisning til min telefonsamtale tidligere i dag ... skal jeg bede SKAT bekræfte, at aktieombytningstilladelsen af den 9. marts 2006 omfatter enhver overdragelse af Potagua FLS aktier fra danske aktionærer til FLSmidth & Co. A/S mod vederlag i form af aktier i FLSmidth & Co. A/S, forudsat at overdragelsen sker inden udløbet af tidsfristerne i henholdsvis aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 4, og i aktieombytningstilladelsen.

Kan ovennævnte bekræftes, skal jeg bede SKAT forlænge de omtalte tidsfrister for gennemførelsen af aktieombytningen. Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 4, skal aktieombytningen være gennemført senest 6 måneder efter første ombytningsdag, det vil sige den 16. september 2006. Af aktieombytningstilladelsen fremgår, at ombytningen skal foretages senest 6 måneder efter tilladelsens dato, det vil sige den 9. september 2006.

Navnlig som følge af reglerne om proklama kan aktieombytningen ikke være fuldt gennemført før sidst på året. For at give alle aktionærer i Potagua FLS A/S lige mulighed for at deltage i den skattefri aktieombytning, skal jeg anmode om, at begge frister forlænges indtil udgangen af 2006".

På baggrund af ovennævnte skrivelse bekræftede SKAT, at der gives fristforlængelse - af såvel den administrative som den lovbestemte frist - indtil udgangen af 2006. SKAT bekræftede endvidere som ønsket, at alle aktieombytninger, der gennemføres inden for denne periode er omfattet af tilladelsen til skattefri aktieombytning af 9. marts 2006; dog således, at det er valgfrit for den enkelte aktionær, hvorvidt denne ønsker at anvende tilladelsen eller transaktionen i stedet ønskes gennemført som en skattepligtig aktieombytning.

Efterfølgende henvendelse vedr. afviklingsmodeller for Potagua FLS A/S

Ved skrivelse af 19. maj 2006 rettede selskaberne følgende henvendelse til SKAT:

"FLSmidth & Co. A/S har i forbindelse med aktieombytningen indtil nu erhvervet ca. 98 % af aktierne i Potagua FLS A/S.

Som det er SKAT bekendt, er det hensigten, at Potagua FLS A/S skal afvikles, når aktieombytningen er tilendebragt.

For øjeblikket overvejes tre alternative afviklingsmuligheder. Den ene mulighed er at gennemføre en skattepligtig fusion med FLSmidth & Co. A/S som det modtagende selskab. Den anden mulighed er at likvidere Potagua FLS A/S. Den tredje mulighed går ud på at tvangsindløse de resterende ca. 2 % af aktierne i Potagua FLS A/S og derefter gennemføre enten en skattepligtig fusion med FLSmidth & Co. A/S som det modtagende selskab eller en likvidation af Potagua FLS A/S.

Den 30. maj 2006 afholdes der ekstraordinær generalforsamling i Potagua FLS A/S, hvor selskabets hidtidige bestyrelse forventes erstattet af den nuværende bestyrelse i FLSmidth & Co. A/S. Umiddelbart herefter vil den nye bestyrelse træffe endelig beslutning om, hvordan afviklingen af Potagua FLS A/S skal finde sted.

Under henvisning til det fastsatte anmeldelsesvilkår skal vi bede SKAT oplyse, hvorvidt gennemførelsen af en af de skitserede alternative afviklingsmuligheder vil have indflydelse på den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning".

På baggrund af ovenstående skrivelse bekræftede SKAT, at gennemførelse af én af de skitserede afviklingsmuligheder ikke vil have indflydelse på tilladelsen til skattefri aktieombytning af 9. marts 2006.